L'INDEMNITÉ DE RAGHAT ET LA THÉORIE DE L'IMPRÉ- VISION

Une question importante a été posée à propos de l’application de Ia théorie administrative de l'imprévision sur la fixation de l'indemnité de rachat. Les règles qui constituent la théorie de l'imprévision peuvent être ainsi formu- 106R:

Lorsque des événements exceptionnels et anormaux, imprévisibles au moment où la concession a été conclue, auxquels les deux parties ont été étrangères, sont venus rendre plus onéreuse la situation du concessionnaire au point de bouleverser complètement l’économie de la concession et de mettre ainsi le concessionnaire dans une situation extra-contractuelle :

1° Le concessionnaire reste tenu de son obligation d'exécuter et doit continuer à faire fonctionner le service;

2° Mais il a droit à une certaine compensation de la part de l'Administration, non pour le gain manqué, mais pour les pertes subies par lui et résultant du bouleversement de l'économie de la concession (1).

Cette théorie a été établie originairement pour la concession de service public. L'arrêt de principe est : Conseil d'Etat, Compagnie Générale d’Eclairage de Bordeaux,

(DAC: Droit Administratif, M. BONNARD. 3e édition (1940).

24 mars 1916, conclusions CHARDENET. La théorie a été ensuite appliquée à tous les contrats administratifs.

Pour qu'il y ait cet état d’imprévision, il faut que les événements en cause présentent certains caractères : ils doivent être d'abord exceptionnels ét anormaux, imprévisibles et étrangers aux parties; ils doivent ensuite déterminer un bouleversement économique de la concession et créer pour Île concessionnaire une situation extracontractuelle. Cette situation extra-contractuelle dure un certain temps appelé période extra-contractuelle. Pendant cette période, les pertes subies constituent les. charges extra-contractuelles.

Pour savoir comment se calculent ces charges, les règles posées par la jurisprudence décident que ces charges sont constituées par les pertes subies pour quelques causes que ce soit, c'est-à-dire par tous les déficits.

Cette théorie administrative de l’imprévision va-t-elle s'appliquer en cas de rachat de la concession, c’est-à-dire devra-t-on tenir compte des événements imprévisibles et -anormaux venus bouleverser les résultats de l’année prise comme base pour la fixation de l'indemnité, dans le calcul de la fixation de cette indemnité de rachat ?

Le Conseil d'Etat a établi par une jurisprudence constante dans la matière que le concessionnaire n'a pas le droit, pour la raison que des faits imprévisibles auraient modifié les résultats de l'exercice de base, de demander l'augmentation de l'indemnité de rachat.

Voici, par exemple, un de ses derniers arrêts : l'arrêt du 30 juin 1933, Société Le Centre Electrique (S. 1934, IIT. - 17, avec note de M. MESTRE).

En présence d’une clause du cahier des charges d’une

. concession de distribution d'énergie électrique qui prévoit,

en cas de rachat, à titre de première indemnité, une annuité égale au produit net moyen des sept années d'exploitation précédant celle où le rachat a été effectué, sans ‘que le montant de l’annuité puisse être inférieur au produit net de la dernière de ces sept années, le concessionnaire n’est pas en droit de demander la ratification des résultats réels de la dernière année d'exploitation à raison de la répercussion des circonstances de guerre sur les résultats de l'exploitation : celle-ci ne saurait être retenue, à l’occasion d’un litige portant sur le règlement financier du rachat, en vue de modifier, contrairement aux stipu- ‘lations du contrat, les résultats effectivement obtenus.

Il peut seulement, le cas échéant, être tenu compte dans ces résultats du montant de l'indemnité d'imprévision au cas où une telle indemnité aurait été allouée.

Par contre, il y aurait lieu de tenir compte, le cas échéant, d'une insuffisance de tarif si les tarifs avaient été maintenus intentionnellement par la ville à un taux anormal en vue de réduire les charges d’un rachat éventuel.

