SECTION I. DOCTRINE ROMAINE

La doctrine romaine aboutit à ceci que le propriétaire du sol est propriétaire de l'eau par appropriation de l’agua profluens.

Droit romain, — C'était le principe romain que l'eau souterraine faisait partie du fonds : Portio enim agri videtur aqua. L. 24, $ 11, 43, 3. L'eau n’est donc pasun acces-

soire du fonds, mais une partie constitutive de celui-ci. Il en résulte que le propriétaire peut disposer à son gré de toute l’eau qu’il rencontre en fouillant sur son terrain :il ne fait qu’user de son droit, et le voisin ne peut pas se plaindre que le résultat de ces fouilles ait été de faire tarir son puits (L. 24, $ 12,30,2) ou sa source (L. 1,$ 12,30,3 ; L. 21,30,3). Le propriétaire peut aussi consentir sur son

fonds une servitude qui permette à son acquéreur de

chercher une source et, après l’avoir trouvée, de la conduire dans son fonds (L. 10,8,3). Enfin, toute entreprise

sur l’eau est assimilée à une entreprise sur le fonds par la LT 7108:

Toutes ces mesures semblent donner au propriétaire une position très forte. Mais il ne faut pas se dissimuler qu’il n'y a là qu'une apparence, qu’une confusion entre la force et la brutalité. En effet, le propriétaire est toujours libre de dépouiller son voisin en coupant dans son propre fonds les veines qui alimentent la source ou le puits de celui-ci. Seulement, il est exposé à subir le même sort quand il plaira au propriétaire qui lui est supérieur. Ce qui fait que l’on peut dire qu’il n’a pas la propriété du point d’eau mais seulement celle de l’eau qui sera parvenue jusqu’à son fonds et qu’il aura pu puiser au passage. Retenir l'aqua profluens, cette chose essentiellement mobile et fugitive, c’est tout ce que peut espérer le propriétaire romain. Il n’a donc sur l’aqua viva, sur le point d’eau, qu'un droit d'usage que ses voisins peuvent toujours lui enlever si la chance les favorise. En revanche, tant qu’il dispose de ce point d’eau, il n’a à en partager la jouissance avec personne, sauf avec ceux qui ont constitué sur lui une servitude ou qui en ont usé depuis un an sans violence ni clandestinité (L. 1,43,20). Même si l’eau formait un cours d’eau à la sortie de son fonds, il pourrait à tout instant la retenir ou la détourner sans que le voisin sur le fonds duquel passait ce cours d'eau puisse s'en plaindre (L. 21,30,3). Il lui est aussi permis de vendre sa source (L. 30,8,3) (1) ou d'accepter de constituer sur

(1) Et le texte de l'inscription lapidaire de Valérius Végétus, retrouvée à Viterbe, citée par Bruns, Fontes, Negotia, IX, 13.

sllendesservitudes (L23035 L5,8 1,83: 1, died B207653:8,3)

Les inconvénients de cette conception juridique sont tels qu'ils ont été ressentis par les Romains eux-mêmes. Lors de la rédaction du Digeste fut introduite l’interdiction de l'émulation, restriction du droit de propriété spécial aux eaux souterraines. En effet, la loi 1, $ 12,30;9) est ainsi rédigée : « Si un homme en creusant un puits dans son terrain détourne les sources qui fournissaient de l'eau à son voisin, on n’a aucune action ordinaire contre lui, ni même l’action extraordinaire de dol. En effet, il est clair qu'on ne doit pas avoir cette dernière action contre un homme qui n’a pas eu l’intention de nuire à ses voisins, mais qui a cherché uniquement à améliorer son fonds. » Pour être licite, la coupure des veines souterraines qui alimentent un point d'eau doit donc être à la fois utile au fonds et faite sans intention de nuire aux voisins. La deuxième phrase de cette loi est certainement interpolée. On discute simplement pour savoir si l’interpolation commence à «en effet... » ou seulement à la dernière partie de cette phrase depuis «contre un homme qui... » (Astorri, p. 58, note 2).

