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2e SECTION

Le calcul de l’indemnité.

Quand l’acte de concession ne prévoit pas le rachat, c’est le juge qui a le pouvoir discrétionnaire pour arbitrer l'indemnité. —

Quand l’acte de concession prévoit le rachat, il décide du mode d’'indemnité et fixe les éléments de l'indemnité, qui varient d’ailleurs suivant le mode adopté.

Lorsque le contrat de concession a prévu le rachat et fixé les bases de calcul de l'indemnité, il n’y a qu’à appli-

quer la convention, à la condition qu'aucune clause

n’aboutisse à supprimer ou à réduire directement le pouvoir de l'Administration de prononcer, à toute époque, le rachat de la concession.

Il y à, sur les bases de calcul de l'indemnité, une très grande variété (1). Cela tient à la diversité des combinaisons financières possibles pour le financement de la concession, à la différence de durée des diverses concessions, aux conditions plus ou moins strictes dans lesquelles le service doit être exploité, etc.

Très ordinairement, pour déterminer l'indemnité, le contrat distingue un certain nombre de périodes de temps au cours desquelles le rachat peut être effectué et détermine la manière de calculer l'indemnité dans chacune de ces périodes.

Par exemple, voici une clause contractuelle d'un contrat de concession pour quarante années, d’un service de dis-

(1) Conseil d'Etat, 6 novembre 1925. Compagnie Générale des Eaux. Rec. D. 858,

tribution d'éclairage électrique. Après cinq années, le concédant aura le droit de racheter au concessionnaire l'exploitation du service, moyennant le paiement d'une somme correspondant à la valeur effective de l’entréprise au jour du rachat; cette valeur sera fixée par des experts en prenant en considération les travaux effectués avec l'approbation du concédant, plus 20 % de cette somme si le rachat est effectué à la fin de la cinquième année d'exploitation, de 49 % à la fin de la sixième année, el ainsi de suite, de telle sorte que cette somme additionnelle serait diminuée, chaque année, de 1 %, jusqu'à l’expiration d’une période de vingt-cinq ans. Après l'expiration des vingt-cinq années de la concession, le concédant paiera, pour le rachat, une somme correspondant au bénéfice net annuel moyen de l'exploitation pendant les cinq dernières années, multiplié par le nombre d'années restant encore à courir, jusqu'à la fin de la concession, étant entendu que les dépenses comprennent l'amortissement des frais d'établissement.

Parfois, la loi pose elle-même les règles sur la fixation de l'indemnité de rachat d'ine concession de service publie, au cas où le rachat ne contient aucune clause à cet égard. Par exemple, la loi du 30 juillet 1880 sur le mode de rachat des ponts à péage a suivi le modèle de la procédure d’expropriation pour cause d'utilité publique. Aux termes de l’article 3, il est constitué une commission de trois membres (1). :

C’est. une mauvaise procédure. Dans tout arbitrage des trois membres, dont deux désignés par les parties en litige, la décision appartient, en fait, au troisième arbitre,

(1) Voir plus haut, 1re partie. Chapitre III, page 49.

qui statue seul. Mieux vaut faire désigner les trois arbitres par un juge haut placé, par exemple le premier Président de la Cour d'Appel, ou le premier Président de la Cour de Cassation, suivant l'importance de la concession. Les parties ne doivent agir sur la fixation de l'indemnité que par l'intermédiaire de leurs représentants. À cet effet, il faut prescrire des mémoires écrits et des observations orales préalables à la décision des arbitres.

D'après l’article 4 de la loi de 4880, « l'indemnité allouée doit être payée ou consignée avant la prise de possession ».

Voici encore la loi du 31 juillet en relative aux voies ferrées d’intérêt local.

