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9e mothe, 1, 313); Automne (art. 66, n° 26) n'est pas de cet avis; mais il est le seul à le soutenir.
Régulièrement, la renonciation n'était obligatoire que relativement aux biens du stipulant. On décidait cependant, au sujet de la succession des frères, que la renonciation de la fille était valable, quoique faite en leur absence. Mais cela s’entendait seulement des biens recueillis par les frères du chef du père (consultation de M° Poitevin, du 2 janvier 1706 ).
La minorité n’était point un moyen de restitution contre les renonciations à successions futures (Automne, n* 4 et 5; Lapeyrère, R, n°46). Mais il fallait que la fille fût au moins en âge de se marier, Automne (n° #1) exige l’àäge de 14 ans.
La renonciation devenait caduque en cas de prédécès de ceux au profit de qui elle avait été stipulée ; la fille pouvait alors demander le partage, tout comme si elle n'avait jamais renoncé (Lapeyrère, R. n° 4; Automne, n° 13).
La lésion, même portant sur la légitime et jointe à la minorité, n’était pas non plus un moyen de restitution. Les frères Lamothe (I. 315) racontent qu'anciennement le parlement avait jugé autrement pour les pays ne ressortissant pas à la coutume. Il avait ensuite égalisé sa jurisprudence dans tout le ressort.
Bien entendu, le dol et la violence étaient une cause de nullité.
Le père pouvait décider autrement et par un acte de sa volonté, faire rentrer sa fille dans tous ses droits.
On disait, au parlement de Bordeaux, que le rappel ne valait que jusqu’à concurrence de ce qui avait été donné à la fille, in tantum et non in totum. Les frères Lamothe, page 356, font remarquer que cette maxime ne peut s'entendre que du cas où sans rappeler expressément sa fille à sa succession, le père s’est contenté de lui faire quelques libéralités.
L'art. 68 visait le cas où une dot certaine ayant été constituée, la fille s'était contentée de la promesse faite par son père de la lui payer dans un certain délai. Il n’était même pas nécessaire qu'il y eût un terme fatal de fixé ; il n'aurait cependant pas fallu que le paiement fût renvoyé après la mort du père, sans quoi la renonciation eût été nulle. Le paiement même faït avant la mort du père ne la validerait pas. La fille n’avait alors d'autre ressource que de demander son paiement, sans pouvoir attaquer la renonciation sous prétexte qu'elle n'avait pas été payée en temps voulu. Mais pour éviter que le paiement soit refusé ou retardé par mauvais vouloir, on accordait au débiteur de la dot un délai, passé lequel, s'ilne payait pas, la fille était admise au partage, malgré sa renonciation (arrêt du 5 septembre 1737).
Salviat, page 343, rapporte une attestation, du 26 juin 1731, syndics M* Coste et Bouguier, qui résume toute cette matière et nous la montre dans son dernier état. Attesté : « Que la fille majeure ou mineure mariée par ses père et mère, qui, moyennant la constitution qui lui est faite et payée du moïns en partie, a
renoncé par son contrat de mariage à la succession future de ses père et mère, n’est point relevée de sa renonciation pour cause de lésion et n’est pas recevable à demander supplément de légitime. Si ses père et mère lui font un legs par testament ou autre dernière disposition, elle n’est censée rappelée qu’en ce qui lui est donné, sans qu’elle puisse prétendre autre chose ».
A la suite de cette attestation, Salviat présente quelques observations desquelles il résulte que la renonciation ne pouvait être faite qu'au contrat de mariage, et avant le mariage ; faite après, elle aurait été nulle. Et c'est seulement par la célébration du mariage quelle devenait irrévocable, non par la rédaction du contrat. Il était donc nécessaire que le père ou la mère soit vivant à ce moment. Le décès de l’un d’eux annulait la renonciation à son égard, parce qu’alors les droits à sa succession étaient acquis (consultation de M° Duranteau, du 7 décembre 1771 ; arrêt d'avril 129)
Alors que la renonciation de plein droit de l’art. 66 de la coutume était tacite, celle de l’art. 67, et dont parle l'attestation précitée, devait être expresse. Consultés le 31 janvier 1685, M" Poitevin et Dussault répondirent qu’une fille mariée et dotée par ses père et mère, ayant renoncé à tous droits paternels, fraternels, collatéraux et autres, n'était pas censée avoir renoncé aux droits maternels qui n'étaient pas énoncés dans le contrat ; « parce que les renonciations étant cdieu-
ses de droit étroit, ne peuvent être étendues à des objets dont il n’a pas été fait mention expresse, quelque clause générale que l’on emploie, et encore même que la mère ait constitué la dot conjointement avec le père et par le même contrat » (Salviat, page 345). Mais s’il était ajouté que la renonciation n'était faite « que sauf loyale échoite ou sauf future succession », elle devenait nulle en cas de décès ab intestat du père ou de la mère. La fille lui succédait alors, et venait en concurrence même avec ses frères. Mais la Jurisprudence avait été lente à se fixer dans ce sens. Elle avait d’abord déclaré la fille non recevable. Le premier arrêt dans le sens que nous venons d'indi-
quer est indiqué par Lapeyrère, R. n° 4%, à la date
de 1709. Et encore depuis cette époque y avait-il eu
des arrêts dissidents. Du temps de Salviat la question ne se posait plus.
La mère pouvait elle stipuler la renonciation de sa fille ? La réponse à cette question est fournie par l’art. 69 de la coutume, qui vise ce point spécial :
«Et si après le décès du père, la mère marie ladite fille, si elle n’est noble, sera tenue appeler audit mariage et renonciation de sa fille deux des plus prochains parents desdits père et mère; et s’il n’y a parents desdits père et mère en Bordeloys, sera tenue y appeler deux des plus prochains voisins desdits père et mère. Aultrement la renonciation ne viendra au dommage de la fille; si ladite femme est noble, ne sera tenue appeler lesdits parents et voisins à faire
+ à st
ladicte renonciation. Ains si ladicte fille renonce sans iceulx, ne pourra plus demander aucune chose ès biens de la mère ». -— Nous voyons apparaître ici une nouvelle dispostion pour le cas où, le père étant mort, la mère veut faire renoncer sa fille, mais il faut faire une distinction suivant que la fille est noble ou roturière : la renonciation est, comme on a pu le voir, largement facilitée aux filles nobles. Il faut sans doute en chercher la cause dans le motif qui avait inspiré l'institution des substitutions et des renonciations, à savoir « le lustre et la splendeur des familles nobles ». Lorsque la renonciation devait être faite par une fille roturière, il fallait qu'elle fut assistée de deux parents, l'un dans la ligne paternelle, l’autre dans la ligne maternelle. D'après Ferron, cité par Lamothe, page 319, ils devaient être mâles et avoir assisté au contrat de mariage. De plus, ces parents devaient être pris « en Bordeloys », c’est-à-dire à Bordeaux ou dans le voisinage « Burdigala Burdigalasque locis vicinis », disait Ferron. Quant aux frères Lamothe, ils sont d'avis qu'il faudrait avoir épuisé tous les parents de la sénéchaussée avant de recourir à l'assistance des deux voisins prévus par notre article 69.
Si, d'aventure, ceux-ci refusaient d'assister au contrat, le juge pouvait les y contraindre, ou leur absence dûment constatée, valider la renonciation de sa propre autorité (Ferron, page 207 ; Lamothe 360).
Toutes ces précautions n'étaient pas employées au , Cas de renonciation d’une fille noble. Automne présu-
mait «que la fille noble n’était point trompée ». En tout cas sa renonciation était aussi valablement stipulée par la mère seule que par le père, et la fille ne pouvait plus prétendre à rien, pas même à un supplément de légitime. Cela était d'autant plus dur et remarquable que par l’art. 77 de la coutume la légitime était beaucoup plus forte dans la succession maternelle que dans celle du père. « Ce qui provient, disent les frères Lamothe, wid., de ce qu'anciennement la mère ne pouvait avantager aucun de ses enfants au préjudice des autres ». Il en était d’ailleurs de même pour la renonciation de la fille roturière faite en présence des parents.
Ce n'était pas tout; une autre incapacité frappail encore la fille renonçante aux termes de l’art. 71.
« Fille mariée par le père avec terre et argent, ou quand elle aura renoncé aux biens paternels, moyennant serment, ne peut venir à succession de son frère décédé, sil y a d'autres frères ou frère, ou nepveu descendant de frère. »
Cet article vise donc et complète les cas d'exclusion et de renonciation expresse que nous avons trouvés dans l’art. 66. Mais il créait une disposition exorbitante du droit commun, car les renonciations ne valaient, en principe, que pour les successions qui y étaient comprises expressément (Lapeyrère, R. n° 39), Lapeyrère ( n° 53) était d'avis que la renonciation ne s’appliquait qu’à la succession du frère décédé antérieurement. M° Poitevin, au contraire, dans une con-
sultation, du 31 janvier 1685 exprimait l'opinion que cet article de la coutume ne pouvait s'entendre que des frères décédés après la renonciation. Les seuls biens que l’on devait comprendre dans une renonciation de ce genre étaient ceux que le frère décédé avait recueillis du chef de son père. Automne faisant remarquer (n° 36) que la coutume ne souffre pas d’extension, dit que l’article en question ne s’appliquerait pas s’il n’y avait que des nièces descendant de frère ou des neveux descendant de sœur.
