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sible, il faudra déterminer exactement quelle est la nature de l’affaire gérée afin d’en déduire la compétence de la juridiction qui sera chargée du contentieux. »

Ainsi seront donc réservés aux tribunaux judiciaires, sauf exception & les litiges soulevés par la gestion du domaine privé de l’Etat, des départements, des communes et des établissements publics, ainsi que les contrats passés par les administrations dans les conditions ordinaires du droit privé. On est à peu près d’accord, aujourd’hui, pour attribuer à la compétence administrative tous les actes accomplis pour l’exécution d’un service public » (3).

L’on doit donc rapprocher du point de vue de la compétence quasi-contrats et contrats, c’est-à-dire se demander devant quel juge porterait-on le litige si les mêmes conventions ou engagements avaient été passés par l’administration elle-même, si au lieu d’un quasi-contrat, il y avait contrat ? A propos de l’arrêt des Granits porphyroïdes des Vosges (4), M. Blum disait: « lorsqu’il s’agit du contrat et non du quasi-délit, la jurisprudence est beaucuop moins extensive... elle maintient en matière contractuelle la distinction entre ce que l’on a appelé la gestion privée et la gestion publique » et & quand il s’agit de contrat, il faut donc rechercher, non pas en vue de quel objet ce contrat est passé, mais ce qu’est ce contrat, par sa nature même »; il faut donc, pour que le juge administratif soit compétent, non pas que la fourniture soit utilisée pour un service public, mais que

(3) Berthélemy, p. 1.012.

(4) 31 juillet 1912. S. 17-3-15.

« par lui-même et par sa nature propre, ce contrat soit de ceux qu’une personne publique peut seule passer. »

C’est bien la même doctrine qui découle de l’arrêt Rigault où, à propos de la répétition de l’indû, M. Corneille disait : & Si cette action a sa cause dans une inexécution de service public, pourquoi dès lors ne serait-ce pas la juridiction administrative qui serait compétente pour y statuer ? La réponse à pareille question nous à paru nettement affirmative, si nous tenons compte de Pévolution de votre jurisprudence, sur le contentieux administratif, par nature, étant donné le sens que vous donnez à ces mots désormais. »

« Dans des arrêts récents, vous avez dit en somme que toutes les actions entre personnes publiques et tiers, fondées sur l’exécution, l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un service public sont de la compétence administrative, et relèvent, à défaut d’un texte spécial, du Conseil d'Etat, juge de droit commun du contentieux administratif (5). » Le Conseil à répondu à cette invitation. ;

A supposer donc que l’action née d’un quasi-contrat puisse prendre sa source dans une opération où l’administration en cause serait ( réputée avoir agi exactement dans les mêmes conditions qu’un simple particulier, » il y aurait lieu d’examiner, d’après M. Corneille, si les parties en présence ne relèveraient pas néanmoins de la gestion publique à raison d’une circonstance particulière de l’affaire. Ainsi dans l’espèce, bien qu’il

(5) Voir R.D.P. 1922, p. 95.

s’agisse d’actes de communes, il y a gestion publique, car ( on est en présence d’un règlement qui peut se traduire par une opération nettement administrative, par un ordonnancement sur le budget de la Ville de Paris. » Cette doctrine est encore affirmée dans l’arrêt sur conflits Templier du 1* mai 1928 (6): « Considérant que les contrats ou quasi-contrats de fournitures communaux constituent, à moins de dispositions législatives contraires, des actes de droit privé, relevant, en cas de contestation, de l’autorité judiciaire; qu’il n’en est autrement que lorsqu'ils contiennent des « clauses dérogatoires au droit commun » leur imprimant un caractère administratif »:; la même formule avait été employée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt de Mestral (7). L’arrêt Templier pose donc en principe la compétence judiciaire pour les quasi-contrats de fournitures communaux et ils ne deviennent de la compétence administrative que s’il y à une disposition légale contraire — seule réserve pour l’avenir, dit Hauriou — ou au cas d’emploi dans le contrat de clauses dérogatoires au droit commun imprimant à l’opération un caractère administratif. Les progrès antérieurs sont nettement confirmés. Le partage des compétences n’est plus fondé sur le but, le service public; il dépend de la nature du contrat et de la forme que lui ont données les parties, et s’il ne contient pas de clauses dérogatoires au droit commun, il est de droit privé.

Souvent, avant l’arrêt Templier, la décision d’incom-

(6) S. 28-3-129, note Hauriou.

(9 3 juillet 1995. D. 26-3-17, note Trotabae,

REA Ne

pétence résultait de la seule analyse du contrat, sans aucune qualification juridique: « cette action aurait pour cause, aux termes de l’assignation, un contrat ou un quasi-contrat dont l’existence est contestée et qui aurait été conclu comme entre particuliers, dans les conditions du droit commun (8). »

Lorsqu'il s’agit des marchés de fournitures des personnes morales autres que l'Etat, il ne peut être question de compétence d’attribution puisque le décret du 11 juin 1806 s’applique aux seuls marchés de l'Etat. Dès lors, le contrat ou le quasi-contrat ayant pour objet des fournitures communales ou départementales sera, en principe, judiciaire et ne sera administratif que dans le cas d’emploi d’une clause dérogatoire : cependant s’ils revêtaient les formes des marchés de l’Etat, ils n’en demeureraïent pas moins judiciaires (9). Ainsi la jurisprudence ne fait pas de l’adoption d’un cahier des charges relatifs aux fournitures, une clause dérogatoire comme le serait la référence à un cahier des clauses et conditions générales des marchés de l’Etat. En dehors donc du domaine d’application du décret de 1806, un arrêt du 4 août 1927 (10) à propos d’un marché de fournitures de la ville de Paris, a fondé la compétence administrative, non pas sur la présence d’un cahier des charges, maïs sur la référence à un cahier des clauses et conditions générales. La clause dérogatoire au droit commun est donc la même que dans la matière des con-

(8) Confi. 22 mars 1920, Baucol, p. 314.