L'article 88 dispose : « En cas de rachat d'office. si le mode de détermination de l'indemnité due au concessionnaire n'a pas été entièrement réglé, cette indemnité est liquidée par une commission spéciale fonctionnant dans les conditions déterminées par la loi du 29 mai 1845. Cette commission, instituée par décret, est composée de neuf membres : trois désignés par le ministre des Travaux Publics, trois par le concessionnaire et trois par l’unanimité des six membres déjà désignés; faute de ceux-ci de s'entendre dans le mois de la notification à eux faite de leur nomination, le choix de ces trois derniers membres, ou, parmi eux, de ceux qui n'auraient pas été désignés par l'unanimité des six premiers, est fait par le premier président et les présidents réunis de la Cour d'Appel dans le ressort de laquelle se trouve le département ou la commune intéressée. »

On peut reprocher à la loi de 1918 d’avoir constitué ‘une commission trop nombreuse. Les commissions trop nombreuses ne statuent ni bien, ni rapidement. Cinq membres seraient largement suffisants pour les cas les plus

importants : un désigné par chaque partie, les trois autres comme il est prescrit par la loi. Les contrats de concession qui prévoient le rachat feront bien de simplifier la procédure fixée par la loi; c’est leur droit.

Voici enfin la clause relative au rachat, inscrite dans le cahier des charges-type pour la concession des voies ferrées d'intérêt local, approuvé par le décret du 20 novembre 1917. Observons que la durée des concessions de ce genre est très longue (plus de cinquante ans), à raison de l'importance des capitaux engagés par le concessionnaire dans l’entreprise : il y a nécessité de répartir l’amortissement sur un grand nombre d'années afin de ne pas être obligé d'établir des tarifs trop élevés. Pour ces concessions de service public à très longue durée, l’article 36 dispose : « Le département concédant aura le droit de racheter la concession au 1% janvier de chaque année. Si le rachat a lieu avant l'expiration des quinze premières années de l'exploitation, il se fera conformément à l’article 38 de la loi du 31 juillet 1913. Le terme de quinze ans sera compté, à partir de la mise en exploitation effective du réseau entier, sans qu’il soit tenu compte des retards qui auraient eu lieu dans l'achèvement des travaux... »

Exemple de fixation de l’indemnité.

Nous allons étudier sur un exemple la fixation de l'indemnité de rachat, soit dans les concessions de chemins de fer d'intérêt local, d’après les lois de 1880 et de 1912 que nous venons de voir. Mais l'exercice du droit de rachat résulte aussi des conditions énoncées par le cahier des charges, qui prévoit non seulement l'indemnité, mais son mode de liquidation.

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Il y a lieu, à ce point de vue, de distinguer le rachat amiable et le rachat d'office. La loi, bien entendu, ne pouvait poser de règles impératives pour la fixation de l'indemnité en cas de rachat amiable, mais il est certain que les bases en seront calculées et discutées suivant les règles prévues par le cahier des charges pour le cas de rachât d'office.

Rachat amiable.

Le rachat amiable ne constitue, par suite, qu’une simplification de procédure; en fait, la plupart des rachats ont été opérés à l'amiable, et la fixation de l'indemnité a été faite soit par experts, soit par arbitres.

Il existe entre ces deux modes de fixation de l'indemnité une différence essentielle : les experts ne font qu’une proposition qui est ensuite soumise à l'examen et à la discussion des parties intéressées (concédant et concessionnaire racheté) ; il se peut alors que l’accord ne s’établisse que sur certains points qui seront soumis comme convention amiable à l’homologation et à l'approbation de l'autorité supérieure compétente; les points en litige lui seront, au contraire, soumis à titre de décision et leur règlement restera en suspens jusqu'à ce que cette décision soit intervenue (1).

Au contraire, les arbitres ont un pouvoir de décision qui s'impose aux deux parties, concédant et concessionnaire.

Malgré le pouvoir de souveraineté reconnu à la décision arbitrale, le Ministère des Travaux Publics a toujours soutenu « qu’il importe d'autoriser seulement en premier

(1) Cf. rachat du réseau d'intérêt local de la Côte-d'Or primitivement concédé à la Compagnie du Sud de la France : décret du 4 juin 1909.

lieu les mesures préliminaires du rachat; et de réserver la solution à prendre sur le rachat lui-même, jusqu’au moment où toutes les données en sont connues, c’est-à-dire jusqu’à la clôture des opérations de la commission spéciale chargée de fixer l'indemnité de rachat » (avis Conseil d'Etat du 28 novembre 1900).