La jurisprudence du parlement reconnaissait aux ascendants qui avaient constitué une dot, un droit de retour sur les biens par eux constitués, en cas de prédécès de leurs enfants ou de leur postérité. Attesté le 13 janvier 1699, syndics M Le Vasseur et Giniès « Que suivant la loi Jure succursum, H. de jur. dot. et la loi Dos a patre, cod. solut. matrim., les ascendants qui ont constitué dot à leurs enfants, soit en argent, soit en fonds, reprennent, en cas de prédécès de leurs enfants ou de leurs descendants, les dots par eux constituées franches et quittes charges et dettes contractées par lesdits enfants ou leurs descendants sauf de l’agencement, ou autres conventions matrimoniales portées par le contrat de mariage, qui se prennent sur ladite dot en cas que lesdits enfants n'aient pas d'autres biens suffisants pour le paiement desdits agencements ct conventions matrimontiales ».
Attesté le 8 mars 1719, syndies M‘ Beusman et Grousseau : « Que dans tout le ressort de la cour les
père et mère et autres ascendants reprennent par droit de reversion les biens par eux donnés à leurs enfants décédés sans hoirs, exempts de toutes charges, dettes, dons et légats faits par les descendants ; sauf qu'ils demeurent subsidiairement responsables de la dot de la femme dudit descendant, à défaut d’autres biens, et que l’ascendant de qui proviennent les biens est même préféré au père, quoiqu'en degré plus proche, parce que le retour acquis à l’ascendant donateur exclut le droit de succession et lui est préférable dans tous les biens donnés par l’ascendant survivant ».
On peut voir par ces attestations l'extension donnée par la jurisprudence à la loi romaine, qui n’accordait le droit de retour qu'au père, au nom de sa puissance paternelle, et l’appliquait encore à la mère et à tous ascendants donateurs.
Salviat, page 206, citant Béchet, dit que celui-ci rapporte un arrêt du parlement de Bordeaux, aux termes duquel les collatéraux et même les étrangers auraient été admis au bénéfice du droit de retour. Mais, 1l était certain et admis par tous les jurisconsultes, qu'ils ne pouvaient l'invoquer qu'autant qu'ils s’en étaient réservés l’exercice dans l’acte de donation.
Au parlement de Toulouse, on admettait le droit de retour en faveur des frères et sœurs, oncles et tantes du sang, et de plein droit.
Lapeyrère, lettre F, n° 210, rapporte pour le cas d’une fille mariée deux fois et ayant des enfants des
deux mariages, que si ceux d’un des lits venaient à mourir, la présence des enfants de l’autre lit et celle du père des enfants décédés, n’empêchait pas le retour au profit de l’aïeul donateur. Celui-ci devait être préféré, à condition de remettre après sa mort les biens retournés aux enfants de l’autre lit.
D'une consultation donnée par M° Poitevin en 1706, il résulte que si l’aïeul signait le contrat de mariage de son petit-fils, dans lequel le père donnait à son fils des biens qu'il avait lui-même reçu dudit aïeul, il ne nuisait pas à son droit de retour.
Les enfants ne pouvaient disposer des biens sujets au retour ni par donation ni par testament. « Il est certain, dit à ce sujet Salviat, et tous les auteurs en conviennent, que la propriété du donataire n’est en quelque façon que précaire, que celle du donateur n’a pas été éteinte ni perdue irrévocablement pour lui, mais seulement en suspens. Les biens donnés ne duivent donc pas revenir avec des hypothèques constituées par celui qui n'avait pas le droit de leur en imposer. Puisqu'il ne lui est pas permis d'en disposer, lui sera-t-il libre de les hypothéquer ?... C’est malheureux sans doute pour les créanciers, mais ils ont dû s’y attendre, comme celui qui achète d’une veuve instituée héritière par son mari doit craindre le convol. »
S'il y avait deux ascendants donateurs, chacun reprenait ce qu’il avait donné de son côté. Quant aux autres biens provenant de leurs enfants, ils succé-
daient par égale portion. Cependant si l’un des deux venait à prouver que l’autre n'avait pas en propriété la moitié de ce qui avait été constitué, celui-ci n’obtenait que ce qu'il avait réellement donné. Ainsi jugeait le parlement de Bordeaux au dire de Salviat.
Remarquons en passant que le retour de la dot cessait dans les pays dont la coutume faisait «gaigner » la dot constituée à la fille au mari. Salviat cite un arrêt de septembre 1748, adjugeant la dot au mari, au détriment de la mère constituante, entre des parties de Bayonne.
Au parlement de Toulouse on n’adjugeait les intérêts, en cas de retour, que du jour de la demande, et on les reléguait au dernier rang. Un arrêt du parlement de Bordeaux du 1” septembre 1643 les adjugea au contraire à compter du jour du décès, et il était de jurisprudence dans le ressort de placer les intérêts conjointement avec le capital qui les avait produits (Salviat, au mot Décret).
Enfin, et contrairement à ce qui se passait à Toulouse, un arrêt du 5 septembre 170. (Lapeyrère, 383) Jugea que le donateur exerçant son droit de, retour ne pouvait pas agir par voie parée, mais devait intenter régulièrement son action.
IT. Administration des biens dotaur et paraphernaux. — Si, tournant maintenant nos regards d’un autre côté, nous envisageons ces biens, tant dotaux que paraphernaux, sous le rapport de leur administration, il nous faut distinguer ce qui se passait dans les pays
du ressort du parlement de Bordeaux soumis au pur droit écrit, et ce qu’édictait la coutume de Bordeaux dans la région où elle s’appliquait.
Dans les premiers, le mari jouissait des biens dotaux et les administrait. Attesté en 1713, syndics M Pasquet et Saint-Martin : « Que le mari a la jouissance de tous les biens dotaux de la femme, tant immeubles que meubles, effet mobiliers, contrats d’obligations ou sommes exigibles ; et que les intérêts desdites sommes dotales qui lui appartiennent sont toujours sujets au paiement de ses créanciers, et peuvent être par eux saisis et arrêtés entre les mains des débiteurs des sommes dotales. Mais qu'il en est autrement du capital, et que la dot de la femme. quoique constituée en obligations exigibles, et que le mari ait été fait, dans son contrat de mariage, procureur général, avec pouvoir de les lever sans donner caution ni fournir emploi, n'est jamais sujette aux dettes du mari ; que ses créanciers ne peuvent ni saisir, ni arrèter les capitaux des sommes dotales, pour quelque cause et prétexte que ce soit ».
Il résulte donc de cette attestation que le mari étant le seul maître des fruits et des revenus de la dot, les percevait et les faisait siens. Durant le mariage, la femme perdait tous droits sur eux. C’est pourquoi les créanciers du mari pouvaient les saisir pour les dettes qui lui étaient personnelles, même pour celles qu'il avait contractées avant le mariage.
D'autre part, le mari était le seul qui pût deman-
der la dot, de la faire payer et en donner quittance valable, bien que la dot ait été faite pour la femme autant que pour lui. Il avait 30 ans pour agir en paiement de la dot, et n’était pos censé en avoir été payé après 10 ans : « Attesté le 31 août 1713, syndics M°s Pasquet et Saint-Martin que l’action pour demander la dot dure trente ans contre le constituant et ses héritiers. Que le mari n’est pas présumé en avoir été payé après 10 ans, le parlement ne suivant pas en cela l’authentique Quod locum, à la différence du parlement de Paris. »
« Altesté en 1700, syndics M‘ Silvestre et Fonfrède, qu'une femme, séparée ou non de biens d'avec son mari, ne peut pas toucher ni recevoir la dot qui lui a été constituée par ses père et mère ou leurs héritiers, à moins que ce ne soit en fonds, ou sous la condition de l’emploi en fonds, ou du bail à eaution ».
(Arrêts de la Grand'Chambre du parlement du 18 mal. 1733, et de la cour d'appel de Bordeaux du 2 août 1813).
C'élait encore au mari qu'appartenait le droit et le soin d'intenter et de soutenir toutes les actions concernant les biens dotaux, sauf les actions réelles que seule la femme, dûment autorisée de mari ou de justice, pouvait exercer. C’est ce que dit une attestation rendue le 50 juin 1673, sous le syndicat de M' Poitevin et Borie : « Quoique le mari puisse intenter les actions personnelles en qualité de mari, pour les biens dotaux, il ne peut néanmoins défendre aux actions
réelles, comme désistat direct, et autres qui portent aliénation du fonds ; la femme doit être dans l’instance. procédant sous l'autorité du mari, ou à son refus sous celle de justice, et les procédures qui sont faites dans les cas susdits avec le mari seul, sans que la femme y soit appelée, sont nulles et cassables ».
