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autorités administratives décentralisées ont le droit de ne pas agir. C’est le premier degré de l’autonomie. Ce droit a quelque chose de négatif, mais il n’en est pas moins appréciable. » (1). Il y a de nombreuses exceptions à ce principe. Par lui-même ou par un délégué, le supérieur fera ce que ne veut pas faire l’autorité décentralisée.

L'autorité tutélaire s'exerce d'office et sur recours, mais assez souvent il faut un recours pour qu’elle s'exerce, L'autorité hiérarchique, au contraire, n’a pas à être sollicitée pour agir. Par exception, pour que soient annulés les actes des préfets seulement inopportuns, il faut un recours. Les décisions du Conseil général sur les objets énoncés aux articles 42 à 46 de la‘loi de 1871 ne peuvent être annulées que sur recours du préfet. Dans le cas où des conseillers intéressés à une affaire ont pris part à une délibération d’un Conseil municipal, 14 loi prévoit une annulation d’office par le préfet et sur recours. L’annulation d’office peut être prononcée par le préfet dans un délai de trente jours à partir du dépôt du procès-verbal à la sous-préfecture. Toute personne intéressée et tont contribuable peut aussi demander l’annulation dans un délai de quinze jours à partir de l’affichage.

Les recours en matière de tutelle ressemblent aux

(1) Béquet. Répertoire du droit adminis{ratif, v° Décentralisation. Tome 9, p. 485.

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recours hiérarchiques en ce qu'ils sont administratifs,

mais ils ressemblent aussi aûx recours contentieux.

$ 1. Caractère administratif.

On trouve un premier argument qui plaide en faveur du caractère administratif du recours contre les délibé-

rations des Conseils généraux dans le texte de la loi de 1871. I1 y est établi une opposition entre le recours pour excès de pouvoir qui peut être intenté dans certains cas contre les décisions des commissions départementales (art. 8S), et le recours prévu par l’art. 47 de ladite loi. «€ En 1871, le recours pour excès de pouvoir et le recours prévu par l’art. 47 étaient portés devant la même autorité, devant le Chef de l'Etat : si la loi a distingué entre eux, é’est qu'elle à entendu que le Chef de PEtat n'eût pas le même rôle à jouer selon qu'il était saisi par l’une ou par l’autre voie; juge dans un cas, il n’était qu'administrateur dans l’autre. » (1) On peut, de l’examen de l’article 47, déduire quelle était l'intention du législateur à ce sujet. Le texte donne au préfet la faculté d'attaquer ou de ne pas attaquer la délibération du Conseil général contraire à la loi, ce fonctionnaire restant libre d'apprécier si les circonstances sont telles qu’il doive laisser la délibération acquérir force exécutoire ou essayer de la rendre inefficace, « Comment ne pas recon-

(1) Marie, p. 162,

naître que cette liberté d'appréciation laissée au préfet a été accordée à bien plus forte raison au Chef de l'Etat appelé à prononcer sur la demande du préfet ; la loi n'a pas voulu que le préfet pût seul, de sa propre initiative, déclarer nulle une délibération du Conseil général, à plus forte raison n’a-t-elle pas voulu que le Chef de l'Etat fût obligé de prononcer cette nullité sur la demande du préfet et n’eût pas la faculté d'appréciation qui appartient à cet agent inférieur toujours libre de ne pas former de recours contre la Slélibération du conseil. » Afin de marquer que toute initiative est laissée au Chef de l'Etat, la loi a décidé que ce dernier n'avait qu'à laisser le recours sans réponse pendant deux mois pour que la délibération devint exécutoire.

Il y à un intérêt sérieux à reconnaître le caractère administratifs du recours. La décision qui intervient à la suite a-t-elle cet aspect, elle sera susceptible d'être arguée d’excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat. Ce dernier n'a pas déclaré irrecevables à raison de la nature de l'acte, des recours pour excès de pouvoir contre des décrets d'annulation, mais il en a repoussé un pour défaut de qualité des requérants (1).

La voie de l’excès de pouvoir serait fermée si l’on attribuuit au décret d'annulation un caractère contentieux.

La même faculté d'appréciation appartient au préfet

statuant sur une demande en nullité d’une délibération:

(1j Arr. Cons., 2 avril 1897. Côtes-du-Nord.

d'un conseil municipal, dans le cas de vote des intéressés. Sous l'empire de la Joi du 5 mai 1855 un tel vote était défendu ; en ne reproduisant pas les mêmes termes la nouvelle loi a marqué un changement. Le législateur laisse à l'autorité à laquelle il appartient de prononcer l'annulation, le pouvoir d'apprécier si la participation irrégulière d’un ou de plusieurs conseillers aux résolutions de l'assemblée a ‘exercé une influence suffisante pour. déplacer la majorité (1), et, par suite, pour faire mettre à néant ces résolutions. Il y a dans ce cas à apprécier des questions d'opportunité qui ne sont pas en général de la compétence du juge (2). En décidant que la décision du préfet pouvait être attaquée dans la forme du recours pour excès de pouvoir, la loi de 1884 ne laisse pas de doute sur le caractère administratif de cette déci-

"sion. '

S 2. Caractères qui rapprochent ces recours.

des recours juridictionnels.

