CHAPITRE IV

Droits sur la source appartenant à ceux qui ne sont pas propriétaires de celle-ci.

Les tiers peuvent avoir, sur la source qu'ils ne possèdent pas, deux sortes de droits : des droits acquis par titre ou par prescription, ou encore par la destination du père de famille, et des droits innés qu'ils tiennent de la loi. Ces derniers droits à leur tour se subdivisent en deux catégories, suivant qu'ils reviennent aux particuliers pris individuellement ou aux habitants d’une commune ou

d’une fraction de commune pris collectivement.

1° Droits acquis. — Ces droits peuvent naturellement être acquis par titre, car un propriétaire peut toujours conclure, avec qui il lui plaît, les contrats qui lui plaisent, en vue de transférer tout ou partie des droits qu'il possède.

L'acquisition de droits par prescription est une chose sensiblement différente. Elle suppose emcore l’agrément du propriétaire de la chose en ce sens que celui-ci est censé avoir acquiescé par son silence aux empiétements commis sur elle. L’acquiescement peut d'ailleurs avoir été, à l'origine, formel, et la trace s’en être perdue soit parce qu'il n’y a pas eu d'écrit rédigé, soit parce que cet écrit a disparu : de toute façon, la prescription vient au secours de celui qui, depuis longtemps, exploite la source contre celui qui a sur elle des droits théoriques mais qu'il n'exerce pas. Encore faut-il que la loi prévoie et règle l'exercice de ce mode d'acquisition que l’on ne peut laisser à l'appréciation du Juge sans favoriser la multiplication des procès.

En Angleterre, parmi les servitudes sur l’eau admises

DROITS DES TIERS SUR LA SOURCE LE 3e

par la loi commune figure le droit de puiser l’eau d’un cours d’eau, d'une source, d’une mare naturels ou artificiels. Cette servitude peut s’acquérir, d’après le Prescriphon Act de 1832, par prescription de 20 ans s’il n’y a pas autorisation verbale ou écrite qui constitue un titre de précarité, ou de 40 ans si l'autorisation est simplement verbale (Jenks, L. III, pp. 614 et 615).

Dans la Province de Québec, l’art. 547 reproduisant l'art. 588 du Code Napoléon classe dans les servitudes discontinues le droit de puisage. Et d’après l’art. 549, « Nulle servitude ne peut s'établir sans titre, la possession même immémoriale ne suffit pas à cet effet. » La distinction des servitudes en continues et discontinues n’a donc pas d’intérêt pour leur acquisition. Elle en a toutefois un pour leur perte qui peut se prescrire par le non-usage pendant trente ans, pour les servitudes discontinues, à partir du jour où l’on cesse d’en jouir (art. 562, 563).

Au Portugal, le seul moyen d'acquisition par les tiers de droits sur la source est le titre (art. 444). Maïs d’après le paragraphe unique de cet article, ces dispositions ne préjudicient pas aux droits acquis, à l’époque de la promulgation du code, sur certaines eaux déterminées. Toutefois, la prescription ne pourra être admise que lorsqu'elle aura pour point de départ une opposition sur laquelle il n’aura pas été suivi, ou la construction sur le fonds supérieur d'ouvrages exécutés dans des conditions qui peuvent faire présumer l'abandon du droit primitif.

Dans les pays où existent des livres fonciers, non seulement les droits de servitude sur les sources doivent être établis par titre, mais encore ce titre doit être régulièrement inscrit au registre foncier. Il en est ainsi en Suisse, art. 704 ; Turquie, art. 670 ; Indochine, art. 630. En Indochine, d’ailleurs, d’après le $ 2 de cet article, une servitude est un droit personnel et non réel: « Alors même qu’un rapport de fonds servant à fonds dominant aurait été établi entre deux fonds par leur propriétaire, ce rapport cesserait d'exister en cas d’aliénation de l’un d'eux au profit d’un tiers, si le maintien n’en était formellement prévu dans l'acte translatif ».

Au Japon existe une règle fort sage suivant laquelle la constitution d’une servitude sur la source ne prive pas son propriétaire du minimum d'eau qui lui est indispensable pour vivre. Cette règle, contenue dans l’art. 285, s'énonce ainsi : « Si l’eau du fonds servant soumis à une servitude d'usage de l’eau est insuffisante pour satisfaire les besoins du fonds dominant et du fonds servant, elle doit, à moins qu’il n’en soit décidé autrement dans l'acte de création, être utilisée d'abord pour les besoins domestiques de chaque fonds, et le reste pour lesautres usages. »

Dans les pays qui admettent la prescriptibilité des eaux de source, à l'instar du Code Napoléon, on exige généralement qu’il y ait des ouvrages construits par le propriétaire inférieur pour faciliter la descente de cette eau sur son fonds. D’après le Code Napoléon, ces ouvrages doivent être apparents et terminés depuis plus de trente ans (art. 642). Même disposition à Haïti (art. 520) mais avec 20 ans, et en Colombie, avec 8 ans. Mais la jurisprudence a ajouté une condition nouvelle, à savoir, que les ouvrages soient faits sur le fonds dominant. Cette condition figure explicitement en Hollande (art. 745) et enItalie (art. 541).