Dans sa note sous cet arrêt, M. MESTRE à bien analysé les rapports entre l’imprévision et le rachat.

D'après lui, l'arrêt Tramways de Cherbourg du 9 décembre 1932 (Sirey 1933, III, 9) a affirmé la nature transitoire de la théorie de Pimprévision en limitant ses effets dans le temps; la décision ci-dessus a pour effet de le cantonner dans son objet propre, qui est d'empêcher le concessionnaire de succomber sous le poids de charges imprévisibles. Ainsi se trouve affirmé par ces deux décisions le caractère en quelque sorte « localisé » d’une doctrine dont les concessionnaires sont naturellement portés à généraliser les applications, mais que la juris-

prudence du Conseil d'Etat s ataene à maintenir dans de justes limites.

Dans l'arrêt du Conseil d'Etat, le litige portait sur l'interprétation de l'alinéa du cahier des charges de la concession déclarant que le montant de l’annuité de rachat doit être au moins égal au produit net de la dernière année considérée. Le concessionnaire demandait à la juridiction saisie de.faire bénéficer le produit net de majorations diverses dont certaines étaient fondées sur l’imprévision, les conséquences de la guerre ayant enrayé au cours del'année considérée le développement de l'exploitation. Dans ces conditions, prétendait le concessionnaire, il conviendrait de majorer le produit net de l’année considérée et, par suite, l'annuité de rachat, car il serait injuste de lui faire subir jusqu’à la fin dé la période que comportait la concession les conséquences d’une situation exceptionnellement défavorable. La même théorie, qui permet au concessionnaire de compenser en partie les charges imprévisibles qu'il a subies, ne doit-elle pas également venir à son secours, quand il s’agit pour lui d'éviter les conséquences désastreuses d’un rachat intervenant dans une période anormale ?

Le Conseil d'Etat ne l’a pas pensé. Du reste, l'indemnité d'imprévision et l’indemnité de rachat constituent des notions, Correspondant à des catégories juridiques essentiellement différentes.

L'indemnité de rachat permet au concessionnaire de recevoir du concédant jusqu’à la fin de la durée normale de la concession une somme au moins égale au produit net de la dernière année considérée. Il est évident que, si l'exercice a été déficitaire, cette portion de l'indemnité pourra être réduite à néant et le concessionnaire devra

= 158 — alors se contenter de l'indemnité due pour le coût des ouvrages non encore amortis. Il est établi d'autre part

que l'indemnité d'imprévision ne saurait jamais avoir

pour résultat de procurer un bénéfice au concessionnaire. . L'imprévision suppose essentiellement qu'à un moment donné, l’arrivée de charges extra-contractuelles a eu pour effet de mettre les deux parties dans une situation qui n'était plus celle du contrat.

M. Mesrre définit avec justesse ces deux sortes d’indemnités : « L’indemnité d’imprévision comporte une liquidation du passé; l'indemnité de rachat, l'établissement d'un Modus vivendi pour l'avenir. »

De la jurisprudence du Conseil d'Etat il faut conclure que la théorie de l’imprévision ne pourrait pas, sans être modifiée, servir à améliorer la situation du concessionnaire au moment même où, par l'opération du rachat, il cesse de Ia gérer.

Le concessionnaire ne peut donc être admis, sous prétexte que des circonstances imprévisibles auraient compromis les résultats de l’année qui sert de base à la fixation de rachat, à en exiger la majoration.

Cependant, il existe une hypothèse dans laquelle l’imprévision est susceptible de réagir sur le rachat : c’est celle où, lors du rachat, le concessionnaire a déjà obtenu à son profit, soit à l’amiable, soit en vertu d’une action judiciaire, l'octroi d’une indemnité pour les charges imprévisibles qu'il a supportées. L’allocation d'une somme à titre de charges extra-contractuelles ayant pour effet de

: rétablir la situation de l’année déficitaire, il est naturel

que le concessionnaire puisse s’en prévaloir pour la fixation de l’annuité de rachat.

