AS LV EU

rapprocher de la tutelle du droit civil, car l’acte ixrégulier est frappé d’une inefficacité radicale.

En matière administrative, l’acte de tutelle reste absolument distinct de l’acte de la personne décentralisée: il y à là deux manifestations de volonté qui sont et restent indépendantes sous cette seule restriction que l’une conditionne l'efficacité de l’autre (11) »; bien plus, au lieu d’être établie en faveur de l’incapable, la tutelle est instituée avant tout dans l’intérêt général de l'Etat.

Avant donc l’approbation, l’acte est inexistant et il ne peut servir de titre à l’exploitation du service public ; qu’il s’agisse, soit d’un contrat en germe, soit d’un contrat virtuel, la décision existe bien, mais elle n’est pas exécutoire. La loi du 15 juin 1906 dit, en effet «la concession donnée au nom de la commune n’est définitive qu'après avoir été approuvée par le préfet », et au cas de dérogation au cahier des charges type : &« l’acte de concession ne devient définitif qu'après avoir été approuvé par un décret délibéré en Conseil d’Etat. » Aïnsi, dans l’arrêt Bonniol alors que la concession ne comportait que la distribution de l’énergie électrique aux particuliers, ce qui était une dérogation au cahier des charges type, le Conseil d'Etat refuse de tenir compte d’une convention verbale d’après laquelle le requérant aurait été tenu d’assurer l’éclairage des voies publiques, ce qui aurait permis de sauver le contrat de son irrégularité.

(11) « La Tutelle Administratiye », p. 12.

I n’y a donc pas à discuter si la nullité est relative ou absolue; l’acte n’ayant pas d’existence juridique, il est loisible à l’une des parties d’arguer de son inexistence et un contribuable jouirait de la même faculté d’après l’article 123 de la loi du 5 avril 1884; de même la prescription ne peut se poser et encore moins la régularisation par exécution volontaire. Aïnsi l’a jugé le Conseil d’Etat dans l’arrêt Chatelot (12), où l’exploitation irrégulière avait duré 18 ans et malgré un avenant consenti par la commune.

Les mêmes difficultés et les mêmes solutions se retrouvent dans le cas de cession d’une concession régulière maïs à laquelle manque, pour la rendre parfaite, l'agrément de l’autorité concédante qui est toujours réservé dans le cahier des charges. En son absence, en effet, seul peut encourir la déchéance, le concessionnaire primitif qui a été choisi à cause de ses qualités personnelles et non le cessionnaire, bien qu’il gère en fait le service, puisque son titre, l’acte de cession, est inopposable au concédant (13). L’agrément de ce dernier à la cession ne saurait d’ailleurs être tacite (14) ; dans l’arrêt Philippe le cessionnaire qui à pourtant exploité le service de 1919 à 1925 « ne saurait se prévaloir, à lPappui de sa demande d’indemnité pour charges extracontractuelles, des clauses du contrat de concession, » malgré l’approbation du maire, et le fait que les mandats de paiement étaient établis en son nom.

(12) 29 novembre 1929. Revue des Conc. 1930, p. 68. (13) Conseil d'Etat, 9 juillet 1924 (Vallée d’Auge), p. 656. (14) Conseil d'Etat, 20 janvier 1899. S. 99-3-113, note Hauriou.

Le 30 mars 1927, le Conseil d’Etat, après avoir noté l’absence de notification de la cession au concédant affirme « qu’alors même que le requérant aurait assuré en fait le service de l’éclairage et de la force motrice dans la commune de Breil, le sieur Faraut n’a jamais été en droit de prétendre à la qualité de concessionnaire de ce service (15) » ; de même, si l’avenant à un contrat irrégulier, est lui-même irrégulier par suite du défaut d’approbations légales, le sieur Bonniol ne saurait tirer aucun droit du dit avenant.

Toutefois, dans l’arrêt Commune de Pointe à Pitre (16), s’appuyant sur des subventions et relèvements de tarifs accordés par le concédant, le Conseil d'Etat a admis la validité de la cession, bien qu’en principe, l’assentiment du concédant à la cession doive être exprès.

Ainsi donc, toute demande du concessionnaire de fait se heurtera à un refus: il est sans titre juridique, ou mieux, il connaissait le vice de son titre ; il agissait donc à ses risques et périls, à moins qu’il ne puisse invoquer soit une faute du concédant, soit à la charge de ce dernier une obligation quasi-contractuelle car, dans les deux cas, il y a un fait générateur d’obligation mais tantôt du concédant., tantôt du concessionnaire.