Droit commun italien (1). — Après la disparition de l'Empire Romain, le droit romain reste en vigueur en Italie. Les glossateurs ni les jurisconsultes destemps modernes n'introduisent guère de changement notable en notre matière. Toutefois il semble que le fondement juridique de la propriété des eaux souterraines subisse un glissement vers l’idée d’accession : le propriétaire du fonds n'est plus considéré comme propriétaire de l'eau parce que l’eau estune partie du sol, mais parce qu'elle vient s'unir au sol. C’est ce qui résulte de la phrase de Sabellus, Summa diversorum tractatuum (Venise, 1697), v° Aqua, 3 : « L'eau est dite être la proprieté de celui dans le fonds duquel elle jaillit et ensuite de celui dans le fonds duquel elle pénètrelorsqu’elle atteint le sol. » Toutefois, tous les

(x) Astorri, 3° partie.

auteurs sont d’accord pour admettre que la source qui Jaillit dans un fonds est propriété privée. Le Sénat piémontais, à Turin, accepte ce principe aussi bien que la Rote, Tribunal des Etats pontificaux (jusqu’en 1824 encore). Les rares exceptions à cette règle vise des sources qui alimentent des cours d’eau de faible débit, mais de grande importance pour les pays qu’ils traversent : tels sont l’'Olonna, en Lombardie, et l’AcquaMariana dans la banlieue romaine. Les sources de l’Acqua Mariana étaient protégées contre toute emprise par l’édit Pacca du 19 décembre 1820 ; celles de l’Olonna par la constitution en vigueur à Milan au xve siècle.

Il reste encore licite de recouper les veines qui alimentent le puits d’un voisin, tant qu’il y a utilité et absence de malice. Ce n’est qu'assez tard que l’on trouve des exceptions à cette règle. La première se trouve dans Gobius: Tractatus de aquis (Venise, 1700), quest. XII, n° 26. Parlant de la prescription immémoriale qui fait présumer l'existence d’un titre, il dit que la faculté de couper les veines d’eau souterraines dans son propre fonds, comme le droit de détourner de son cours naturel l’eau qui sourd de son propre fonds, peut être enlevée par l'usage immémorial fait de cette eau. Mais comme cette règle aurait été facilement annihilée par les dispositions qui règlent la prescription, notre auteur affirme qu'il suffit que l'usage existe même s’il n’est pas exercé jure servitulis.

Cependant dans la même question, n° 10, il affirme que la constitution régulière d’une servitude est nécessaire pour que l’on puisse empêcher la coupure des veines.

Une autre disposition importante est contenue dans la proclamation du Sénat de Mantoue du 26 août 1602, qui fait défense expresse à quiconque de couper les veines, même sur son propre fonds, lorsque leurs eaux étaient déjà utilisées par les fonds inférieurs. D'après Gobius, cette défense était assortie de peines très sévères, à l’imitation sans doute de ce qui se faisait en Allemagne où les peines prescrites en cas de coupure de veines faites par malice étaient arbitraires, variables selon la gravité de l'affaire et les circonstances.

Il faut également citer la disposition de la Constitution milanaise de 1446 interdisant de creuser de nouveaux fontanili (1) à moins de 300 brasses (600 mètres) de ceux qui existaient.