Cette solution a été adoptée par lé Conseil d'Etat par

arrêt du 10 mai 4929 (1) à propos d’une annuité de rachat qui devait être calculée sur la moyenne des bénéfices nets. de trois années de guerre. \

Le Conseil a décidé, dans ces conditions, que « pour rétablir le jeu normal du contrat pendant ces trois exercices, il y avait lieu de faire entrer dans le calcul des recettes de la Compagnie l'indemnité compensatrice des charges extra-contractuelles, dont le Conseil d'Etat a décidé l'attribution ». Re

Mais la théorie de l'imprévision n’aboutit pas à indemniser le concessionnaire de la perte intégrale qu’il a subie. pendant la péribde extra-contractuelle, mais qu'elle « Jui laisse supporter la part de déficit que l'interprétation raisonnable du contrat conduit à laisser à sa charge ».

Dans l'arrêt ci-dessus, le Conseil d'Etat prescrit aux experts de « faire entrer en compte, non pas seulement l'indemnité que la ville dévra payer à la Compagnie, pour charges imprévisibles, mais la totalité desdites charges, y compris la part que l'interprétation raisonnable du contrat aura permis de laisser à la charge du concessionnaire ».

Cette jurisprudence est juste : au cas où une indemnité d'imprévision aura été allouée au concessionnaire, les résultats de lexercice pris comme base pour le calcul de l'annuilé de rachat devront être rectifiés par l’adjonction, non seulement de l'indemnité d’imprévision, mais encore de la toialité du déficit déterminé par FPautorité compétente.

Dans un arrêt du 24 avril 1931 (2), s'agissant d'une

L 2 (1) Compagnie Générale d’Eclairage de Bordeaux contre Ville de Bordeaux, Rec, p. 485.

(2) Société d'Eclairage Electrique de Bordeaux et du Midi. Rec. p.433.

Fr.

indemnité d'imprévision qui n'avait pas encore été fixée,

quoi qu’elle eût été déjà demandée au moment du rachat. le Conseil d'Etat prescrit de tenir compte « de l'indemnité compensatrice des charges extra-contractuelles qui pourra être accordée à la société ».

Cette solution a l'avantage d'empêcher le concédant -

d'opérer un rachat dans des conditions particulièrement

avantageuses pour lui, mais ruineuses pour le concessionnaire.

Ce dernier demande une indemnité d'imprévision, mais ne l’a pas encore obtenue, et le rachat intervient à ce moment. On ne saurait évidemment faire supporter au

concessionnaire les conséquences des délais de la procé-

dure; le fait qu'il a intenté uñe action judiciaire à l'effet de sauvegarder ses droits suffira à lui assurer le bénéfice de l'imprévision pour le caleul de l'annuité de rachat à laquelle il pourra prétendre,

En ce qui concerne l'indemnité de rachat relative au remboursement des ouvrages non encore amortis, l'arrêt du 30 juin 1933 (Société Le Centre Electrique) refuse de faire application de la théorie de l’imprévision. Comme l’a indiqué le commissaire du Gouvernement dans ses conclusions, la théorie de limprévision ne peut s'appliquer directement en matière de rachat, car la base même de cette théorie, qui est la nécessité d'assurer le service publie, fait défaut. Si, à la vérité, le Conseil d'Etat a admis l’application de la théorie de l’imprévision en cas d'uxie concession mise en régie ou sous séquestre (Conseil d'Etat 380 novembre 1928, Société Le Centre Electrique, Rec. p. 1.228), cette jurisprudence se trouve justifiée par Te fait que la régie est assurée aux frais et risques du concession-

naire. I! en est {out autrement en cas de rachat où la nécessité d'assurer le service n’a plus de sens à l'égard du concessionnaire évincé.