Nous verrons que cette façon de procéder peut présenter des inconvénients pour le rachat d'office. En tout cas, il est hors de doute qu’en matière de rachat amiable, la convention qui nomme les arbitres doit leur attribuer un pouvoir absolu d'appréciation. Néanmoins, l’Administration soutient que la décision sur l'opportunité du rachat reste subordonnée à la connaissance de tous les éléments de l'opération et que, sans avoir un pouvoir d’homologation sur l'indemnité fixée par la commission arbitrale, elle pourra subordonner sa décision au montant de cette indemnité.

- Rachat d’of fice.

Les règles de fixation de l'indemnité en cas de rachat d'office sont précisées dans la loi de 1913.

La loi de 1880 ne comportait aucune disposition à cet effet; c'était le cahier des charges qui renvoyait la fixation de l'indemnité de rachat à la commission arbitrale qu'avait organisée la loi de 1880 pour le « cas d’éviction du concessionnaire si ses droits ne sont pas réglés par un accord préalable ». s

La loi de 1880, comme he de 1913, indique bien que la commission arbitrale est chargée de liquider l’indemnité. On a justement conclu que malgré le silence de l’article 36, c’est à cette commission que devait être ren-

Pt.

voyée la liquidation de Pindemnité sur les bases fixées pour le cas où le rachat est demandé par la collectivité concédante après l'expiration des quinze premières années. En tout cas, la question n’est plus douteuse en présence du nouveau texte de l’article 38 de la loi du 31 juillet 1943, qui saisit la commission arbitrale sans distinction de la date du rachat. |

L'opération du rachat comporte, nous venons de le voir, deux opérations bien distinctes, exigeant chacune une intervention de l'autorité supérieure : 1° autorisation du rachat; 2° fixation de l'indemnité.

Au cas de rachat amiable, ces deux opérations sont présentées simultanément à lapprobation de l'autorité supérieure compétente. Il est bien évident, en effet, que le concessionnaire ne consentira au rachat amiable qu'en raison de la fixation de l'indemnité qui lui sera allouée d’un commun accord:

Il n’en est pas de même en cas de rachat d'office, c'està-dire de rachat imposé au concessionnaire, par l’application du’cahier des charges et non consenti par lui; on. peut même dire que si le concessionnaire fait obstacle au rachat et ne le consent pas à l’amiable, alors que son cahier des tharges l’oblige à le subir, c’est que le désaccord porte non sur le principe de l'opération à laquelle il ne saurait se soustraire, mais sur le montant de l'indemnité corrélative à l'opération.

La jurisprudence qui, nous l'avons vu, exige, pour provoquer la décision d'approbation de l'autorité supé-. rieure (décret et Conseil d'Etat ou loi), que le projet de rachat soit complet et se présente avec tous ses éléments de substitution, ne montre pas la même exigence en ce qui concerne la fixation de l'indemnité de rachat. Gette

indemnité est due; la loi a fixé la composition de la commission arbitrale qui doit la déterminer en cas de désaccord entre le concédant et le concessionnaire; les droits de ce dernier sont donc réservés, comme ils le seraient si la fixation de cette indemnité était opérée par le Conseil de Préfecture statuant au contentieux. Le retard apporté soit dans la constitution de la commission arbitrale, soit dans ses travaux et dans sa décision, né saurait préjudicier au concédant et paralyser momentanément l'exercice de son droit de rachat, étant entendu au surplus que sa solvabilité n’est pas douteuse et est garantie par les produits de la ligne rachetée.

Au sujet de la constitution de la commission arbitrale, on peut admettre qu'il est possible qu’elle ait lieu à tout moment de la procédure de rachat et que son fonctionnement est indépendant à l’état de cette procédure. C’est ainsi qu'il fut procédé pour le rachat des Chemins de fer des Bouches-du-Rhône, des Tramways de Limoges. Cette jurisprudence est, au surplus, conforme aux avis du Conseil d'Etat, -

D'autre part, on ne peut admettre la restriction qui était entrée en pratique relative à l’époque de la fixation de l'indemnité, qui n'aurait pu avoir lieu après la cessation de l'exploitation du concessionnaire racheté; cette restricton, en effet, ne résulte ni de la loi, ni du cahier des charges : si le concessionnaire, après fixation de l’indemnité, laissait dépérir la voie ou le matériel, il y aurait de sa part une faute que serait appelée à préciser en faît, non plus la commission arbitrale, dont le rôle se borne à la fixation de l'indemnité de rachat, mais bien le juge ordinaire de la concession, c’est-à-dire le Conseil de Prélecture; et celui-ci pourrait alors prononcer une condam-

nation à des dommages et intérêts qui, par application de l'article 1.291 du Code Civil, se composeraient à due concurrence avec l'indemnité de rachat. Enfin, la collectivité concédante aura une garantie, soit dans le cautionnement du concessionnaire racheté, soit dans l'indemnité de rachat, dont le versement n’est pas obligatoirement fixé avant la reprise de la ligne rachetée.