Un auteur isolé, Caepolla, Opera Omnia (Lyon, 1577), Tract. de serv. rust. praed., n° 66, émet à ce sujet une idée qui lui est personnelle. Il prend le cas d’un fonds où se trouve une source dont l’eau, par infiltration, atteint au fonds inférieur. Le propriétaire inférieur creuse une excavation par où l’eau souterraine, parvenant au jour, se précipite en abaissant le niveau de la source, qui tarit. Il n'y a pas alors coupure des veines qui alimentent la source, mais capture de cette source elle-même. S'appuyant sur le Digeste, L. 24,30,3 in fine : « Dansle temps d’accroissement ou de décroissement des lacs, les voisins ne peuvent rien faire qui les augmente ou qui les resserre », et sur le principe qu'on ne peut rien enlever de ce qui se trouve sur le fonds d'autrui et n’a pas son origine dans le fonds propre, Caepolla conteste le droit du propriétaire inférieur à agir ainsi. Cette opinion était exagérée. Pour interdireles coupures de veineset les captures, jurisconsultes et législateurs de cette époque ne s'appuient pas sur un principe objectif, mais sur le fait tout subjectif de la malice. La disposition finale du Digeste, L.1, $ 12,39,3 est invoquée d'une façon abusive par Balbo, cité par Caepolla, op. cit., 64, qui va jusqu’à soutenir qu’il y a malice dès que le détournement de la source nuit au fonds inférieur, même si elle est utile au fonds supérieur. Les auteurs se contentent en général de dire qu'il n’est pas licite de détourner une source sur laquelle les propriétaires inférieurs n’ont aucun droit, quoi-

(1) Sur les fontanili : Le Nuovo Digesto Italiano fait de ce mot le synonyme de fontana, fontaine. Mais d’après Daubrée, I, p. 48 à 53, ce sont des sources artificielles, sortes de puits peu profonds dont l’eau déborde sur le sol. Cette eau, toujours tiède, favorise les cultures d’hiver et contribue à la prospérité du pays. La zone où l’on rencontre ces fontanili s'étend sur quelques kilomètres de large, parallèlement au cours du PÔ, puis à la côte de l’Adriatique, depuis le Tessin jusqu’au sud d’'Udine, On comprend que les lois aient rigoureusement protégé cette source de richesse.

qu’elle leur fût utile, si ce détournement n'offre pas un avantage actuel et immédiat pour le fonds supérieur.

Deux dispositions législatives inspirées de cette idée se rencontrent respectivement au Piémont et dans les Etats Pontificaux.

La Constitution royale du Piémont, livre 6, 7,5, interdisait en termes vigoureux le gaspillage de l’eau en général même fait par le propriétaire, à peine de 25 écus d'amende. On trouve ici l’aboutissement d’une tradition qui remonte au xvi® siècle, époque à laquelle les ducs de Savoie avaient établi une « magistrature des eaux » qui devait veiller à l’utilisation des eaux, avec faculté de contraindre ceux qui en auraient trop à la vendre à ceux qui en manqueraient. Ceci n'empêchait pas de reconnaître le droit, pour le propriétaire, d'utiliser la source qui jaillissait sur son fonds et d'en dévier le cours.

La Rote s’exprimait d’une facon plus juridique, moins administrative, en décidant que le propriétaire d’une eau pourrait être contraint à la vendre à son voisin, quand il s'agissait d’une eau rejoignant directement un fleuve (Decisiones recentior.,;"p.ur; dec58,3,2).

De simples communes allaient encore plus loin queles Etats souverains. En effet, à Mantoue, tant parles Statuts de la ville que par la proclamation du 26 août 1602 déjà citée, il est interdit de retenir ou de détourner toute eau, même si elle a son origine sur le fonds de l’auteur de la rétention ou du détournement. C'était placer les eaux dans une espèce de communauté.

En Provence, celui qui possédait une source était obligé de la céder quand elle était reconnue nécessaire à une collectivité. (Séguin, p. 77.)