A peine est-1l besoin d’ajouter que si la dot était ainsi protégée contre la femme elle-même, elle ne l’était pas moins contre le mari, et que cette protection consistait dans l'inaliénabilité des biens dotaux.
Attesté le 17 août 1692, syndics M° Jegine et Dalou : « Que les dots des femmes sont inaliénables». Le 7 juillet 1696 : « Que les biens dotaux sont inaliénables conformément au droit, et que ies femmes mariées, quoique séparées de biens et autorisées par leur mari ou par la justice, ne peuvent les aliéner si ce n’est dans le cas où pour des causes privilégiées, la loi leur permet d’aliéner ». Enfin, le 2 juillet 1708, il est attesté : « Que la femme mariée, séparée de biens ou non, ne peut aliéner ses biens dotaux, ni en recevoir le paiement ni donner consentement valable pour renoncer aux hypothèques et privilèges qu’elle a sur les biens de son mari pour sa dot et ses conventions matrimoniales. Que la loi Julia et le Velléien sont observés dans ce parlement en faveur des femmes qui contractent ».
C’est ainsi, par exemple, qu’une consultation de Cazaut, de décembre 1783, reconnaît à la femme le droit de donner ses biens dotaux à ses enfants, avec le con-
sentement du mari. Elle pouvait aussi, après la dissolution du mariage (mais non du vivant du mari), revendiquer le fonds dotal aliéné, même si elle avait été partie à la vente (arrêt lu 5 mai 1736).
Il convient cependant de remarquer que le parlement de Bordeaux était beaucoup plus libéral envers les femmes que le droit romain et les autres parlements de droit écrit.
Il leur permettait de disposer entre vifs de leurs biens dotaux, par contrat de mariage ou tout autre, à la seule condition —- mais elle était essentielle -- d’être autorisées de leurs maris (arrêts de 1718, 1714, 1750,
Il faut aussi noter un cas d’aliénation des biens dotaux, et spécialement attesté : « Attesté, le 9 avril 1691, que quand, par le contrat de mariage, la femme majeure et maîtresse de ses droits se constitue ellemême et fait son mari procureur général et spécial. avec permission d’aliéner, le mari peut vendre les biens fonds, recevoir les sommes dotales et contraindre les débiteurs à les lui payer, sans bailler caution. Mais si, dans le contrat, il a été convenu que les deniers dotaux seront employés par le mari, et que les débiteurs lui paient sans qu'il fasse l'emploi stipulé, ils seront tenus de l’insolvabilité du mari, et dans ce cas la femme est en droit de les obliger à payer une secontle fois, nonobstant le paiement fait au mari. »
Nous avons vu plusieurs attestations parler de la femme séparée et la représenter comme aussi incapable
que la femme mariée. Cela est exact en ce qui concerne le capital de la dot, et seulement de la dot mobilière. Elle ne pouvait le recevoir qu’à condition d’en faire emploi ou de donner caution, ainsi qu’il résulte de l'attestation de 1700 et de l’arrèt du 18 mai 1733 précités.
A part cela, la femme séparée n’en gardait pas moins l'administration et la jouissance de ses biens dotaux. Elle pouvait, de sa propre autorité, disposer de ses meubles et des revenus de ses immeubles, les affermer, donner quittance des baux, etc. Mais elle ne pouvait toucher aux biens dotaux ni en faire donation pendant la vie du mari.
Dans toutes ces dispositions on peut voir apparaître
l'esprit de toute notre ancienne législation et qui do-
mine encore en grande partie notre Code civil, esprit de conservation et de protection de la terre, source immuable et éternelle de richesse, esprit de défiance envers le numéraire. « Rien de si aisé à perdre que l'argent comptant, » disait la loi romaine (loi 22, Cod. de adm. tutor.) Et si la femme pouvait demander sa dot lorsqu'elle consistait en fonds, c'est « parce que le bien est un corps solide qui ne peut pas disparaître comme l'argent ».
En résumé, on peut dire que dans les pays du ressort du parlement de Bordeaux soumis au pur droit écrit — et ils étaient la majorité — le mari avait sur les biens dotaux un droit d'administration accompagné d’usufruit, la propriété restant à la femme : les biens
élaient inaliénables, et pour la femme elle-même, el pour le mari, et pour les denx conjointement, sauf quelques cas spéciaux Ils ne jouvaient être ni engagés, ni hypothéqués, ni aliénes eu aucune iianière, quoique l’abandon en fût fait à la femme même, non au mari, disait M° de Beaune, dans sa consultation du [7 avril 1776.
Et encore l’usufrait dont jouissait le mari ne lui profitait-il qu'à condition de nourrir et entretenir sa femme et les enfants. Il serait donc, peut-être, plus exact de dire que cet usufruit était commun aux deux époux.
Dans les mêmes pays de droit écrit, la femme, à l'égard des paraphernaux, avait tout pouvoir sur eux. Elle pouvait en disposer de toutes façons sans le consentement du mari, et celui-ci, sauf le cas où sa femme l'aurait autorisé — expressément ou tacitement — n'avait pas le droit de les administrer ni d'en faire les fruits siens.
C'est ce que dit Salviat, page 391, en quelques lignes qui nous paraissent bien résumer les droits des époux sur les paraphernaux dans les pays du ressort relevant du droit écrit : « Dans ces pays, écrit-il, tout ce qui appartient à une femme est paraphernal de droit ; il n'y a de dotal que ce qui a été nommément donné pour former la constitution. Tous les autres biens qu’elle possédait au temps du mariage, et ceux qui lui adviennent ensuite par succession, donation, ou de toute autre manière, sont paraphernaux, sans qu'elle
ait besoin de se les réserver comme tels. Ils ne le sont pas moins quoiqu'elle les ait laissés entre les mains de son mari et lui en ait accordé la jouissance. La femme est la maîtresse absolue de ses paraphernaux. D'où il suit que le mari n’y a aucun droit, et sa qualité de mari ne le constitue pas procureur ou administrateur des biens de son épouse ; elle peut les vendre à son gré sans son autorisation ni participation. Un second corollaire qu'on tire du principe ci-dessus est qu'ils sont sujets à la prescription pendant le mariage. Telle est, ajoute-t-il, notre jurisprudence que nous devons suivre sans faire attention aux différents avis des auteurs Que noinme Furgole dans sa Question 25 sur les donations, et qui, suivant leur louable coutume, sont discordants entre eux. »
Et à la page 392, il continue en ces termes : « Le mari n'ayant aucun intérêt (par opposition avec ce qui se passait, comme nous le verrons plus loin, dans la coutume de Bordeaux) et la femme étant absolument la maîtresse de cette espèce de biens, le mari ne peut en aucune façon se mêler de leur administration, ni en capital, ni en intérêt, à moins qu'elle ne le lui permette. »
Son autorisation n’est donc pas nécessaire, et il a été jugé qu’elle ne l'était pas par arrêts du 27 juin 1662 et de 1716 (lequel confirma une donation des paraphernaux faite sans autorisation du mari, mais la cassa en ce qui concerne les biens dotaux, attendu que le mari n’avait autorisé ni pour les uns ni pour les
autres). Dans les pays du ressort du parlement de Paris, au contraire, il ne lui est pas permis de les vendre n1 engager sans autorisation. La femme peut, si bon lui semble, consentir à ce que son mari jouisse des fruits de ses paraphernaux. Elle sera censée avoir donné son consentement dès lors qu’elle n'aura fait aucun prohibitif. Dans ce cas, elle n'aura pas le droit de lui en demander compte, ni à lui, ni à ses héritiers, élant réputée avoir voulu les employer in usum promiscuum familiæw, à moins qu'ils n'existent encore en nature. Lapeyrère, lettreF, n°71 ; Guy Pape, Question 468, et même Catelan rapportent un arrêt qui a jugé que le mari ayant vendu en vertu du pouvoir à lui donné par sa femme n'était pas responsable du capital quoiqu'il eût reçu l'argent et eût garanti personnellement la vente envers les créanciers.
Cependant si le prix en avait été employé à acquitter ses dettes. la femme aurait une hypothèque sur ses biens, comme le dit Faber; et pour que cette hypothèque remontât plus haut, elle devrait avoir soin de se faire subroger par les créanciers.
Le mari qui aura eu l'administration des paraphernaux du consentement tacite ou exprès de la femme sera tenu de faire insinuer les donations faites à sa femme pour lui tenir lieu de paraphernaux, sans quoi la femme, dans ce cas-là, aura son recours contre lui, art. 29 de l'ordonnance des donations. »
Voyons maintenant ce que décidait, au sujet des biens dotaux et paraphernaux, la coutume de Bordeaux
et l'opinion de ses commentateurs, Automne et les frères Lamothe.