Rien ne paraît non plus s'opposer, à notre avis, à ce que la commission arbitrale puisse fixer la partie de l'indemnité relative à la reprise de l'exploitation et de la voie, et puisse réserver à des experts l'estimation du matériel roulant, après reprise de la ligne, réservant sur ce point spécial le droit du concessionnaire racheté.

Bien que la pratique estime que la commission arbifrale peut fonctionner à tout moment de la procédure de rachat, il paraît plus prudent d'attendre tout au moins, pour établir sa décision définitive, que le rachat soit homologué par l'autorité supérieure compétente. En effet, comme le faisait remarquer la Compagnie des Tramways de Limoges, dans l'espèce précitée, le chiffre de l'indemnité fixé par la commission à un moment antérieur au rachat ne concordera pas avec les résultats de l'exploitation au moment du rachat effectif et devra, par la suite, subir une modification. Cela est exact, mais, d'autre part, il est indispensable que le Parlement ou le Conseil d'Etat appelé à statuer sur l’autorisatiôn de rachat, en connaisse : à l'avance les conséquences, dont une des plus graves sera la charge que le service de indemnité de rachat imposera à la collectivité concédante. Il nous paraît préférable que le travail de la commission soit commencé avant l’autorisation de rachat, mais ne prenne un caractère définitif qu'après cette autorisation; les éléments du dossier qui lui

seront fournis en vue d’asseoir sa décision fourniront à l'autorité publique des éléments suffisants pour apprécier la charge ‘qui devra en résulter pour la collectivité concédante, sans que, cependant, la fixation exacte de cette charge puisse être arrêtée à un moment qui ne correspondrait pas aux conditions prévues par le cahier des charges.

I nous reste maintenant à examiner comment est composé le montant de l'indemnité de rachat allouée au concessionnaire évincé.

æ SECTION

Le montant de l’indemnité.

Le montant de l'indemnité varie selon les actes de concession; cependant, on peut dire que quant au mode de règlement, l'indemnité est prévue tantôt en capital, tantôt en annuilés. Pour chaque mode il est prévu des éléments différents.

Avant d'examiner des exemples pratiques de règlement de l'indemnité, nous allons l'étudier en théorie.

4° L’INDEMNITÉ EN CAPITAL comprend les éléments suivants : une indemnité d'amortissement, une indemnité industrielle.

A. — Une indemnité d'amortissement pour permettre au concessionnaire de faire face au remboursement de son capital-aclions et obligations.

Un arrêt du Conseil d'Etat du 24 avril 1931 à mis en application ce premier mode de règlement : quand une ville s’est engagée, en cas de rachat, à tenir compte au concessionnaire de toutes ses charges d'amortissement, il

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y a lieu de retenir toutes les dépenses faites dans l'intérêt de la concession pour assurer la meilleure exécution du service publie, même si les installations et appareils envisagés ne devaient pas revenir à la ville en fin de concession. Il en est ainsi des installations faites chez les abonnés, de l'achat de la clientèle de réseaux concurrents, d'une indemnité transactionnelle versée à un précédent concessionnaire et des frais d'émission d'obligations el d'augmentation de capital rendus nécessaires par le développement de l'exploitation.

Pour les immeubles industriels achetés avant le début de la concession, on tiendra compte de l'amortissement opéré antérieurement à ce fait.

L'indemnité d'amortissement couvre la société des charges de remboursement ‘et de paiement d'intérêts des actions. En conséquence, afin d'éviter un double emploi, l'amortissement et l'intérêt des actions doivent être retranchés des bénéfices nets retenus pour la fixation de l'indemnité industrielle.