C’est la considération de ce droit commun italien, dont ils avaient pu constater les heureux résultats en Italie du Nord, qui a guidé les rédacteurs du Code Napoléon : Regnaud, de Saint-Jean-d’Angely, l’a expressément dit à la séance du Conseil d'Etat du 5 brumaire an XII (Fenet, CNED ER):

Malheureusement la jurisprudence des pays où ce code étaiten vigueur, empêtrée dans l'étude du droit romain,

n’a pas compris l'intérêt qu’il y avait à sortir des ornières qu’il traçait. Au lieu de prendre en considération l'intérêt public, qui commande la meilleure utilisation possible de toutes les eaux, elle appliqua tous ses efforts à faire revivre les droits abusifs du propriétaire du fonds. Mention spéciale doit cependant être faite de la Cour de Rouen qui dans plusieurs décisions (18 mars 1839 et 8 juin 1841, D. P. 45.2.168, où elle ordonnait le partage de l’eau entre le propriétaire de la source et le propriétaire inférieur ; 16 Juillet 1857, D. P. 57.2.181, où elle jugeait qu'il suffisait, pour fonder un droit de prescription sur l’eau de la source, que les ouvrages faits par le propriétaire inférieur soient apparents, même s'ils n'étaient pas assis sur le fonds où jaillit la source) avait fait preuve d’un esprit réaliste jusqu'à ce que la Cour de cassation (Civ. 8 février 1868, D. P. 58.1.68), cassant l'arrêt du 16 juillet 1857, l'ait contrainte à retomber dans la routine.

Législations diverses suivant la doctrine romaine. — Le pays où la doctrine romaine est encore actuellement appliquée dans toute sa rigueur est l'Angleterre. « Quand l’eau souterraine... filtre à travers le sol.., le propriétaire peut détourner ou s'approprier l'eau à son gré, même si le voisin vient à être ainsi privé de son eau souterraine ou même si le débit d’un cours d'eau vient à être diminué du fait que l'eau souterraine n’y parvient plus. Le droit de diversion ou d’appropriation peut être exercé pour quelque motif que ce soit. Peu importe que le voisin jouisse depuis longtemps de l’eau souterraine car le voisin ne peut acquérir aucun droit, l’eau qui coule dans un chenal inconnu ou indéfini ne pouvant être ni acquise par prescription, ni concédée. Donc chacun peut, par drainage ou par tout autre travail exécuté sur son propre fonds, assécher le puits du voisin, car c’est un cas de damnum absque injuria ». (Halsbury, vo Water and Watercourses, 1057.)

L'interdiction de l’émulation ne s'applique pas en droit anglais. Il en a été ainsi jugé dans l'affaire Ville de Bradford c. Pickles (1895). Un propriétaire foncier voisin

des terres du demandeur avait privé celui-ci de l’eau qu'il captait habituellement, en creusant un puits et en interceptant l’eau qui aurait naturellement filtré jusqu’aux captages. Il n’a pu être reconnu coupable, bien qu'ayant agi avec l’unique intention de causer un dommage, pour forcer le demandeur à racheter ses droits. C'était en effet « un acte légal ; quelque malicieux que puissent en être les motifs, il avait le droit de le faire... Motifet intention dans une telle affaire ne peuvent être pris en considération ». (Stephens, L. II, p. 373). La seule restriction qui existe au droit du propriétaire repose sur le « droit de support » que les terres se doivent mutuellement. En conséquence, il n’a pas le droit, en drainant la boue de son propre sol, de priver le sol d'autrui de son support naturel: Affaire Jordeson c. Sutton Gas Co, 1899 (Jenks, L. IIT, sect. IT, p. 705). D’autres restrictions sontmaintenant appliquées lorsque l’eau souterraine est captée en vue d’alimenter une distribution publique, mais il y faut chaque fois une loi spéciale.

Toutefois, cette règle fléchit quand il s’agit, non plus d’eau souterraine, mais d’eau de source. En effet, si une source alimente un ruisseau qui va rejoindre un cours d'eau, le propriétaire du terrain ne peut monopoliser l'eau de la source, à moins que l’eau, avant de rejoindre le cours d'eau, ne divague sur le terrain, ou ne coule pas dans un chenal défini, ou coule dans un canal artificiel. Mais l’eau souterraine qui alimente la source peut toujours être captée par le propriétaire du sol et utilisée à son gré (Halsbury, v° cit., 1043). La législation sur les cours d’eau s'applique donc dès le fonds où jaillit la source dont le propriétaire n’a pas, comme en France, une situation privilégiée.