Le titre ou les conditions imposées pour prescrire sont inutiles lorsqu'il est prouvé que les héritages actuellement divisés ont appartenu autrefois au même propriétaire et que celui-ci les a mis dans l’état duquel résulte la .servitude continue et apparente. Cette destination dite & du père de famille » vaut titre de servitude. (Code Napoléon, art. 692 et 693 ; Hollande, art. 747.)

20 Droits de puisage donnés par la loi aux particuliers. — Nous avons vu que dans la doctrine suisse de l’appropriation des eaux souterraines, pour contrebalancer le droit exclusif donné au propriétaire du point d’eau, les voisins peuvent recevoir le droit d'exiger que celui-ci leur cède tout ou partie de l'excédent de son eau pour couvrir leurs besoins.

Historiquement, le premier pays où l’on rencontre cette règle juridique est la Grèce. Ce que nous savons du droit grec en matière d’eaux est contenu beaucoup moins dans

des textes législatifs à proprement parler que dans des textes littéraires, surtout attiques. Ces textes sont donc fragmentaires, incomplets et imprécis. D’autre part, la nature et la configuration spéciales du sol de la Grèce, où les fleuves navigables sont inexistants et les sources rares, donnent un caractère particulier à cette législation. Il n’y est naturellement pas question de nappes souterraines, mais simplement de la propriété des puits et des sources.

Platon (Lois, VIII, 844) reproduit, en les déclarant parfaites, les lois de Solon: « Ainsi, comme il y a touchant les eaux de très belles lois portées depuis longtemps pour les cultivateurs, il n’est point à propos de les détourner pour les transporter dans ce discours. Mais que celui qui voudra conduire une voie d’eau jusqu’à son champ le fasse en commençant depuis les sources publiques, sans intercepter les sources jaillissantes d'aucun particulier ; et qu'il conduise cette eau par telle route qu’il lui plaira, évitant néanmoins de la faire passer par les maisons, les temples, les monuments et n'occupant que le terrain nécessaire pour l'écoulement d’un petit ruisseau. S'il y a disette d’eau en quelque lieu. et que la terre absorbe les eaux de pluie sans leur donner aucune issue, en sorte qu'on y manque du nécessaire, on creusera sur son terrain Jusqu'à ce qu'on rencontre l'argile ; et sion ne trouve point d’eau à cette profondeur, on ira en puiser au voisinage dans la quantité requise et suffisante pour l'entretien de sa famille. Maïs si les voisins eux-mêmes n’en avaient pas assez pour eux, on s'adressera aux agronomes, qui régleront l’ordre dans lequel chacun ira chaque jour faire provision d'eau chez ses voisins (1). »

La suite du texte prescrit que les conflits entre voisins au sujet de l'écoulement de l'eau de pluie seront réglés par les agronomes (ou par les astynomes, si c’est à la ville).

Ce texte de Platon est expressément confirmé et précisé par Plutarque dans sa Vie de Solon ($ XVII dans la savoureuse traduction d’Amyot) : « Pour autant que la pro-

(zx) Traduction de Grou, Paris, 1852, p. 251.

vince d’Attique est fort sèche et a grand faute d’eau comme celle qui n’est arrosée de fleuves ou de ruisseaux courants, ni de lacs, ni n’a grand nombre de fontaines : de manière qu'il est forcé d’user en la plupart des pays d'eaux de puits faits à la main : il fit un tel règlement que là où it y aurait un puits public, ceux qui en seraient à une carrière de cheval près à la ronde, limitée à cinq cents pas, pourraient prendre de l'eau à ce puits pour leur usage, et ceux qui en seraient plus éloignés seraient tenus de chercher ailleurs de l’eau pour eux: mais si après avoir cavé en leur fonds à la profondeur de dix brasses, ils ne trouvaient encore point d’eau, en ce cas ils pourraient prendre du puits de leur plus prochain voisin une cruchée d’eau contenant six pots, deux fois par chacun jour, estimant avec raison qu'il fallait secourir la nécessité non pas entretenir l'oisiveté. »

Il ne faut pas chercher dans cette entr’aide obligatoire prévue au droit grec une tendance au socialisme, mais seulement y voir le reflet des conditions géologiques du pays, de la précarité et de la rareté des points d'eau. Au contraire, l'esprit individualiste reprend le dessus lorsqu'il s’agit de fixer la distance que l’on doit laisser en creusant un puits entre celui-ci et la limite des fonds : cette distance, qui varie suivant les auteurs, est prévue pour que le creusement du puits n'amène aucun dommage au fonds du voisin.