(était l’art. 42 de la coutume qui visait le cas qui nous occupe, ct il était ainsi rédigé : « Par Jadite coutume, le mari a l'administration des fruits de tous et chacuns les biens de sa femme, en quelque lieu qu'ils soient assis, pendant et durant leur dit mariage. Lesquels fruits sont dudit mari, lequel peut d’iceulx faire à son plaisir et volonté, sans ce qu'il soit tenu en rendre compte et reliquat aux héritiers de la femme après le décès d'icelle, si elle a prédécédé, si le contraire n'était accordé au contrat de mariage, en portant les charges desdits biens. Aussi, les dettes de la femme et succession échue à elle seront prins sur lesdits biens. »
Cette disposition s'était maintenue jusqu'à la fin de l’ancien régime, puisque nous avons vu que Salviat en parle, et qu'il nous a conservé plusieurs attestations des xvu° et xvin° siècles qui en font mention :
Attesté, le 30 juin 1673, syndics M‘ Poitevin et Borie : que l’exercice de toutes les actions concernant les biens paraphernaux d’une femme résidant dans ses mains, tant en demandant qu’en défendant, même dans l’étendue de la coutume de Bordeaux, qui ne diffère du droit écrit en ce point qu'en ce seulement que l’usufruit d’iceux appartient au mari, la propriété demeurant à la femme de la même manière qu'en pays de droit écrit. » :
Attesté en 1700, syndies M° Sylvestre et Fonfrède : Que dans la coutume de Bordeaux, le mari a la jouis-
sance non seulement des biens dotaux, mais encore des paraphernaux, parce que tout y est censé dotal, en sorte que soit qu’il s'agisse des dotaux ou des paraphernaux, l’usage est que la femme n’en peut disposer sans le consentement de son mari, à moins que celuici n’eût expressément renoncé à la jouissance et usufruit des biens paraphernaux, et que, sur cette renonciation, la femme ait fait ordonner, qu'il lui sera permis de disposer, prendre et recevoir par ses mains le fonds et capital.
Attesté Le 29 avril 1714, syndics M°* Pasquet et Saint- Martin : Que les biens paraphernaux aliénés par la femme pendant le mariage ne sont pas sujets au remploi.
Ainsi donc, si la situation des biens dotaux restait la même sous l'empire de la coutume et sous celui du droit écrit, si, ici comme là, ils restaient soumis aux principes généraux venus du droit romain, qui faisaient la base et la force du régime dotal, elle était singulièrement changée par cette coutume dans les régions où elle dominait, en ce qui concerne les biens paraphernaux. Alors que dans les pays de pur droit écrit, la liberté de la femme à leur égard était entière, nous allons voir la coutume de Bordeaux restreindre cette liberté et cette capacité, étendre les pouvoirs du mari, et mettre la femme dans un état de tutelle et de subordination un peu analogue à celui dans lequel elle se trouvait dans les pays de coutume.
(Observons en passant que nous avons cru pouvoir
relever une pareille analogie à propos de la société d'acquêts.) :
Le mari avait donc ici la jouissance et l’administration des biens paraphernaux de sa femme. Celle-ci gardait, 1l est vrai, la propriété de ces biens, mais l’usufruit était au mari, et ii fut jugé par arrêt rendu en grand chambre, le 19 décembre 1768, qu'il ne pouvait pas en être privé, même pour payer des dépens auxquels la femme aurait été condamnée au criminel. La coutume lui interdisait également de vendre ou engager ses parapaernaux sans autorisation du mari, au droit duquel elle ne pouvait préjudicier par aucun moyen.
La jouissance et l’administration de ce dernier, qui avait également pouvoir, d’après l’attestation de 1673 précitée, d'intenter toutes actions les concernant, commençaient seulement une fois le mariage célébré, ainsi que le reconnait un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux (2° chambre, du 11 jrillet 1810).
Dans leur Commentaire sur la Coutume de Bordeaux, les frères Lamothe disent également que les droits du mari sont très étendus et s'étendent à tous les biens de la femme, dotaux et paraphernaux. « Tel est lusage constant », disent-ils.
Ils ajoutent que cette disposition est contraire au droit romain, lequel interdit cette administration et cette jouissance des paraphernaux par le mari, à moins que la femme n’y consente. Comme contraire au droit commun, elle ne doit donc pas être étendue au delà
des termes de la: coutume. Ainsi, la femme pourra disposer, à Bordeaux, du fonds même ef du capital de ses paraphernaux et sans autorisation du mari, pourvu qu'elle ne lui porte aucun préjudice pour son usufruit, salvo semper marin usufructu, comme disent les frères Lamothe, tome Il, page 129.
À plus forte raison, la femme mariée suivant la coutume de Bordeaux pourra-t-elle, par acte de dernière volonté, disposer de ses biens, puisque toutes les coutumes de France (sauf celles de Bourbonnais, Bourgogne et Normandie) lui laissaient sur ce point la plus grande liberté. Comme le disait Duplessis, «c’est le dernier acte de la vie où la Loi a voulu lui laisser toute sa liberté ».
Ainsi, le mari insolvable au moment du mariage, ou qui l'est devenu depuis, ne pourra lever les capitaux des paraphernaux de sa femme sans donner caution ou faire emploi, si elle ou les débiteurs des paraphernaux l’exigent, ce qui arrive principalement si elle est mineure (Lamothe, tome I, page 291, note 2).
Le droit d'administration du mari ne prévaudrait pas à celui que la puissance paternelle donne au père sur les biens obvenus à la fille pendant le mariage. Dans un conflit de ce genre, rapporté par Lamothe (loc. cit.), survenu entre le sieur Cavé père et le sieur Lavrad son gendre, les avocats décidèrent en faveur du père.
L'art. 42 de la coutume portant que l'administration du mari s’étendait « à tous et chacuns les biens de la femme, en quelque lieu qu'ils soient assis », on en
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déduisait qu'il s'appliquait même hors du ressort de la coutume. « Quoi qu’en dise Automne, écrivent les frères Lamothe (page 292, tome I, note 3), cette disposition est personnelle, puisqu'elle concerne un droit attaché à la personne, qui est l’usufruit ; par conséquent, elle affecte les biens de celui qui à son domicile dans son ressort, en quelque lieu qu'ils soient situés. Comme personnelle, elle tient lieu de la convention expresse des contractants, qu’elle fait présamer. »
A propos des mots « durant leur dit mariage », Automne ct les frères Lamothe se trouvent d'accord pour dire qu'il faut les entendre en ce sens que l’usufruit du mari se compte proportionnellement à la durée du mariage et sans faire aucune distinction suivant la nature des fruits.
On pouvait, d'autre part, par contrat de mariage, et relativement aux paräphernaux, s’en tenir au droit commun pour tout ou pour partie. C’est à quoi fait allusion l’art. 42, lorsqu'il dit : Si le contraire n’était accordé par contrat de mariage. Mais on ne pouvait rien y stipuler de contraire à la nature de la dot, que les fruits de la dot, par exemple, n’appartiendraient pas au mari, à moins, font observer les frères Lamothe, qu'il ne fût dit qu’ils seraient employés à nourrir les conjoints.
Quant aux dettes dont il est question dans l’article, ce sont les dettes contractées par la femme antérieurement au mariage, et qui doivent se payer, en capital et en intérêts sur les biens qui lui appartiennent, aux
dépens même de l’usufruit du mari qui se trouve ainsi diminué d'autant. Mais les dettes de la femme nées pendant le mariage ne portaient point atteinte à l'usufruit du mari, à moins qu'il ne les eût autorisées (Dussault, sur l’art. 49 de l’Usance de Saintes, p. 245).
Avant de terminer sur la question de l’administration des paraphernaux, nous voudrions souligner le parallélisme que l’on peut constater dans la faculté réservée aux époux de déroger aux règles établies par le droit écrit et par la coutume, chacun dans sa sphèer d'influence.
Dans les pays relevant du premier, la femme a la libre jouissance, la pleine administration de ses paraphernaux ; mais elle peut y renoncer et les confier à son mari. Et inversement, dans les pays soumis à la coutume de Bordeaux, cette administration et cette jouissance sont de plein droit attribués au mari par l’art. 42, qui réserve cependant aux époux la faculté de l’écarter et de rendre à la femme tout ou partie de ses pouvoirs.
Par le jeu de ces combinaisons, la différence considérable qui apparaît de prime abord entre la femme mariée suivant la coutume et celle mariée selon le droit romain n'était peut-être pas aussi grande qu’on pourrait le croire.