(9) Conseil d'Etat, 7 juin 1918, p. 559.

trats administratifs. Elle peut se définir : celle qu’un particulier ne pourrait insérer dans un contrat parce qu’elle est la mise en œuvre des prérogatives de la puissance publique.

Ce n’est d’ailleurs pas revenir à la distinction des actes d’autorité et de gestion que la théorie du service public à définitivement supplantée, maïs la notion de clause exorbitante est la part de ce que la célèbre opposition contenait d’exact. L'autorité, en effet, ne doit être prise en considération que dans la mesure où une clause contractuelle n’est pas susceptible de trouver son équivalent en droit privé, parce que, justement, elle nécessite la mise en œuvre de la puissance publique. Les diverses clauses dérogatoires seraient en effet nulles en vertu des dispositions du Code civil, comme étant le plus souvent des stipulafions purement protestatives (art. 1174) ; ainsi l’arrêt de Mestra! relève comme une stipulation exorbitante, la faculté réservée au préfet de rompre un baïl en cours de sa seule autorité. Maïs en droit administratif, l’art. 1134 n’a qu’une portée très restreinte, et le Conseil d’Etat intervient pour assurer un équilibre équitable entre les intérêts en présence, tandis que le juge civil a Pobligation d’exiger l’exécution pure et simple des conventions; aussi, la nullité des contrats affectés d’une telle cause a-t-elle été édictée tandis que la même sanction n’aurait pas de sens en droit administratif.

Une énumération des clauses dérogatoires ne peut être donnée en l’état actuel de la jurisprudence, et l’arrêt Templier ne dit pas quelles clauses rendent admi-

nistratif un contrat ou quasi-contrat de fournitures. Il ne dit pas, en effet, toutes les clauses dérogatoires au droit commun, mais celles € imprimant un caractère administratif » qu’il distingue des circonstances de pure forme. ( Considérant que si les commandes adressées par le maire au sieur Templier l’ont été au moyen de bons de modèle établi pour les réquisitions militaires... cette circonstance de pure forme ne saurait donner auxdites commandes un caractère administratif. »

Hauriou, dans sa note, écrit que & en réalité, ce n’est pas par leur forme que les clauses dérogatoires peuvent entraîner la compétence administrative, c’est par leur fond » ; ainsi donc, le critérium est la prérogative de la puissance publique et la compétence se trouve bien fondée sur l’emploi de la prérogative.

La compétence administrative, en dehors du quasicontrat, relatif à l’exécution d’un service public, est établie par l’art. 4 de la loi du 28 pluviôse an VII, pour tout quasi-contrat relatif à un travail public dont le Conseil d'Etat ne connaît qu’en appel. Ce sont, nous l’avons vu, les cas les plus fréquents. Il convient de noter qu’aujourd’hui la notion de travail public déborde nettement celle de domaine et de service public; il suffit, en effet, de travaux exécutés par l’administration ou pour son compte dans un but d’utilité générale, d’après l’arrêt Commune de Montségur (11). Aussi, dans un arrêt récent du Conseil d’Etat, lisons-nous que & lorsque le conseil municipal refuse de payer des travaux urgents effectués à la toiture d’une église et qu’il n’a pas auto-

(11) 10 juin 1921, p. 573, note Hauriou.

risés mais qui ont été ordonnés par le maire, le conseil de Préfecture est compétent pour connaître à la fois de la demande en paiement de l’entrepreneur contre la commune et des conclusions de celle-ci tendant à la/mise en cause personnelle du maire (12).

Mais la compétence serait, au contraire, ‘judiciaire si le litige était relatif au domaine privé, car € ‘Etat, comme propriétaire, est soumis dans les rapports “avec les particuliers, aux règles du droit civil (13) » ‘et de même pour les travaux faits par un locätaire à un immeuble communal (14).

La compétence demeure judiciaire dans les litiges relatifs aux réquisitions Opérées par l'ennemi. Certes, tout le contentieux des réquisitions est civil, mais les tribunaux s'appuient, avons-nous vu, sur une qüalification, d’ailleurs hésitante, de pur droit ‘civil. ‘Enfin, la Chambre civile à, le 24 juillet 1928 (15), intérprété l’art. 2 de la loi du 17 avril 1919 comme ne substituant la responsabilité de l’Etat à celle de la Commune qu’au profit de la personne qui à obéi à un ordre de ‘réquisition ennemi, à lui adressé personnellément. Ainsi donc, si, à la demande du maire, une personne a! exécuté l’ordre de réquisition adressé à la commune, cette dernière demeure sa seule débitrice, Sauf son recours : possible contre l’Etat, et la compéteñce demeurera judiciaire.

(12) 21 novembre 1930, D.H. 31, p. 42. (13) Conflits, 24 mai 1884. S. 86-3-17.

(14) Conflits, 11 décembre 1880, p. 1.008.