La raison qui avait incité Solon à accorder à celui qui manquait d'eau le droit d'en puiser chez son voisin où elle existait en abondance, c'est, nous dit Plutarque, la rareté des points d'eau que l’on trouve en Grèce. Il n’est donc pas étonnant de retrouver cette disposition en droit musulman, né en Arabie, pays de déserts, où la question de l’eau prend encore une acuité plus vive. Mais il ne faut naturellement pas demander aux musulmans, esprits orientaux, subtils analystes, dont le droit n’est qu’une casuistique, la clarté d'exposition des Grecs.

En Arabie préislamique, dans l'intérieur des terres, les puits étaient propriété soit d'une tribu, soit d’un particulier, qui en vendait l’eau aux caravanes. En Arabie du

Sud, beaucoup mieux arrosée, les puits étaient privés, mais les transactions portant sur l’eau étaient nombreuses. Dans toute l'Arabie, l'eau était Âprement disputée. Mahomet s’efforça de réagir et, au nom de la charité, il fit du don de l’eau une aumône religieuse et parfois une obligation légale. Celui qui refuse le superflu de l’eau se rend gravement coupable aux yeux de Dieu. Les animaux même doivent en profiter (Bruno, p. 15). Ce droit, accordé à celui qui en a besoin, de demander de l’eau au propriétaire d’un puits est ce qu’on appelle le « droit de la soif » (chafa). 11 n’est plus reconnu chez certains hérétiques comme les Chiites qui habitent la Perse, le Caucase, une partie de l'Inde, pays relativement mieux arrosés, et les Abadites qui habitent pourtant le Mzab, aux confins du Sahara. Mais le rite Malékite, qui est en vigueur en Afrique du Nord, applique encore le droit de chafa. Les modalités en sont ainsi réglées dans le Code de Khalil: « 1221. Celui qui a dans son fonds un réservoir, un puits ouune mare sera tenu de donner gratuitement à boire à celui qui est en danger de périr de soif, s’il n’a pas de quoi payer, et moyennant payement dans le cas contraire.

«1222. — De même il sera tenu d'en laisser user après lui son voisin dont le puits s’est eflondré, s’il a commencé à le réparer et que ses récoltes soient en danger ; en cas de refus il pourra y être contraint. » On retrouve ici l'exigence formulée par Solon suivant laquelle celui qui exige que son voisin lui donne de l’eau doit d’abord en avoir cherché sur son propre fonds, car il faut « secourir la nécessité et non pas entretenir l’oisiveté ».

«1223. — Quiconque, pour abreuver ses bestiaux, aura creusé un puits dans les terres mortes (domaine public) du Sahara sera tenu,s'il ne prouve pas que le sol lui appartient, de laisser le public en user gratuitement après lui. »

€ 1224. — En premier lieu boira le voyageur et lui sera prêté l'instrument de puisage ; après lui boira l'habitant du pays, ensuite pourra s’abreuver l'animal ou le troupeau de l’auteur du puits et chacun à son tour pourra puiser l’eau ; mais en cas d'urgence, boira celui quiest en danger. »

Franchissons les siècles et arrivons aux législations contemporaines. En Suisse, le droit du voisin à demander qu’on lui fournisse l’eau qui lui est nécessaire, quand ce voisin est un simple particulier, est soumis à cinq restrictions :

19 Il faut que l’eau demandée soit nécessaire à sa maison ou à son fonds ;

29 Il faut qu’il ne puisse s’en procurer autrement qu’au prix de travaux ou de frais excessifs ;

3° Il doit verser une indemnité au propriétaire du point d’eau ;

4° Les intérêts de celui-ci sont essentiellement pris en considération ;

50 Au cas où des circonstances nouvelles se produisent, la modification des dispositions prises peut être demandée (art. 710).