Et quant aux biens dotaux, 1l est à peine utile d'a- Jjouter qu’en pays de coutume comme en pays de droit écrit, et quoiqu'ils fussent la propriété de la femme et lusufruit du mari, ils demeuraient {oujours inaliéna-
bles, et pour le mari, et pour la femme, e pour tous les deux conjointement, soit pendant le mariage, soit même après la séparation de biens (attestations des 4 décembre 1686, T juillet 1696, 2 juillet 1708; Lapeyrère, G, n° 27).
IL. De l'Hypothèque attribuée à la femme à raison de ses biens.
Il est maintenant temps de dire un mot de l’hypothèque qui était accordée à la femme à raison de ses biens dotaux et paraphernaux.
Cette hypothèque était double : elle garantissait à la fois la dot et les conventions matrimoniales contre le mari, et en assurait le paiement et l'exécution par les constituants.
À l'égard de ces derniers, voici ce que disent les attestations : Attesté, Ile 18 février 1687, syndics Mes Grenouilleau et Lanevère, « que lorsque les père et mère ont fait à leur fille une constitution dotale de sommes certaines payables à terme, la fille vient en hypothèque sur les biens des constituants, du Jour de son contrat de mariage, et par préférence aux créanciers postérieurs, encore que le contrat de mariage n'ait pas été insinué, car en ce cas l’insinuation nest pas nécessaire. » Attesté le 28 juillet 1698, syndics Me Levasseur et Giniès, « que les enfants à qui il a été constitué dot ont une hypothèque du jour de leur contrat de mariage, préférable aux autres enfants simples légataires de leur père commun, qui ont ce-
pendant droit dé légitime et de revenir par réduction de la constitution en°cas d'insuffisance du restant des biens pour le paiement des légitimes. »
L'hypothèque de la femme sur les biens de son mari partait aussi du jour du contrat de mariage : « Les femmes, pour leurs dots et conventions matrimoniales, ne viennent sur les biens meubles et immeubles délaissés par leur mari que du jour de leur contrat de mariage (attestalion du 14 février 1689, syndics MS Dudon et Litterie fils).
C’est que la loi Assiluis — par laquelle le droit romain donnait à la dot de la femme la préférence sur tous les créanciers hypothécaires du mari, même antérieurs au mariage — n'était pas appliquée dans le ressort du parlement de Bordeaux, ainsi qu’en font foi les attestations suivantes, recueillies par Salviat : « Attesté le 22 février 1695, que la loi Assiduis, qui est observée au parlement de Toulouse, ne l’est pas dans celui-ci, et qu'encore bien que les créanciers antérieurs au mariage de la femme n'aient pas dénoncé leur hypothèque au moment de la publication des bans, ce défaut de dénonciation ne peut procurer à la . femme aucune préférence au préjudice desdits créanciers antérieurs ; et qu'elle ne peut être colloquée pour sa dot et ses conventions matrimoniales que du jour de son contrat de mariage, après les créanciers précédents en hypothèque, suivant la règle Qui prior est tempore, potior est jure.»
Atlesté, le Il février 1696, syndics M® Tibbet et
Pasquet : « Que lorsque les biens du mari sont mis
en criées, la femme n’a aucun privilège ni préférence pour la collocation de sa dot sur les créanciers du mari antérieurs à son contrat de mariage, et qu'elle n’est colloquée que dn jour dudit cont:at, nonobstant la loi Assiduis, qui n’est pas observée dans notre ressort. »
L'hypothèque, qu'elle portât sur les meubles ou sur les immeubles, remontait donc toujours au jour du contrat. C’élait là l'usage du parlement de Bordeaux, différent en ce point äe celui de plusieurs autres parlements, où la femme était préférée, sur les meubles, à tous autres créanciers.
Les attestations précilées n'établissent aucune préférence entre la dot et les conventions matrimoniales : l'hypothèse des unes ct des autres remonte à la même époque ; cependant, d'après Lapeyrère (lettre H, n°46), la dot était toujours préférée aux gains nuptiaux, si le mari n'avait pas laissé assez de biens pour acquitter le tout.
Nous avons vu qu'il était possible de faire un contrat de mariage sous simple signature privée. Mais les actes sous seing privé étant sujels à être antidatés 1e faisaient pas foi de leur date contre les tiers, à moins qu'ils n’eussent une date certaine et constatée ; ils ne prenaient date régulière contre les tiers que du jour de leur production et n'emportaient hypothèque que du jour de leur ratification devant notaires, quoique à l'égard des parties contractantes l'hypothèque prit
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rang du jour de la passation du contrat. (Consultation de M° Despiau du 6 janvier 176); Salviat, page 217. Attestation du 23 février 1711; Salviat, 14. Cour de Bordeaux, 24 avril 1834.) Telle était, sur ce point, la jurisprudence bordelaise, bien différente de celle de la Provence et du Dauphiné, où l’hypothèque, sauf fraude, prenait rang du jour du mariage, même au préjudice des tiers, et aussi de celle de Toulouse, où, même avec date certaine, les articles d’un contrat de mariage sous seing privé n’entrainaient pas hypothèque.
L'hypothèque de la femme portait aussi sur Îles biens substitués. Mais on ne s'accordait pas sur le point de savoir si la femme était obligée de discuter les biens libres du mari avant d'attaquer ceux qui étaient frappés de substitution. L'article 4# de l’ordonnance sur les substitutions n'accordant de privilège sur lcs biens substitués qu'en cas d'insuffisance des biens libres, Furgole, sur cet article, en conclut que ceux-ci doivent être discutés. Et à la fin de son Commentaire sur l’art. 48, allant plus loin encore, Furgole soutient que si la femme avait été mariée sans dot ou avec une dot modique, « elle aurait la liberté de se constituer, ex post facto, une dot convenable, et ce supplément d'une dot suffisante, à prendre sur les biens qu'elle était chargée de rendre, lorsque sa légitime ou sa quarte n'y suffisaicnt pas. »
Un arrêt de 1752 décida que la femme qui avait donné pouvoir à son mari d’aliéner les biens dotaux
et avait ensuite obtenu la séparation, ne pouvait avoir d’hypothèque sur ses biens au sujet de ceux vendus depuis la séparation, et dont elle avait ratifié l’aliénation, que du jour de la vente et non plus du jour du contrat de mariage, parce que la femme est en faute de ne pas s'être opposée à la vente, comme elle en avait le droit (arrêt du 11 août 1732).
Si maintenant il y avait eu augmentation de la dot pendant le mariage, l’hypothèque ne comptait que du Jour de ce supplément (arrêt de septembre 1747, rendu en grand chambre dans l'affaire Roquette).
Par ailleurs l’hypothèque s’exerçait sur les biens du mari, même sur les acquêts aliénés par lui au cours de la société d’acquêts qui, suivant l’usage du ressort, était fréquemment adjointe au régime do'al, ct dont la prescription au profit de tiers acquéreurs ne courait pas pendant le mariage contre la femme, mème séparée de biens (arrêt du 26 août 1745).
Aussi, la femme séparée ne pouvait-elle agir hypothécairement contre lesdits tiers acquéreurs, suivant une consultation de \i° Dumoulin du 15 janvier 1754.
La femme avait aussi une hypothèque à raison de ses paraphernaux sur les biens du mari, et ses effets remontaient, en général, au jour où ce dernier les avait reçus (Automne, sur la coutume de Bordeaux, cite à ce sujet un arrêt du 18 août 1614; Lapeyrère, lettre P, n° 10#, est également de cet avis). Seul, un arrêt du parlement, daté du 30 avril 1667 ct rapporté par l'apostillateur de Lapeyrère, jugea que cette hypothèque
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devait également produire ses effets à dater du Jour du contrat de mariage. Mais ce même apostillateur prend soin de faire remarquer que cet arrêt fut rendu dans une circonstance particulière, qu'il ne nous fait d’ailleurs pas connaître.
Pour les paraphernaux aliénés, l'hypothèque n'avait lieu que du jour de la réception par le mari du prix de la vente (Bretonnier, Quest. de Droit, page 215, édit. de 1783). Mais, par exception, elle remontait au Jour du contrat, soit lorsque la femme avait fait son mari son procureur général, par contrat de mariage, avec pouvoir de vendre, soit lorsqu'elle lui avait donné la libre et entière administration de ses paraphernaux, soit enfin lorsque la coutume, comme celle de Bordeaux, donnait de plein droit celte administration au mari (Lapeyrère, lettre H, n° 47).
Sur cette question de l'hypothèque de la femme, la coutume de Bordeaux renfermait quelques dispositions particulières qui méritent d'être signalées.
Si elle restreignait, comme nous l’avons vu, les droits de la femme sur ses paraphernaux en en confiant au mari l'administration et la jouissance, elle lui offrait en revanche, une compensation par une éingulière extension de son hypothèque, puisqu'elle allait jusqu’à en grever les biens appartenant à ses beaux-frères.