La faute du concédant s’est présentée dans cette même matière des distributions d’énergie électrique. Avant l’approbation, il y à un « projet de traité de concession (17) » dont l’abandon par le concédant emporte répara-

{16) Conseil d'Etat, 10 janvier 30. Revue des Conc. 30, p. 77. (17) Conseil d'Etat, 7 mai 1909. D\ 11-3-23.

tion du préjudice causé, soit en refusant de faire approuver l’acte, soit en traitant avec un autre concessionnaire au mépris du premier projet. Un arrêt du Conseil de Préfecture de Grenoble (18) invoque une rupture d’engagement par le fait du concédant. En tout cas, il y à un pacte par lequel le concédant s’engage à ne rien faire qui puisse empêcher le contrat signé par lui d’arriver à la perfection juridique (19).

Le quasi-contrat ne peut apparaître qu’en l’absence de toute faute du concédant. Nous avons vu se développer ce dernier dans les travaux supplémentaires faits soit en dehors du devis, soit par une autorité incompétente: s’il y avait profit, l’indemnité était accordée; de même dans notre domaine avec l’arrêt Commune de Pradelles (20) où les travaux avaient été exécutés « sur la demande expresse de la ville. »

Nous ne citons que pour mémoire un arrêt du 3 août 1888 (21) dans lequel le Conseil d'Etat avait considéré l’occupation provisoire par l'administration militaire d’une propriété privée, en dehors de tout travail public, comme ( un quasi-contrat dont la connaissance appartient à l’autorité judiciaire, » car il semble bien que le but était d’éviter la qualification d’opérations illicites — au surplus, même avec celle de voie de fait qu’a évité le Conseil d'Etat, la compétence serait restée judiciaire.

Dans notre domaine, le quasi-contrat devait servir de titre au concessionnaire de fait et rendre recevable la

(18) 24 juin 1927. L'. 28-3-25, note Pépy.

(19) Baudry. Oblig., t. 2, p. 410.

(20) 31 octobre 1925. Revue des Conc. 29, p. 111. (21) D. 89-3-115.

demande basée sur l'isiprévision ; ( la circonstance que la requérante n’avait pas la qualité de concessionuaire, lit-on dans l’arrêt Philippe, ne pouvait la priver du droit d’obtenir de la ville, à titre quasi-contractuel, une compensation équitable du déficit subi par elle dans l’exécution du serv’ 2 public de l’éclairage. »

De même dans l’arrêt Bonniol à propos de la même demande, mais refusée pour absence de preuve du déficit, le Conseil d'Etat n’invoque que le & titre quasi-contractuel. » Ces arrêts approuvent-ils par leur silence la jurisprudence du profit, ou bien le même silence seraitil générateur de la gestion d’affaires en matière administrative, dont l’admission est préconisée par Hauriou (22) ?

M. L’Huillier (23) voit dans ces deux arrêts l’admission au moins implicite d’une action en indemnité se rattachant à des faits de pure gestion d’affaires ; cependant il reconnaît que l’arrêt ne prononce pas le mot. Il ne dit pas non plus: profit, ni même dans son intérêt et la dif: ficulté d’interprétation provient de ce que le Conseil d’Etat, se contente de noter que «& de 1919 à 1925, la société requérante, exploitant la concession, a fourni dans la commune l’éclairage électrique. »

Au regard des notions civiles, nous avons vu qu’il v’y aurait pas là un cas de gestion d’affaires mais bien de « de in rem verso ». Par contre, M. L’Huillier note qu’il n’y à pas transmission de valeur comme dans le cas de travaux exécutés, mais nous savons que le pro-

(22) « Précis », note, p. 25.

(23) « Revue Générale d'Electricité », 31 janvier 1931.

fit s’entend d’une façon très large, puisqu'il comprend : « tout sacrifice s’étant ou non traduit par un mouvement de valeur (24) » écrit M. Mestre; d’ailleurs, assurer l’exécution d’un service public, même sans titre, n’est-ce pas, en réalité, faire profiter la commune d’un avantage, même s’il n’est pas exclusivement patrimonial ?

Nous trouvons l’étendue du sacrifice du concesstonnaire de fait dans le déficit qu’il a subi par suite de la hausse des prix, par rapport aux tarifs qui lui étaien imposés et qu’il a respectés et il lui est donc dû une compensation. Tout au plus, semble-t-il, le silence du Conseil d'Etat pourrait s’expliquer par le fait que l’admission de l’imprévision était seule posée et qu’ainsi il lui à paru prudent de ne pas préciser davantage de quel quasi-contrat il s’agissait.

M. L’Huillier se garde bien d’ailleurs de généraliser; il note que pour donner lieu à une indemnie, il faut que, malgré son absence de titre à l’exploitation du service public, le concessionnaire de fait, ait néanmoins participé soit à son organisation matérielle soit à son fonctionnement, dans des conditions présentant au moins une € apparence de régularité »; en l’espèce, il a exploité le service durant 6 ans et sans contestation de la part du concédant. Mais c’est exiger du gérant pour être concessionnaire de fait et avoir une action, une qualité inconciliable avec les termes absolus de l’article 1375 du Code civil.

Au surplus, il y a bien entre le fonctionnaire et le

(24) Op. cit. p. 187.