Enfin le Code suisse prévoit et règle le cas où une même nappe d’eau alimente plusieurs sources voisines. Les propriétaires de celles-ci ont à ce moment le plus grand intérêt à réaliser un captage unique qui est le meilleur procédé pour assurer la protection hygiénique de cet ensemble de sources. Ce captage en commun est encouragé, ettant pis pour celui qui ne veut pas y participer, préférant risquer sa vie que dépenser son argent: contrairement à la règle habituelle, il n’est pas en droit de se plaindre que les travaux réalisés diminuent la part de l'eau ‘quiluit revient! Telsestile"sens dell'art. 708: « Lorsque plusieurs sources voisines, appartenant à des propriétaires différents, ont un même bassin d’alimentation, et forment ainsi un même groupe, chaque propriétaire peut demander que les sources soient captées en commun et distribuées entre tous les ayants droit proportionnellement à leur jouissance antérieure.

« Les ayants droit supportent les frais des installations communes dans la mesure de leur intérêt.

«En cas d'opposition de l’un d'eux, chacun des ayants droit peut faire pour sa source les travaux rationnels de captage et d’adduction, même s’il en résultait une diminution du débit des autres sources, et il n’est tenu à une

indemnité de ce chef que dans la mesure où les travaux ont augmenté le débit de sa propre source. »

La Turquie a intégralement adopté ces deux articles dans les articles de code suivants : 682 pour l’art. 708 Suisse ; 683 pour l’art. 710.

Le canton des Grisons fait participer le voisin bénéficiaire de la servitude de puisage à l'entretien du point d’eau, sauf si celui-ci n'est utilisé qu’exceptionnellement en hiver : art. 236, $ 1°: « Lorsque les sources publiques ou privées viennent à manquer d’eau pendant l'hiver, tout voisin a le droit de se servir de la source la plus proche tant pour abreuver ses bestiaux que pour les besoins de son ménage si cela est possible sans faire un tort considérable au propriétaire. Il sera cependant tenu de supporter une part proportionnelle des frais de curage et, si l’usage dure longtemps, même l'entretien de la fontaine. »

La Chine (Code civil, art. 783) établit aussi cette servitude de puisage : « Le propriétaire d’un fonds quine peut se procurer l’eau indispensable aux besoins de sa famille, ou à l’utilisation de son fonds, qu’au prix de frais ou de travaux excessifs, peut, movennant indemnité, exiger du propriétaire du fonds voisin l’excédent de son eau. »

Le Brésil (art. 587) permetsimplement au voisin de pénétrer sur le fonds pour réparer ou nettoyer,entre autres, le puits ou la fontaine déjà existants, sauf indemnité à verser en cas de trouble causé au propriétaire du fonds.

Enfin, l'Espagne édicte formellement une règle contraire :

QArt. 414. — Nul ne peut pénétrer dans la propriété privée pour prendre de l’eau ou s’en servir, sans la permission du propriétaire. »

30 Droit donné par la loi aux collectivités. — Toutes les législations modernes qui reconnaissent aux particuliers la propriété des sources y mettent cette condition, qu’ils ne peuvent en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire. Cette restriction est basée sur le fait que

l'eau courante est indispensable à la vie et qu’il ne peut pas dépendre du caprice d’un seul que les habitants de tout un village soient forcés d'abandonner les demeures où ils ont toujours vécu parce que le point d'eau où ils puisaient vient à être tari.

Sous sa forme la plus frustre on la trouve inscrite dans la loi commune anglaise où elle est basée, comme souvent il arrive, sur une décision jurisprudentielle. D’après Jenks (livre III, p. 645) « un droit de la nature d’une servitude sur une terre peut être acquis par coutume immémoriale par une personne, pour elle-même, ou par d'autres membres d’une classe limitée mais indéterminée, définie par référence à un lieu, mais indépendamment de la possession d’un fonds dominant... Un tel droit doit être raisonnable en caractère et en étendue, c’est-à-dire qu'il ne doit pas aboutir à la destruction du fonds servant ni de la jouissance de son propriétaire. À été reconnu comme droit coutumier le droit de puiser l’eau à une source pour les usages domestiques (1). »

Ce droit ne peut pas s’acquérir comme une servitude, c'est-à-dire d’après le Prescription Act de 1832, mais il faut au moins un usage de cinquante ans (durée moyenne de la mémoire des plus vieux habitants), sans doute parce que les droits coutumiers ne sont pas aliénables.

La rédaction du Code Napoléon constitue un progrès notable sur la formule empirique du droit anglais qui a d’ailleurs l'inconvénient, étant Jjurisprudentielle, de ne pas lier absolument le juge. Mais le Code Napoléon n’applique la restriction que sur les sources qui donnent naissance à un cours d’eau : « Art. 643. Le propriétaire de la source ne peut en changer le cours lorsqu'il fournit aux habitants d'une commune, village ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire. » Formule identique en Haïti (art. 521); en Italie (art. 542). Au Portugal, l’art. 447 permet de réclamer la servitude même en faveur d'une

(1) Un tel droit n’est pas un profit à prendre, sorte de droit de servitude permettant de prendre du bois, de l'herbe, des matériaux, etc., sur le fonds d'autrui .Race c. Ward, 1853.