Ecoutons l’art. 44 de la coutume : « Si une femme contracte mariage en maison où il ya plusieurs frères élant communs en tous biens au temps dudit contrat, non seulement les biens de son mari sont obligés à la
restitution de la dot, mais aussi les biens des autres frères ; et pourra ladite femme, par vertu de ladite coutume, avoir et demander son dit dot sur les biens desdits frères. »
S'il y avait plusieurs frères héritiers par égales portons et communs en tous biens au temps du mariage, fait remarquer Automne, tout ce qui appartient aux frères du conjoint doit être mis en commun. Et il fonde son opinion sur Paul, loi 3, $1, au Digeste, pro Socio.
Mais, ajoute-t-1l, si le mari a tenu la dot séparément et l’a baillée de l'intérêt, et en a fait contrat, en ce cas, les biens des autres frères ne sont pas obligés pour la restitution de la dot.
D'après un arrêt du parlement de Bordeaux. la société entre frères existait de plein droit et sans passer de contrat, pourvu qu'ils demeurassent ensemble.
Cet art. 44 étant extensif des droits de la femme et très rigoureux, devait être considéré comme exorbitant du droit commun. Aussi, les frères Lamothe, dans leur commentairesurles coutumes de Guienne, titre IV, $ 2, font-ils remarquer qu'il ne faut entendre cet article que d’une communauté ou société générale de tous biens, ou de la jouissance des héritages paternels . encore indivis entre les frères. (C’est, peut-être, de ce cas que veut parler l’arrêt sans date du parlement de Bordeaux ci-dessus mentionné.)
Si donc le mari avait quelques biens à part et divis, propres à répondre de la dot de sa femme, l’hypothèque tacite n'aurait pas lieu sur la portion des frères
et s’exercerait uniquement sur ies biens personnels du mari.
D'autre part, il suffisait que les biens aient été communs au temps de la passation du contrat de mariage; l'hypothèque subsistait même après le partage, pourvu toutefois que la femme n'y ait pas consenti sans réserve. Seulement, s'il était prouvé que la dot n'avait pas tourné au prefit du ménage, l'hypothèque cessait de grever les biens des frères du mari.
Enfin, pour que cet article soit applicable, et quoiqu'il soit muet sur ce point, tous les auteurs qui l'ont commenté sont d'avis que les frères doivent être majeurs et émancipés. C'est [à une notable restriction qui, dans bien des cas, devait empêcher de jouer cette disposition dela coutume qui nous occupe actuellement. Les frères Lamothe, tome [, page 296, la justifient en disant que si les frères n'étaient pas émancipés, ils ne seraient pas censts communs en biens dont ils ne jouissent pas et qu'ils ne peuvent partager, et qu'il faut qu'ils soient majeurs, car rien ne justifierait une dérogation aux lois qui défendent l’hypothèque des biens de mineurs, et aucun texte n’autorise cette dérogation.
Toujours au sujet de ce même art. 44, Automne (Commentaires sur la coutume de Bordeaux, page 249), soulève une autre question, dont il donne l'exemple suivant. Un mari, recevant la dot de sa femme, l'avait assignée généralement sur tous et chacun de ses biens. Depuis, le mari ayant vendu une maison qui lui appar-
tenait, la reprit en location à l'acheteur, et y mourut. L'acheteur voulut, une fois le bail expiré, expulser la veuve, laquelle se défendait en invoquant l’hypothèque qu'elle prétendait avoir sur cette maison, et voulait exercer son droit de rétention jusqu'à ce qu’elle fût payée de sa dot et de son agencement, suivant la coutume de Bordeaux.
L'acheteur ripostait en disant qu'on ne pouvait agir contre un tiers possesseur sans avoir, au préalable, discuté les autres biens du débiteur. Le juge de Libourne et le sénéchal de Guyenne avaient ordonné cette discussion et leur sentence fut confirmée par un arrêt du parlement de Bordeaux, rendu le 17 août 1612. ;
L'art. 45 complète la situation privilégiée de la femme en lui donnant une hypothèque spéciale pour la garantie de ses paraphernaux. Il est ainsi conçu : « Et si les autres biens que porte la femme outre ledit dot, sont employés et mis au profit desdits biens communs, appelés lesdits frères, ladite femme recouvrera ses dits biens sur lesdits biens communs. »
Cependant, estimant sans doute que les paraphernaux méritent moins de sollicitude de sa part que la dot, la coutume exige la réunion de deux conditions : que ces biens aient tourné au profit des biens communs, et que les frères aient été appelés, pour que la femme puisse les reprendre dans ces conditions. Et pour que leurs portions pussent être hypothéquées, il fallait que les frères eussent expressément donné leur
consentement à cette déviation d'affectation des paraphernaux (frères Lamothe, tome [, page 297).
Les frères Lamothe sont d’un avis analogue au sujet de l'affectation de la dot. Voici ce qu'ils disent : « Contrairement aux lois romaines, la coutume n’exigeant point le consentement du mari, présuppose, par conséquent, qu’il n’est pas nécessaire. Elle présume d’ailleurs, en toute sorte de cas, que la dot a tourné au profit des biens communs, ou elle décide, du moins, en conformité. Voilà qui est extrêmement rigoureux ; en revanche, nous pensons donc, quoique la coutume ne le dise pas et qu’elle insinuemèême le contraire, que s'il est prouvé que la dot a été employée à tout autre usage qu’au profit de la communauté, l'hypothèque, alors, doit cesser sur la portion des frères du mari qui n'ont point consenti à cel emploi étranger ; c’est une juste modification au sens trop étendu que présente d'abord la coutume » (tome [, p. 296).
Quant aux paraphernaux qui n'avaient pas élé estimés et avaient élé employés « en commun usage du mari et de la femme », les héritiers du mari n'étaient pas tenus, au dire d'Automne, d'en payer la valeur, mais seulement de les restituer en l’état où ils se trouvaient.
L'art. 102 de l’ancienne coutume faisait suivre à l'agencement ou au gain de survie de la femme le sort de la dot. Cette disposition fut conservée dans l’art. 46
de la nouvelle rédaction : « Et ès cas dessusdicts, la
donation pour nopces sera payée sur la part du mari,
sinon que ledict dot eust été communiqué à tous les frères ; car audit :cas aussi la donation pour nopces sera prinse sur tous les biens desdicts frères. »
Ecoutons Automne (page 25) sur ce point : « L’hypothèse qui suit, dit-il, sert d'interprétation à cet article. sans:user'de préface ; les biens du mari sont saisis pour dettes ; la femme s'oppose pour sa dot et agencement futur. En cas de prédécès, lesdits biens sont adjugés à la femme tant pour la dot que agencement, en.baïllant par la femme cautions bonnes et suffisantes de rendre et restituer les sommes et l'agencement, en cas qu'elle précédast son mari, au créancier qui avait fait saisir lesdits biens ; et aussi de lui payer la somme-que le mari devait gagner sur elle. Jugé par arrêt de Bordeaux du 27 novembre 1559. C’est sans doute que les biens du mari sont hypothéqués pour la dot etagencement de la femme, de lagnelle hypothèqne elle ne-peut être privée par les créanciers de son mari qui lui sont postérieurs, suivant l'usage et pratique reçus en ce parlement, contre la loi Assiduis. »
Les frères Lamothe, dans leur Commentaire, font plus. justement remarquer que la donation pour nous pourra non seulement être prise sur la part du mari, comme le dit le texte, mais aussi sur tous les autres biens qu’il a d’ailleurs, puisque tous ses biens sont hypothéqués de par le contrat de mariage. Seulement, et conformément à l’art. 45, il faut que la dot ait tourné au profit des biens communs et que les frères aient été appelés à l'emploi qu'on en a fait.
Tout ce système de protection de la femme et de ses apports édifié par la coutume de Bordeaux, se trouvait complété par la disposition de l’art. 53, qui donnait à la femme une hypothèque pour sa dot sur les biens aliénés, même de son consentement.