Le droit anglais, dit « Common law », s'applique dans les colonies et dominions, ainsi que dans les Etats qui forment les Etats-Unis d'Amérique, Ià où n'existent pas de disposition contraire. C’est ainsi que l’art. 502 du C. Civ. de la Province de Québec (Canada) est rédigé en termes fort larges : « Celui qui a une source dans son fonds peut en user et en disposer à sa volonté. » Cette formule diffère

de celle employée par l'art. 641 du C. Napoléon en ce qu'elle donne au propriétaire du fonds le droit de disposer de la source, et ne fait pas mention des droits que le propriétaire inférieur pourrait avoir acquis. Cette acquisition, d’ailleurs, ne pourrait avoir lieu que par titre car, d’après l'art. 549, la possession mêmeimmémoriale ne peut suffire à établir une servitude.

En Belgique, le Code Napoléon est encore appliqué sans changement. La loi du 7 mai 1877, qui, notamment, exige l'autorisation de la députation permanente pour l'exécution d’un ouvrage de nature à influer sur le régime des eaux, ou pour le déplacement d’un cours d’eau, ne semble pas avoir porté atteinte au droit absolu du propriétaire de la source, car elle réserve expressément le cas où les contrevenants exciperaient d’un droit de propriété ou autre droit réel (Art. 30) (1).

La doctrine romaine s'applique encore en Espagne où le propriétaire du fonds est propriétaire des eaux qu’il ya découvertes (art. 418) et peut user des eaux de source tant qu’elles sont sur son fonds (art. 412). Il à le devoir de respecter les droits d’usage que les propriétaires des fonds inférieurs ont pu légitimement acquérir. En revanche il a seul le droit de rechercher les eaux souterraines sur son fonds, à moins qu'il ne préfère y autoriser un tiers (art. 417):

Les dispositions du C. Civ. portugais confirmées par le décret du 10 mai 1919, ressemblent à celles du Code Napoléon, mais ont l'avantage d’être plus détaillées. Elles réservent aussi les droits acquis et les droits des habitants d’une agglomération ou d’une ferme qui ont besoin de l'eau.

Droit civil italien. — Le droit italien actuellement en vigueur fait la transition avec la doctrine suisse. En effet, parti en principe de la doctrine romaine, les restrictions

qu’il applique maintenant à cette doctrine sont telles qu'elles aboutissent à son abandon total. Ces restrictions

(1) Rép. prat. belge, vo Eaux, n° 643.

sont fondées sur les droits acquis par les tiers (art. 540); sur les besoins des habitants d’une commune (art. 542); elles comportent l'interdiction de détourner leseaux, quelle que soit leur origine, qui peuvent être utiles aux fonds inférieurs (art. 545). Mais la restriction la plus grave est contenue dans l’art. 578 :

« Celui qui veut ouvrir des sources, établir des fontaines, canaux ou aqueducs ou bien en creuser, en approfondir ou en élargir le lit, augmenter ou diminuer la pente, en changer la forme, doit, outre les distances prévues cidessus (1), observer les distances plus grandes et établir les ouvrages qui seraient nécessaires pour ne pas nuire aux fonds, sources, fontaines, canaux et aqueducs préexistants d'autrui destinés à l'irrigation des biens ou à la marche des moulins.