Par des caractères extérieurs, ces recours se rappro-

chent des recours juridictionnels.

En etfet, ils sont astreints, pour leur exercice, à des

(1) Arr. Cons., 19 juillet 1912, de Latour, S. 1912, IIL 15.

(2) © IL appartient au préfet d’ apprécier les circonstances de chaque espèce, le degré d'intérêt des membres présents. Il faut en outre, pour déterminer l'abstension, que l'intérêt pécuniaire ne soit pas trop minime. » (Note sous l'arrêt Mahé, 11 nov. 1892. S, 94. IIT. 83.) <4 Feu CR de 5

conditions de forme et de délai, ils sont nécessaires pour que le pouvoir de tutelle s'exerce, ils tendent à l’application de la loi. Ces caractères ne constituent pas l'essentiel d'un jugement dont le critérium est qu'il dit le droit, mais ils s’y rencontrent en général. On a remarqué en particulier à propos du recours contre les délibérations définitives des Conseils généraux, que le rôle du Chef de l'Etat se rapproche de celui d’un juge. @I1 peut y avoir doute dans ce cas, disons-nous, sur le caractère de la décision du chef de l'Etat. Remarquons en effet, que cette décision n'intervient qu'à la suite d’une demande, d'un recours formé par le préfet, et que d'autre part ce recours est fondé sur des motifs déterminés. Il ne peut invoquer à°son appui que des raisons de droit, et l'annulation ne peut être prononcée que pour des raisons de ce genre. » (1).

11 a été observé que, d’une manière générale, la tutelle a une tendance à devenir juridictionnelle, @ 11 est facile de voir que ces restrictions progressives du droit d'annulation l’amènent à n'être presque plus qu’un pouvoir d'ordre juridictionnel. L'administrateur qui annule pour cause déterminée, c’est-à-dire pour violation de la loi, et sur recours, annule à la façon d’un juge. Dans tous les cas, il est beaucoup moins administrateur que lorsqu'il annule d’une façon discrétionnaire et d'office, Nous

ne serions donc pas éloignés de qualifier de juridiction-

(1) Marie.

nelles ou contentieuses les décisions qui interviennent dans les deux cas où actuellement chez nous l’annulation à lieu sur recours et pour cause déterminée. » (1).

Si cette opinion était adoptée, les actes portant annulation étant des jugements ne seraient pas susceptibles des voies de recours employées contre les actes administratifs. Q Si le recours est dirigé contre un décret d’annulation... la nature de l’acte s'oppose au recours. » (2). Ce n'est pas l'opinion du Conseil d'Etat, qui a déclaré irrecevable un recours contre un décret d'annulation, non à cause de la nature de l’acte attaqué, mais à cause du défaut de qualité des parties qui attaquaient.

L'arrêté du préfet statuant sur une demande en nullité d’une délibération d’un Conseil général est un acte administratif mais échappant au contrôle hiérarchique du ministre qui, s’il était saisi, devrait se déclarer incom- - pétent (31.

Malgré ces ressemblances entre le recours en matière de tutelle et le recours juridictionnel, il manque au recours en matière de tutelle une qualité essentielle pour qu'il soit une action en justice, Lorsqu'un agent public, investi du pouvoir de contrôle administratif, exerce ce pouvoir sur l'acte d’un agent décentralisé, il ne fait aucune constatation avec force de vérité légale. Si la 1) Béquet, vol. 9, p. 488. + 2) Hauriou, %e édit., p. 479, en note. R 3) Arr, Cons., 8-mars 1895. Cayrat, S. 97. 3. 61.

décision est motivée par la prétendue violation de la loi,

il n’y à pas là un jugement. Si l’agent saisi ne répond pas, il y à un silence assimilable à un rejet et non un déni de justice. C’est ce qu'a affirmé le Conseil d'Etat dans l'arrêt Carrère : (& Un délai de plus de quatre mois s’est écoulé... les sieurs C... peuvent considérer leur réclama: tion comme rejetée et se pourvoir devant le Conseil d'Etat. » (1).

L'agent n’est pas Soumis à la règle, «Le criminel tient le civil en état. » Ainsi le pouvoir du préfet d'annuler en vertu de l’art. 60 de la loi des 14-22 déc. 1789 une délibération du Conseil municipal n’est pas suspendu Jusqu'à ce qu'il ait été statué par le tribunal répressif sur la plainte en diffamation formée par le tiers diffamé. « Le conseil municipal s’est livré à des imputations diffamatoires à l’égard du sieur F.., ancien maire... L’exercice de ce pouvoir ne pouvait être suspendu jusqu’à ce gauil ait été statué par le tribunal compétent sur la plainte en- diffamation formée devant Iui par le sieur

à | ; s LD 0] . : A 7 Ÿ Contre l'acte d'annulation, le recours pour excès de pouvoir est possible. Cette solution doit être admise même contre les décrets d'annulation des délibérations

des conseils généraux, auxquels M. Hauriou attribue une

(DrzArTSr Cons. 10 nov. 1905, Carrère, p. 810. (2) Arr, Cons., 5 mars 1918, Cuvellier, p. 61.

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