« Si la femme consent à l’aliénation des biens du mari, et renonce à l’hypothèque, ce nonobstant elle pourra demander son dot sur lesdits biens, s’il n’y a autres biens suffisants au paiement, et ne pourra renoncer à la coutume. Mais si elle avait juré, serait requis avoir dispense ; et idem des biens propres de la femme. »
À la femme incombait la charge d'établir qu'il n'y avait pas d’autres biens que ceux aliénés de son consentement, ou que les biens restants sont insuffisants, et pour cela elle était obligée de les discuter. Cette
discussion était encore nécessaire au cas où la femme
n'avait pas consenti à l’aliénation ou renoncé à l’hypothèque. Il n’y avait d'exception à cette obligation de discuter que lorsque cette opération s’annonçait comme devant être longue, difficile et périlleuse ou dispendieuse, d'autant plus que suivant la jurisprudence du parlement de Bordeaux, différente en ce point de celle suivie par plusieurs autres, la discussion se faisait toujours aux frais et avances de celui qui discutait. La dernière phrase de l’article qui nous occupe est assez ambiguë. Les frères Lamothe (page 316, n°5) l’expliquent en disant que par biens propres il ne faut pas entendre tous les biens de la femme, de quelque
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halure qu'ils puissent être, dotaux où paraphernaux, toute vraisemblable que puisse paraître au premier abord cette explication, vu la généralité du mot biens. D’après eux, la disposition finale de l’art. 53 vise uniquement les biens dotaux « différents de la dot, qui est une expression par laquelle les rédacteurs de la coutume ont constamment désigné ou entendu une dot purement mobilière. » — « Comprendre dans cette disposition les biens même paraphernaux qui auraient été aliénés, ajoutent-ils, ce serait donner à la femme un privilège exorbitant du droit commun. La coutume paraît ne s'être occupée que de la conservation des biens dotaux quand elle a déclaré que tout consentement de la femme, tonte renonciation à son hypothèque sur les. biens de son mari seraient inefficaces. »
Outre cette faculté de répéter le prix de ses biens dotaux sur les acquéreurs, la femme avait celle de revendiquer, si elle le préférait, ces biens eux-mêmes contre ceux qui les avaient acquis, encore qu'elle eût renoncé au bénéfice de la loi Julia. Dans ce cas, alors, il ne pouvait plus être question de discussion ; mais si la femme optait ponr la répétition du prix de ses biens aliénés, comme elle agissait contre des tiers acquéreurs, elle devait commencer par discuter.
Automne cite un arrêt du mois d'août 1610 qui, d’après lui, dispensait de la discussion ; mais il faut remarquer que dans le cas résolu par cet arrêt, si les héritiers de la femme furent dispensés de discuter,
c’est que tous les biens du mari se trouvaient saisis et mis en criées.
Toutes .ces garanties accordées à la femme pour la sauvegarde de ses intérêts, tout ce système de protection édifié par la coutume eussent été illusoires si la femme avait pu y renoncer librement. La clause comportant pareil désistement fût vite devenue de style : on l'avait bien vu pour le sénatus-consulte velléien !
Aussi l’art. 53 prend-il soin de spécifier que quoique la femme ait renoncé à l’hypothèque qu'elle tient de la loi pour sa dot sur les biens du mari, quoiqu'elle ait consenti à leur aliénation « elle ne pourra renoncer à la coutume », c'est-à-dire à cette disposition qui lui assurait, ainsi que nous l'avons vu, une hypothèque sur tous les biens de son mari.
Comme le serment était très usité dans les contrats
au Moyen-Age, notre article prévoit le cas où la femme.
aurait renoncé sous serment à son hypothèque, ou consenti à l’aliénation des biens du mari. Pour en être relevé, il fallait obtenir dispense, ce qui était tout à l'avantage des juridictions ecclésiastiques. En effet, il était admis que le serment ne liait point pour le for extérieur si la chose était de foi injuste : Cum juramenlum non ut esset vinculum iniquitatis fuerit institutum, dit une décrétale d'Innocent III.
Et Automne et les frères Lamothe, écrivant sur la coutume de Bordeaux, sont d'accord pour constater que le serment n'intervenait plus que rarement dans
la matière qui nous occupe et que, eût-il été employé, la femme n'avait même plus besoin de se faire dispenser.
Cette prohibition de la renonciation directe ou indirecte, à l'hypothèque reconnue à la femme dotale par la loi et la coutume, est encore affirmée dans une attestation du 2 juillet 1708, syndics M° Giniès el d'Albessard, aux termes de laquelle une femme, séparée de biens ou non, ne peut renoncer aux hypothèques et privilèges qu'elle a sur les biens de son mari pour sa dot et ses conventions matrimoniales : la loi Julia et le Velléien, y est-il dit encore, sont observés dans ce parlement en faveur des femmes qui contractent.
Il convient toutefois de dire que dans certains cas
particuliers et prévus, par exemple pour tirer de prison
le mari détenu, la femme pouvait renoncer valablement à l’hypothèque, et les obligations par elle contractées dans ces mêmes cas grevaient sa dot (Lapeyrère, lettre C, n° 145 ; lettre R, n° 106).
Il convient enfin, avant de clore ce chapitre sur l'hypothèque de la femme, de citer l’art. 52 de la coutume, lequel instituait à son profit un droit de rétention. Il contenait la disposition suivante : « Si au contrat de mariage était accordé que la femme tiendrait les biens du mari après son décès et ferait les fruits siens jusqu’à ce qu’elle soit payée de son dot et donation pour nopces. si les enfants ou autres héritiers du mari lui offrent bailler partie des biens en paiement
de la valeur de ladite somme, ou bien qu’elle tienne
par hypothèque ladite partie desdits biens, elle sera tenue les prendre en payement ou par hypothèque à
son choix ; et si elle les refuse, dès lors après la sommation ne fera plus les fruits siens ; lesquels biens seront estimés par le juge compétent, appelés deux des plus proches parents de la femme et desdits enfants et autres héritiers, mais s’il y a argent ou aultre meuble, sera premièrement baiïllé à la femme. »
Il faut tout d’abord remarquer que la femme pouvait, sans besoin de stipulation aucune à ce sujet, jouir les biens du mari après sa mort, tant qu'elle n'était pas couverte de ses apports : c'était son droit de créancière. Mais pour faire les fruits siens, il fallait une disposition expresse du contrat; c'était ce qu'on appelait, à Bordeaux, un droit de rétention (Lamothe, page 310). Ce droit de rétention était d’ailleurs strictement personnel et ne pouvait être transmis à ses héritiers, pas même aux enfants. En compensation, quelques coutumes accordaient de plein droit le gain des fruits : c'élaient celles d'Acs, de Bayonne et de Saint-Sever. Les offres dont parle notre article devaient, pour être valables, être signifiées par acte à la personne ou au domicile de la veuve et énumérer les biens qu'on voulait lui abandonner. Les frères Lamothe (page 34) signalent ce point, ainsi qu'un arrêt du 15 juin 1747 qui rejeta et déclara insuffisantes des offres qui ne réunissaient pas les deux conditions susdites. Ferron (page 1##) fait également remarquer qu’il faut que ces
offres remplissent exactement et totalement la femme de ses droits ; un seul des héritiers ne pourrait valablement offrir pour sa part seulement.
L'alternative de prendre les biens offerts en paiement ou de prendre hypothèque devait aussi être donnée à la femme dans les offres, et elle était obligée d'exercer un choix. Sur ce mot d’hypothèque, les frères Lamothe (Sup.) font remarquer qu'il faut, sans doute, l'entendre au sens de gage. et que les biens devaient être abandonnés à la jouissance de la femme. Car, disent-ils, « il n’y aurait aucun avantage, ce serait même un préjudice réel pour la femme de restreindre à une seule partie l’hypothèque qu'elle avait d’abord sur le tout. » A l'appui de cette réflexion, on peut d’ailleurs faire observer que c’est la jouissance de la
chose qui fait la différence du gage d’une hypothèque. Si la femme n’était pas d'accord avec les héritiers
sur la valeur des biens dont ceux-ci voulaient lui faire abandon, on les faisait estimer par experts ; ce sont eux, d’après les frères Lamothe, que la coutume désigne par le terme de juge compétent.
Toutes ces dispositions s’évanouissaient cependant au cas où il y avait de l’argent ou des meubles dans la succession, par exemple, des créances ou des effets exigibles, la femme pouvait prétendre à être d’abord désintéressée par ce moyen, et les offres de ce genre devaient être réelles et accompagnées de tradition ou de consignation. C’est ainsi qu'il fut jugé au parlement par arrêt du 23 février 1745 (Lamothe, page 313).
IV. Du sénatus-consulte Velléien. — En plus de la tutelle et de l’hypothèque, le droit romain avait établi une autre incapacité particulière aux femmes, par ‘laquelle il leur était impossible de s'engager pour leurs maris. Le sénatus-consulte Velléien, rendu sous l'empereur Claude, étendit cette prohibition à tout engagement de la femme constituant une intercessio pour autrui.
Avec tout le cortège des lois romaines, l'incapacité Velléienne et les réformes qu'y avait apportées Justinien, notamment la faculté d'y renoncer, pénétra dans le Midi et dans le ressort du parlement de Bordeaux, où quoique bien affaiblie et déformée, elle se maintint jusqu’à la promulgation du Code civil. Car le fameux édit de Henri IV, du mois d'août 1606, portant abolition du Velléien dans tout le royaume, ne fut pas enregistré au parlement de Bordeaux, pas plus que dans la plupart des parlements de droit écrit : les femmes continuèrent à demander et à obtenir par lettres royaux l'annulation de leurs engagements. Bien que la clause de renonciation fût devenue depuis longtemps de style dans les actes notariés) et qu’elle fût la source d'innombrables difficultés (et c'était là ce qu'avait voulu éviter Henri IV ) et d’interminables discussions, une routine presque deux fois millénaire avait fini par triompher de la volonté royale, il fallut l’art. 1125 du Code civil pour consommer la suppression du sénatus-consulte Velléien, qui n’est plus au- Jourd’hui qu’un souvenir.