« S'il surgit des contestations'entre les deux propriétaires, l'autorité judiciaire doit concilier de la façon la plus équitable les égards dus aux droits de propriété avec Îles avantages plus grands qui peuvent résulter pour l'agriculture ou l’industrie de l’usage auquel l’eau est destinée ou doit être destinée en assignant, si, besoin’est, à l’un ou l’autre des propriétaires les indemnités qui pourront leur être dues. »

C'est qu'en effet dans un pays normal où les eaux ne font pas l’objet d'emplois particuliers, ces captures involontaires pourraient être sans conséquence. Il n’en est pas de même en Italie du Nord où depuis toujours les eaux, tant superficielles que souterraines, sont utilisées’au"maximum en faveur de l’industrie et de l’agriculture. Nous avons déjà vu en étudiant le droit commun italien de quelle façon sévère la législation de quelques Etats assurait leur protection. Lorsqu’en 1804 le Code Napoléon, qui ne contient aucune disposition particulière sur la question, fut introduit en Italie du Nord, on sentit la nécessité de ne pas changer l’état de droit existant, à peine de dommages graves. C'est pourquoi l’art. 55 de la loi du 20 avril 1804

(1) A l’art. 575: en principe, distance égale à la profondeur de l’ouvrage, à moins qu'il n'y ait des règlements locaux sur la question.

établissait : « Il est interdit de creuser et d'ouvrir des sources ou têtes de fontanili, conduits, cavités ; comme aussi d'approfondir et d'élargir des excavations et sources existant actuellement au voisinage des fleuves ou canaux à une distance telle que, à dire d’expert, elles puissent nuire aux fleuves et canaux ou à leurs riverains. » L'absence de l'adjectif « public » employé à l’art. 51 montre que les canaux et fleuves privés bénéficiaient de cette protection. Mais elle ne s’appliquait pas aux sources et fontaines car cette loi, étant de police administrative, devait être appliquée à la lettre. Cette loi fut reconnue applicable à la Lombardie-Vénétie par une décision du Sénat du 17 août 1820.

Le Code Albert (20 juin 1837), dont les dispositions sont presque semblables à celles du Code de 1865, étendit cette protection à toutes les eaux utiles.

Actuellement ne restent exclues de l’application de l’art. 578 que : d’abord les veines d’eau souterraines ; puis les eaux inutilisées de quelque espèce que ce soit ; enfin celles dont l’usage n’est que voluptuaire.

Une telle limitation au droit de propriété ne peut se comprendre que si l’agriculture ou l’industrie y sont intéressées. Mais à quels actes s’applique-t-elle ? Est-ce à la coupure des veines et à la capture, ou à ce dernier fait seulement ? Les Cours de Cassation de Palerme et, depuis 1872, de Turin l’appliquent à ces deux actes, les autres Cours et la plus grande partie des juristes, à la capture seulement. Pour Astorri (p. 166 et sq.), ces interprétations sont l’une et l’autre erronées. En effet, il ne peut s'agir d'interdire la coupure de veines, acte licite en soi, qui résulte du libre exercice du droit de propriété ; ni la capture, acte illicite en soi qui ne saurait en aucun cas ouvrir droit à l'indemnité prévue à la fin de Part. 578. D'après lui, l'hypothèse considérée est celle de l’abaissement du niveau d’un grand bassin d’eau souterraine, abaïissement occasionné par l’ouverture à l’eau de nouvelles issues situées à des niveaux plus bas que les issues précédentes. En fait, en Lombardie, les fontanil: ont leur origine dans de semblables grands courants souterrains. Mais l'interprétation

d’Astorri est certainement trop restrictive. Gianzana (1) soutient au contraire que l’art. 578, étant placé dans le chapitre qui traite des servitudes de distance, ne peut s'appliquer à la coupure des veines pour laquelle la question de distance ne joue aucun rôle, et ne s'applique donc qu’à la capture qui peut être évitée par un accroissement des distances ou par l’observation de précautions spéciales. Pour lui, l'indemnité éventuelle ne serait que la compensation de la gêne apportée au’ fonds inférieur par l’existence de cette servitude établie en faveur du fonds supérieur.