Un cahier des charges prévoyant que indemnité de rachat devra comprendre une indemnité d'amortissement et une indemnité industrielle, il y a lieu, sur le premier point, en l'absence de toute précision du texte, de rechercher pour chaque catégorie de dépenses si elles ont été faites dans l'intérêt de la concession.

Le traité prévoyant que l'amortissement devra être opéré en trente ans, mais ne précisant pas qu'un trentième devra ôtre amorti chaque année, il y aura lieu de tenir compte, pour le calcul de l'amortissement, des difficultés que le concessionnaire a pu rencontrer au début de son exploitation, et qui ont pu justifier une dotation annuelle du fonds d'amortissement inférieure au trentième de la valeur

des installations qu'il aurait dû, suivant les règles d'une sage administration, pratiquer depuis le début de la concession jusqu'à la date du rachat.

Récemment, le Conseil d'Etat (1) a décidé, pour l’évalua- «ion de l'indemnité de rachat due à un concessionnaire, de calculer l’indemnité d'amortissement :

a) En tenant compte parmi les sommes que le concessionnaire a dû raisonnablement consacrer à l’amortissement avant le rachat, des frais de constitution de la société, des frais de constitution du capital social, des débours des fondateurs et des primes et frais d'émission des obligations, en adoptant pour ces dépenses une courte période d'amortissement de dix années et en les diminuant des économies procurées par le rachat des obligations en Bourse au-dessous du pair.

b) Il convient d'admettre les jetons de présence des administrateurs parmi les dépenses des exercices considérés, dès lors tout au moins qu'il n’est pas établi par la ville que les administrateurs y aient renoncé ou que les jetons, en fait, n'aient pas été payés.

c) L’amortissement du capital-actions pendant la période extra-Ccontractuelle ne doit pas venir en déduction de l'indemnité d'amortissement.

B. — Une indemnité industrielle représentant les avantages que la continuation du service aurait procurés au concessionnaire.

Lorsque, par exemple, un concessionnaire est chargé. par un contrat unique, du service de la distribution du

(P) 25 juillet 1939. Compagnie Générale d'Eclairage de Bordeaux. Rec. p. 521.

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gaz et de l'électricité, l'indemnité qui lui est due en cas de rachat doit être évaluée globalement pour l’ensemble (1).

En ce qui concerne l'indemnité industrielle qui doit, aux termes du traité, être calculée d’après la moyenne des bénéfices des trois dernières années d'exploitation, il y a lieu, non seulement de faire entrer dans le calcul des recettes l’indemnité compensatrice des charges extra-contractuelles subies pendant ces trois dernières années et de tenir compte de la répercussion, sur la consommation, des restrictions dues à la guerre, mais aussi de la part que l'interprétation raisonnable du contrat a permis de faire supporter au concessionnaire.

Pour le calcul de cette indemnité, un arrêt du Conseil d'Etat a décidé qu'il se ferait de la manière suivante :

a) Il convient de l’établir par référence à des exercices de caractère normal, Si les trois exercices pris en considération ont été affectés de charges extra-contractuelles, il convient de lui. rendre ce caractère normal, en déduisant des dépenses la totalité des charges extra-contractuelles qui auront été reconnues afférentes à ces exercices.

Mais le concessionnaire n’est pas fondé à donner à cette déduction d'autres mesures que le montant de l'indemnité effectivement allouée par le juge de l’action pour charges extra-confractuelles, c’est-à-dire que la quote-part de charges extra-contractuelles que ce juge a permis en dernière analyse au concessionnaire de récupérer contre le concédant, notamment après compensation faite avec les bénéfices réalisés par le concessionnaire du fait de l'exploitation de la distribution d'électricité.

(t) Conseil d'Etat, 10 mai 1929 : Compagnie Générale d'Eclairage de Bordéaux contre Ville Ge Bordeaux. Rec. p. 485.

b) Sur le point de départ de l'amortissement du capilalactions, dont l’annuité doit, ainsi que les intérêts de ce capital, être déduite des bénéfices pour l'évaluation des bénéfices industriels : si, d’un commun accord entre les parties, l'amortissement des dépenses de premier établissement a été calculé à partir du début des exercices où elles ont été engagées, le point de départ de l'amortissement du capital-actions doit être fixé pour chaque tranche de ce capital au début de l'exercice au cours duquel celle-ci

a été appelée, et non au début de l’exercice suivant.