ÉTUDE DE LA NATURE JURIDIQUE DU POUVOIR DE RACHAT

Are SECTION

Définition du pouvoir de rachat.

L’Administration possède le pouvoir de rachat, non seulement si celui-ci est prévu dans l'acte de concession, mais même au cas de silence de cet acte, parce qu'il n’est qu’un cas particulier du pouvoir général de l’Administration pour l’organisation des services publics.

‘ On entend par rachat la reprise par le concédant du service concédé avant l’arrivée du terme fixé pour l’expiration normale du terme de la concession, et moyennant indemnité. M. Dupuy-Duremps s’est justement élevé contre l'emploi de cette expression de rachat (1). « Il ne peut y avoir rachat, dit-il, là où il n’y a pas de vente, et on sait

(1) Gazette des Tribunaux, 15 et 16 octobre 1906, p. 893.

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que les concessions de chemins de fer sont hors du commerce; le concédant ne rachète donc pas la concession, il-n’achète même pas les voies ferrées ou leurs accessoires qui sont incorporés au domaine public et dont il a acquis la propriété par le seul fait de cette incorporation. »

Quoi qu’il en soit, l'expression est consacrée par une pratique constante : si le rachat ne constitue pas un contrat de vente, il n’en est pas moins vrai qu'il comporte un deg éléments essentiels de ce contrat : le prix. Le rachat ne saurait à la différence de la déchéance constituer une opération gratuite : il ne suppose aucune faute du concessionnaire, il n’est que l'exercice d’un droit du concédant : le préjudice qu’il cause au concessionnaire doit done comporter une contre-partie pécuniaire.

Le rachat n'est au surplus que l'exécution d’une clause du contrat de concession. Pour combaïtre cette opinion, M. PAYEN soutenait que le droit de rachat ne saurait se justifier par une clause du contrat; cette clause constituerait alors au profit du concédant la condition potestative (si volueris) que l’article 1174 du Code civil déclare inconciliable avec la validité de toute obligation, et par suite de tout contrat synallagmatique. M. DESBATS ne partageait pas cette opinion : la clause contractuelle de rachat présente à son avis le caractère alternatif et non potestatif : le concédant est libre d'opter entre l'exécution du contrat de concession ou la reprise de la concession dans les condilions prévues au contrat : telle serait la clause de résiliation dans un contrat de louage ou même la clause de réméré dans un contrat de vente : elle n’est pas potestative au sens de l’article 1174 parce qu'elle ne laisse au concédani que l'option entre deux modes d'exécution de son contrat sans le laisser libre, par le seul fait de sa

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volonté, de se soustraire à la fois aux deux modes d’exécution prévus par le contrat.

Cette discussion ne présente, au surplus, qu’un intérêt théorique, car si le rachat des concessions est impossible avec certaines lois comme celle de 1865, s’il n’a pas été prévu au contrat, la faculté de rachat est sous-entendue dans les concessions accordées à titre perpétuel en raison du caractère d’inaliénabilité du domaine public, qui est exclusif du caractère de perpétuité de la concession.

Pour déterminer la nature juridique du pouvoir de rachat, nous allons le rapprocher d’opérations juridiques connues, comme la résiliation des concessions de service public, l’expropriation pour cause d'utilité publique, la vente. C'est ce que nous examinerons dans les trois sections suivantes.

2e SECTION

Le rachat et la résiliation facultative de la concession de service public.

Au sujet du droit de l'Administration de mettre fin à la concession par. le rachat, certains jurisconsultes se sont trompés: ils ont cru que la concession, à raison de ses conditions économiques et financières spéciales, à raison de la longue durée du contrat, exeluait le droit de l’'Administration de mettre fin, à tout instant, à la concession. Ils ont opposé, à cet égard, le contrat de concession de service publie aux marchés administratifs de travaux publics ou de fournitures. M. CHARDENET (4) a rapproché avec raison le rachat de la résiliation facultative :

(4) Conclusions Conseil d'Etat, 30 mars 1916. Compagnie du Gaz de Bordeaux, SiREY, 1916-II1-17, avec note de M. HAURTOU.