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ferme, alors que les autres pays ne l’établissent qu’au profit d’une agglomération de maisons. Bien entendu, « si les habitants n’en ont pas acquis ou prescrit l'usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité..., Les différents Codes cités sont toutefois désagréablement muets sur les conditions imposées aux communes pour prescrire l’usage de la source, de même que sur l'assiette de l’indemnité. Seul, le Portugal (art. 448, où il n’est d’ailleurs pas question de l'acquisition de l’usage des eaux de la source par prescription) précise : «Cette indemnité sera proportionnée au préjudice résultant pour le propriétaire de la privation du libre usage de ses eaux, sans qu’il soittenu compte du profit que les habitants peuvent retirer de cet usage.» Cette règle est la seule équitable car, pour les habitants, la valeur de l’eau est tellemeht grande que le propriétaire de la source s’enrichirait injustement s’il recevait cette valeur.. En Colombie, ou bien une partie de l'eau est laissée au fonds, ou bien son propriétaire est indemnisé pour le préjudice subi. Si l'indemnité n'est pas réglée d'un commun accord, le village devra demander l’expropriation de l’usage de l’eau pour la partie correspondante.

Dans le Code suisse, le droit de servitude active sur la source est exercé, non pas collectivement, mais individuellement par chacun des voisins qui ont besoin de l’eau, et nous avons vu‘que ce droit était étroitement limité à l'indispensable. Toutefois, si une collectivité (service d’alimentation, d’'hydrantes, c’est-à-dire de bouches d’incendie, ou autres entreprises d'intérêt général) veut capter le point d’eau, ce code lui en donne le droit. Le captage peut porter aussi bien sur une fontaine que sur une source ou un cours d’eau. [l n’est soumis qu’à une condition : le point d’eau ne doit avoir pour son propriétaire aucune utilité, ou une utilité sans rapport avec sa valeur. En outre, l'indemnité attribuée pourra consister dans la distribution d’une partie de l’eau ainsi obtenue (art. 711). Ce procédé est celui qui, tout en ménageant le mieux les deniers publics, permet à l’ancien propriétaire de la source de continuer l'exploitation de son fonds de la manière

habituelle. La Turquie (art. 684) a adopté cette disposition.

Dans les législations les plus évoluées, les droits des communes sont protégés, non seulement contre les atteintes réalisées sur les eaux de surface, mais aussi contre les puisages faits dans les eaux souterraines. Il en est ainsi en Autriche. Dans ce pays, c’est l'Administration des eaux qui détermine la quantité d'eau que les particuliers ont droit de puiser dans le sol, compte tenu, d’une part, des besoins du demandeur, d'autre part, de l'excédent d’eau disponible($ 13,1). «Maïs en aucun cas le débit ainsi calculé ne doit être tel qu’il enlève l’eau nécessaire à une commune ouà une localité pour parer aux dangers d’incendie ou pour d’autres besoins publics, ou pour les besoins économiques de leurs habitants. Ceci vaut dans le même sens pour les besoins en eau des établissements isolés. » (8 13, 2).

Dans le Wurtemberg où, au contraire, le puisage de l’eau souterraine est en principe libre, l'Administration peut interdire ou limiter ce puisage. « En particulier lorsqu'une commune se voit soustraire l’eau potable indispensable à l'usage général sans qu'il y soit suffisamment suppléé, ou lorsque l'état d’une eau publique est tellement influencé que ceux qui ont, depuis longtemps, un droit d'usage sur ces eaux, ou les propriétaires fonciers, semblent sérieusement menacés dans leurs droits. Dans ce cas, l’autorité administrative peut renoncer à l'interdiction ou à la limitation si les usagers et les propriétaires fonciers lésés ou menacésde lésion reçoivent, de ceux à qui profite la modification, une indemnité équitablement déterminée par l'autorité administrative, ou s'il leur est accordé des sûretés » (art. 3), La fin de cet article 3 de la loi wurtembergeoïise crée un régime spécial pour les eaux prises dans les alluvions d'un cours d’eau ou d’un lac public : « Si une eau souterraine dérivant d'eaux publiques est amenée au jour en quantités telles que les usagers éprouvent un dommage important, ce puisage peut être interdit et il peut être ordonné la remise des choses en l'état préexistant ».