Enfin, en décidant le rachat d’une concession, l'autorité concédante ne fait qu’user du droit qu'elle tient de son contrat, sans que la circonstance que le rachat intervient à un moment particulièrement favorable pour l'autorité concédante soit de nature à ouvrir un droit à indemnité pour le concessionnaire. Sur ce point, c'est avec raison que le Conseil d'Etat a encore rejeté la théorie de limprévision. Le contrat de concession permet en effet le rachat à toute époque et rien ne faisait obstacle à ce que le concédant usât de cette faculté au moment où il le jugeait fav orale à ses intérêts. :

4e SECTION

Questions que pose la liquidation de la concession.

1° L’IMPOT SUR LE REVENU DES CRÉANCES EST-IL EXIGIBLE SUR L’ANNUITÉ DE RACHAT ?

Quand il a été procédé à un rachat de service public, une question importante se pose de savoir si l'impôt sur le revenu des créances est exigible sur l’annuité de rachat de la concession. *

L’Administration de ARE net peut-elle réclamer l'impôt sur le revenu des créances sur une annuité de rachat, en prétendant d’une part que l'indemnité de rachat doit être assimilée à un prix de vente d'un fonds de Commerce el imposée comme telle, et d'autre part, sans qu'aucune stipulation expresse de la convention de rachat ne l’autorise à cette assertion, que chaque annuité comporte une part d'intérêt ?

La loi du 31 juillet 1917 dispose dans son article 38 : « L’impôt sur le revenu des capitaux mobiliers établi par les articles 31 et suivants de la loi du 81 décembre 1916 S ‘applique aux intérêts, arrérages et tous autres produits :

1° des créances hypothécaires privilégiées et chirogra-

phaires, à l'exception de toute opération commerciale ne présentant Pas le caractère juridique d’un prêt.

€ ARTICLE 40. — La retenue de l'impôt est opérée au moyen de l’apposition de timbres mobiles sur la quittance

. Où tout autre écrit constatant le paiement ou l'inscription au crédit d’un compte des intérêts, arrérages ou tous autres

produits. Le droit est à la charge exclusive du créancier, nonobstant toute clause contraire, quelle qu’en soit la date; toutefois, le créancier et le débiteur en sont tenus solidairement.….. » ® \ :

La combinaison de la loi du 31 juillet 1917 et de celles du 13 juillet 1925 et du 11 juillet 1928 a conduit à exclure du bénéfice de l’exemption accordée aux créances commerciales, outre les créances issues d'un prêt, celles qui représentent le prix de vente d’un fonds de commerce.

La question s’est posée de savoir si lannuité de rachat

peut être imposée à ce dernier titre.

L'Administration de l’Enregistrement paraît disposée à

vouloir le faire admettre. Mais elle ne peut se réclamer d'aucune décision de jurisprudence. D'autre part, sa thèse semble se heurter à diverses objections :

A. — Une concession n'est pas de la nature juridique d’un fonds de commerce. ï :

La différence entre ces deux entités juridiques paraît si profonde que toute tentative d’assimilation, même sur

le terrain purement fiscal, semble vouée à un échec. Sans-

doute, le concessionnaire est à certains points de vue traité

comme un commerçant, car il exerce une activité semblable, ou du moins généralement semblable à celle des

entreprises privées (ceci est particulièrement net en matière.

de transport). Il est imposé en cette qualité à propos de son exploitation, justiciable des tribunaux de commerce et des règles de fonds du droit commercial, par exemple pour les actions intentées par les abonnés, pour les instances en concurrence illicite ou déloyale.

Mais ce caractère commercial ne déborde guère les rapports du concessionnaire avec les tiers. Il n'apparaît plus au même degré dans les rapports du concessionnaire avec le concédant, dont l'opération de rachat est le dernier épisode et où le caractère administratif prédomine. Le contrat de concession, charte du service, est au plus haut degré un contrat administratif ne relevant que des règles

et des juridictions du droit public. L'organisation techni-

que du service est empreinte du caractère réglementaire. La qualité de commerçant dont apparaît parfois investi le concessionnaire n'autorise donc nullement à cette déduction qu'il soit titulaire d'un fonds de commerce.