Enfin Carlo Petrocchi (2), en bon fasciste, n’essaie plus de ruser avec la loi pour donner une interprétation individualiste à des textes qui ont en vue l'intérêt général. Pour lui, l’art. 578 s'applique aussi bien à la coupure de veines qu'à la capture. Analysant les diverses opinions des juristes qui ont débattu ce point, il arrive à cette conclusion fort sage qu'il est difficile de savoir au juste ce qui se passe dans le sol, et en particulier quel est le parcours exact des veines souterraines, mais qu'il serait injuste, en reconnaissant au propriétaire supérieur le droit absolu de couper les veines d’eau souterraines qui passent dans son sol, de favoriser uniquement celui qui peut priver d’eau son voisin qui a engagé des frais pour capter une source, creuser un puits ou établir un fontanili, sous prétexte qu'il est en position de dire : « L'eau qui va chez vous est à moi puisqu'elle passe chez moi ; si je l’arrête chez moi, elle ne peut plus aller chez vous ; vous ne pouvez donc avoir acquis aucun droit sur elle. » Par l’art. 578, le C. Civ. italien, héritier d’une tradition depuis longtemps établie en Italie du Nord, s’écarte des principes individualistes pour favoriser l'intérêt général qui exige la meilleure utilisation possible des eaux, tant superficielles que souterraines, en faveur de l’agriculture et de l’industrie, par l'irrigation des terres et la mise en mouvement des machines. Donc, le juge n'aura pas simplement à défendre

(x) Teorica delle acque private, Digesto It., Turin, 1884, $ 773). (2) Nuovo Digeslo It, Turin, 1937, I, p. 118.

les droits du premier occupant, de celui qui, le premier, aura utilisé l’eau ; sile nouveau venu se propose de donner à l'eau un emploi plus avantageux pour la collectivité que celui qui est déjà réalisé, le juge pourra lui attribuer tout ou partie des eaux, quitte à faire indemniser le propriétaire dépossédé (Cass. de Turin, 3 février 1903, Commune de Castello c. Lecco).

Quoiqu'il en soit de ces discussions théoriques, la Cour de Cassation italienne, 4 juillet 1933, n° 2311, a établi la jurisprudence suivante :

a) La coupure des veines, comme la capture, peuvent faire surgir une responsabilité délictuelle aux termes de Part.1151 du C. Civ. italien (littéralement traduit de notre article 1382) quand elle est effectuée avec l'intention de nuire au voisin ou quand, bien qu’effectuée en vue de tirer profit de l’eau, elle ne respecte pas les mesures de précaution prescrites dans le rer $ de l’art. 578 pour prévenir et empêcher la diminution du point d’eau du voisin.

b) Quand, au contraire, la coupure de veines ou la capture constituent l’application pleinement légitime du droit de propriété, sans dol ni faute, onn’applique pasl’art. 1151, mais le dernier paragraphe de l’art. 578, qui demande au juge de décider, en équité et discrétionnairement, comment doivent être conciliés les droits des parties ; et ceci, étant une appréciation de fait, ne peut donner lieu à un recours en Cassation (Nuovo Digesto It., 1, p. 120).

La rédaction très large du $ 1er de l’art. 578 met cet article à la disposition, non seulement du propriétaire de la source, mais aussi de son possesseur, quel que soit son titre. Mais, par contre, le $ 2 ne prévoit d’indemnité qu'en faveur du propriétaire.

Ne tombent toutefois sous le coup de cet article que les travaux nouveaux exécutés pour faire surgir des eaux nouvelles, augmenter le débit de points d’eau existants, et créer de nouveaux canaux ou modifier les anciens. Il n’est donc pas applicable aux travaux exécutés dans un tout autre but, notamment en cas de travaux publics, même s’il s’agit de tunnels. En ce cas, ce sont les dispositions de la loi sur l’expropriation que le voisin lésé doit invo-

DESCROIX 3

quer. (Cass. de Rome, Chambres réunies, 13 juillet 1896, Salvati c. Ministère des Travaux Publics).