Le Velléien, avons-nous dit, était reçu au parlement de Bordeaux, avec certaines modifications que lui avait fait subir la jurisprudence. Salviat (page 498 et suiv.) nous fournit de nombreuses attestations sur ce point :
« Attesté le 13 novembre 1675, syndics M* Montalier et Dudon » ; que les femme jouissent du privilège du sératus-consulte Velléien, nonobstant l'édit de 1606, qui n’a pas été enregistré au parlement de Bordeaux; comme aussi qu'une femme domiciliée dans le ressort dudit parlement, qui a passé procuration pour s'obliger pour autrui, soit dans, soit hors le ressort dudit parlement, jouit du même prinilège et doit être restituée contre ladite obligation, en prenant lettres en chancellerie, dans les dix ans du contrat. »
Attesté le 20 juin 1684, syndies M® Romat et Planche : Que le Velléien a lieu dans le ressort, et qu'une femme qui s’est obligée pour son mari peut être relevée par lettres dans les dix ans, après leur séparalion ou le décès du mari, à moins que la femme ne se fût obligée pour tirer de prison son mari détenu pour crime grave. Qu'elle est également relevée si elle s'est obligée pour autre que son mari. Avec la différence que si l'obligation tombe sur:les paraphernaux de la femme, si le mari n’y est pas intéressé:ou n’en est pas garant, les dix ans de restitution courent du jour du contrat. Mais si elle regarde les biens dotaux, ou si le mari y est intéressé ou garant, ils
ne courent que du jour de la séparation ou de la mort du mari ».
Attesté le 18 novembre 1692, syndics M‘ Borie et Maignol ; que la femme qui s’est obligée pour autrui, même pour son mari après sa mort, quoique veuve, majeure et maîtresse de ses droits, est néanmoins restituée par le bénéfice du Velléien, pourvu que dans les dix ans à compter du jour de l'obligation, elle se pourvoie par lettres de restitution en entier. Attesté de plus que, quoique la restitution de la femme profite à la caution et la relève comme elle, néanmoins si l'obligation se trouve solidaire entre la femme ct les autres coobligés « la restitution qu'obtiendra la femme ne s'étend pas à eux, à l’égard desquels l'obligation solidaire subsiste dans son tout ».
Attesté le 28 avril 1698, syndics M‘ Planche et Beaune : Que comme les femmes libres et non mariées, qui ne peuvent pas s'obliger pour autrui à cause du Velléien, restent valablement obligées si elles ne se font relever dans les dix ans des contrats qu’elles ont passés, de même les femmes mariées qui ont consenti quelque obligation au sujet du fonds dotal doivent se faire restituer dans les dix ans après la mort du mari; autrement les contrats subsistent et doivent être exécutés sur tous leurs biens. Si les femmes meurent avant l'expiration du temps fixé, leurs héritiers sont en droit de se pourvoir dans le même intervalle, après lequel ils n’y sont plus reçus ».
Là-dessus, Salviat fait les remarques suivantes :
« En général toute femme majeure qui contracte pour elle, contracte valablement, et n’est pas restituée de droit. Elle n’a aucun avantage au-dessus des hommes. Si elle demande des lettres en restitution elle doit les fonder sur les mêmes moyens qu'eux, et les faire signifier dans les dix ans de l’acte. Il a même été jugé en 1745, à la Grand’Chambre, qu'une veuve qui avait contracté avec la justice était contraignable par corps. Mais à l'égard de celle qui est mariée, il faut distinguer entre les obligations relatives à ses biens dotaux et celles qui sont relatives à ses paraphernaux, ces dernières la lient irrévocablement, parce qu'elle en a la libre administration, quoique mariée ; celles qui concernent les biens dotaux sont nulles. La femme a la faculté de revenir et de se faire restituer, par la seule raison qu’elies regardent sa dot, quand même il n’y aurait ni lésion, ni aucun autre moyen.
Quand la femme s’oblige pour autrui, comme partie principale ou comme caution, elle est toujours relevée, soit qu’elle engage <es biens libres, soit qu'elle engage ses biens dotaux.
Si toutes les femmes jouissent de ce privilège, à plus forte raison celle qui est en puissance de mari pourra-t-elle s’en servir, en effet, quand elle s’oblige conjointement avec lui, quoique majeure ; quand elle contracte quelque obligation pour lui, on lui accorde le bénéfice du Velléien. Dans ce dernier cas, elle a double raison : la première est celle qui a servi de
raison au Velléien en général. La seconde est la présomption metus reverentialis, On doit plutôt la secourir lorsqu'elle contracte pour son mari que pour un étranger ; elle pourra même être relevée, quoiqu'elle ait ratifié, suivant l’authentique st qua muler, même après la dissolution du mariage ».
La restitution n'avait cependant pas lieu de plein droit en faveur de la femme. Il fallait qu'elle la demandât et l’obtint en chancellerie. La femme non mariée était tenue de le faire dans les 10 ans à compter du jour où l'acte avait été passé.
En ce qui concerne la femme mariée, les attestations ci-dessus rapportées et un arrêt de règlement du parlement de Bordeaux de 1656, font une distinction : toutes les fois que le mari pouvait être attaqué, ou qu'il était question des biens dotaux, la prescription de dix ans était suspendue pendant le mariage, parce qu'on supposait que la femme avait été empêchée d’agir ; elle ne commençait à courir que du jour de la dissolution du mariage, et encore si la femme élait mineure à ce moment, seulement du jour de sa majorité.
Si au contraire le mari n’était pas garant, et si la femme ne s'était engagée que pour ses biens libres, la prescription courait pendant le mariage, et les dix ans écoulés. la femme n'était plus recevable à se faire décharger de ses engagements. Dans une consultation donnée le 5 juin 1777, M Lagrange et Polverel disaient qu'au parlement de Bordeaux, excepté le cas
où l’action de la femme réfléchirait sur le mari, la prescription courait pendant le mariage. Qu’en conséquence la femme ne pourrait pas revendiquer les paraphernaux qu’elle aurait aliénés, à moins que le mari n'eût garanti la vente, parce qu’alors on présumerait qu'il l'avait empêchée pendant sa vie de prendre des lettres en restitution.
Il y avait cependant quelques cas où la prescription courait, quoique le mari fût garant, de même qu'il arrivait quelquefois que la restitution n’était pas admise, par exemple s’il était prouvé que la femme avait tiré profit de son obligation, ou si elle avait contracté pour tirer de prison son mari ou son fils détenus pour crime grave, et non pour dettes, ainsi qu'il résulte de l'attestation du 20 juin 1684, et des arrêts rapportés par Lapeyrère (lettre R, n° 106 ; lettre C, n° 145).
L’attestation de 1675 dit que la femme pourra invoquer le Velléien, quoiqu'’elle ait donné procuration pour s'engager au nom d'autrui, même hors du ressort. À ce sujet, Salviat dit que le sénatus-consulte n'étant pas admis dans tous les parlements, on doit suivre la loi du lieu du domicile qu'avait la femme au moment du contrat « parce que le Velléien est un statut personnel qui exerce son empire sur toutes les personnes qui y sont soumises par leur domicile. Aïnsi la femme domiciliée dans notre ressort sera fondée à demander la nullité de son cautionnement non seulement après avoir envoyé sa procuration pour s'obliger,
mais encore après s'être assujettie elle-même en personne à la caution, dans un pays où les femmes qui y sont habitantes s'obligent valablement pour leurs maris, et où le Velléien est abrogé ». (Arrêt du 16 juin 1761.)
Si les femmes avaient dix ans pour se pourvoir contreles obligations par elles contractées, elles en avaient trente pour agir en révocation de la vente des biens dotaux faite par le mari pendant le mariage, à dater du décès du mari. Mais en revanche, si elles avaient participé à la vente, elles retombaient dans la prescription de dix ans, comptée également du jour du décès du mari (arrêt de la Grand’Chambre de juillet 1124);
Toutes ces considérations au surplus étaient bien plus du domaine de la théorie que de celui de la pratique. Le bénéfice du Velléien était presque toujours inutile par suite de la renonciation que les notaires introduisaient dans les contrats. Cette clause était devenue de style, et la protection velléienne était par là rendue illusoire. Mieux valait abroger le sénatusconsulte que de le laisser subsister comme source permanente de discussions. C'était ce qu'avait inutilement essayé de faire, sauf pour les pays de droit écrit du ressort du parlement de Paris, la Bretagne et la Franche-Comté, l’édit d'août 1606.
I fallut le grand bouleversement révolutionnaire pour le faire disparaître définitivement, et encore était-il si profondément entré dans les mœurs des po-
pulations de droit écrit, que lors de la discussion du Code civil, le tribun Carion-Nisas, exprima dans son discours ses regrets de le voir disparaître.