Un argument par analogie peut être emprunté au domaine des régies. Le Conseil d'Etat admet qu’une commune, exploitant en régie un service de transports, de distribution d’eau, de gaz ou d'électricité, développe une activité commerciale. Il la reconnaît imposable à ce titre (4). Néanmoins, personne n’a jamais songé à soutenir qu'une régie était un fonds de commerce.

Ce qui interdit encore d’assimiler concession et fonds de commerce, c’est qu’à vrai dire la concession ne comporte aucun des éléments subStantiels du fonds de commerce,

(1) Conseil d'Etat, 16 mars 1936. Ministre des Finänces contre Ville de

Bordeaux. $S. 1936, III, 57. #

et notamment cet élément prédominant qui.est un achalandage ou une clientèle, au sens que le droit commercial attache à ces termes? Nullement. La caractéristique de l’achalandage et de la clientèle, c'estiqu'ils sont le résultat

de leffort personnel du commerçant poursuivi librement dans le cadre d’un minimum de restrictions légales et réglementaires. Ils supposent que l’entreprise se meut dans

le domaine réservé au commerce et à l’industrie. Et c’est

parce qu'ii représente le fruit d’un effort personnel que le commerçant est fondé à en retrouver la valeur lorsqu'il

décide de son exploitation.

L'activité du concessionnaire est au contraire conditionnée par la volonté administrative qui, soit au moyen de stipulations contractuelles (cahier des charges, ave- nants), soit même par voie d'’injonctions unilatérales lorsqu'il s’agit plus spécialement de la bonne orgarffsation technique du service, impose au concessionnaire les différentes modalités de son exploitation (tarifs, matériel, emplacements, heures de service, etc.), et lui interdit de se livrer, du moins seul, à cette constante recherche d’une meilleure adaptation aux besoins changeants du service et d’une augmentation du rayon d’action de l’entreprise qui est le propre des exploitations privées.

La Cour de Cassation a jugé dans le même ordre d'idées qu'une redevance pour occupation du domaine publie ne peut être assujettie à un droit de bail ordinaire, parce que perçue en vertu d’un tarif réglementaire (1).

Le régime fiscal en application dans le domaine de l’activité privée n’a plus cours dès lors que l’assujetti se trouve ‘ placé, non pas dans le cadre d’une situation eréée par les

(4) Cour de Cassation. Chambre Civile, 15 mars 1937.

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échanges économiques, mais dans celui d’une situation tracée par des prescriptions administratives. :

On remarquera enfin qu’il n’y a aucune raison de,traiter le rachat de concession comme une cession de fonds de commerce au point de vue de l'impôt sur le revenu des créances, alors que, par ailleurs, le régime fiscal de ces deux opéralions est complètement différent.

La Cour de Cassation (Chambre Civile, 24 février 1936) a expressément reconnu cette différence de régime en cassant un jugement qui avait cru pouvoir assujettir une

cession de concession à un taux unique de droit d’enre-.

gistrement, et en spécifiant que chaque élément devait être imposé selon le taux comporté par sa nature juridique particulière. e B. — ge rachat ne s’analyse pas en une vente. # Pour le développement de cette idée, nous renvoyons à ce que nous avons dit-dans notre deuxième partie, Chapitre I, 4° Section.

-G. — Sauf stipulation expresse, une annuité de rachat ne comporte pas d'intérêts.

Rappelons d’abord le principe. Le montant d’une,créance n’est pas censé comprendre des intérêts, sauf stipulation expresse (article 1.907 du Code Civil). Ge principe est vrai même en droit fiscal.

La nature particulière de lnndllé de rachat se prête peu à une stipulation d'intérêts. En effet, chaque annuité répond à la réparation d’un préjudice qui n’est subi qu’au

moment même de l'échéance de cette annuité. C’est dire.

que, ne représentant nullement le paiement d'une dette échue depuis la convention de rachat, elle ne saurait comprendre que du capital, sans intérêts.

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