Le souci d'utiliser le mieux possible toute l'eau disponible, qui marque l’art: 578, se retrouve encore dans l’art. 545 du C. C. italien, qui énonce : « Tout propriétaire ou possesseur d'eaux peut s’en servir à son gré ou encoreen disposer en faveur d’autrui, là où il n'y a ni titre ni prescription contraire ; mais après s’en être servi, il ne peut les détourner de telle façon qu'elles soient perdues pour les autres fonds à qui elles pourraient profiter sans occasionner de débordements ou autre préjudice aux usagers supérieurs, et moyennant une compensation équitable à payer par qui voudra en profiter, là où 1l s’agit de sources ou d'autre eau appartenant au propriétaire du fonds supérieur. »

Cette disposition a une grosse supériorité sur celle du Digeste, L. 1, $ 12, 39, 3, qui vise les actes ad aemulationem. Il n’est plus en effet besoin de rechercher si le propriétaire qui détourne l’eau a l'intention de nuire à son voisin. [Il suffit qu’il gaspille une eau qui pourrait être utile à autrui pour qu'il puisse être contraint à cesser cette pratique. Il sera d’ailleurs indemnisé si l’eau lui appartenait et qu'il ne puisse plus maintenant en user pour des buts voluptuaires, qui ne profitent évidemment pas au fonds, mais à la personne. Si nous remarquons que l'interdiction des actes ad aemulalionem ne s’'appliquait qu'en matière d’eau et nullement pour le reste des droits de propriété, nous voyons que cet art. 545 n’est que l’aboutissement de la tendance qui se manifeste pour la première fois au Digeste, après le passage de la Cour de Rome dans la capitale lombarde de Ravenne, par interpolation d’un texte plus ancien, et qui se poursuit durant toute l'histoire de l'Italie du Nord jusques et y compris le Code Albert valable dans le royaume de Sardaigne, art. 560, dont les « motifs » s’exprimaient ainsi : «On n'enlève rien au droit du propriétaire ou possesseur de l'eau et l’on empêche uniquement un abus ou plutôt un gaspillage qui serait éminemment contraire à l'utilité publique et à l'intérêt de l’agriculture. »

L'art. 545 vaut contre le possesseur aussi bien que contre le propriétaire : il s'applique aux eaux publiques comme aux eaux privées, aux eaux souterraines comme aux eaux de surface ; de même, peut l’invoquer tout possesseur du fonds inférieur intéressé à la mise en valeur de celui-ci par une entreprise agricole ou industrielle, quelle qu’en soit la nature. La seule condition restrictive, c’est que les usagers supérieurs ne doivent pas en souffrir. D'où il faut conclure que, contrairement à ce que prescrit l’art. 578, s'il y a conflit d'intérêts, le juge n'est pas libre d'arbitrer le conflit en tenant compte des avantages que peuvent offrir à l’industrie ou à l’agriculture les diverses utilisations proposées des eaux.

Peut invoquer l’art. 545 non seulement le voisin immédiatement inférieur, mais tous ceux qui sont à même de

tirer parti de l’eau inutilisée ou gaspillée, même si leurs

terres sont séparées du fonds où se trouve l’eau par des fonds intermédiaires : ils ont d’ailleurs sur ces fonds intermédiaires, en vertu de l’art. 598, une servitude d’aqueduc.

Enfin, le droit à l’eau disparaît quand son propriétaire ou possesseur en réalise l’utilisation au profit de son propre fonds : en effet, il n'est pas question de le soumettre à une servitude perpétuelle, mais seulement de l'obliger à ne pas laisser perdre une eau qui ne luiest pas utile et qui peut rendre service à autrui. Du moment où le gaspillage cesse, le droit d'autrui tombe automatiquement.