CHAPITRE V

Propriété des sources dans le Code Napoléon.

Le Code Napoléon traite de la propriété des sources au chapitre « Des servitudes qui dérivent de la situation des lieux ».

Les articles qui traitent de la question sont les suivants :

« Art. 641. — Celui qui aune source dans son fonds, peut en user à sa volonté, sauf le droit que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par prescription.

« Art. 642. — La prescription, dans ce cas, ne peut s’acquérir que par une jouissance non interrompue pendant l’espace de trente années, à compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans sa propriété.

« Art. 643. — Le propriétaire de la source ne peut en changer le cours, lorsqu'il fournit aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire ; mais si les habitants n’en ont pas acquis ou prescrit l'usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est réglée par experts. »

Le propriétaire de la source est celui dans le fonds duquel l’eau voit pour la première fois le jour, « soit qu’elle s'y rencontre à l’état de source, soit qu'elle ait été mise à jour par des fouilles et des excavations. » (Aïx, 14 décembre:1883;-D: P:1:84 2.03:)

La jurisprudence fait à ce propriétaire une situation privilégiée. En effet, il a normalement le droit de retenir l'eau de sa source et d'en disposer à son gré ; mais s'il

préfère la laisser couler, le propriétaire inférieur a le devoir de recevoir cette eau, pourvu qu’elle s'écoule par son lit naturel. Le maître de la source peut non seulement en user, mais mêmeen abuser. Il peut l’étouffer, c'est-à-dire la faire disparaître, sauf recours des propriétaires voisins dans le cas où ceux-ci sont lésés par le refoulement et l'ascension des eaux souterraines qui seraient la conséquence de cet étouffement ({Daviel, IT, 779). Il peut l’utiliser à son gré pour tous ses besoins, même voluptuaires. Il peut la détourner pour en céder l’eau à des tiers immédiatsou médiats, sauf à ces derniers à se procurer les moyens de la faire parvenir dans leurs fonds ; ces voisins à leur tour peuvent céder à d’autres le superflu des eaux qu'ils ont acquises, car tant que les eaux n'ont pas été abandonnées à leur cours naturel, elles n’entrent pas dans la communauté irrigative et ne sont pas soumises aux limitations que les art. 644 et 645 apportent aux droits des riverains : c’est ainsi à notre avis qu'il faut interpréter le célèbre arrêt de la Chambre des Requêtes du 22 mai 1854 (DÉPA4 a moù):

Le propriétaire de la source n’a pas perdu le droit d'en utiliser l’eau quand il a laissé s’écouler celle-ci pendant plus de trente ans, ou, pendant mille ans, comme le disait Maleville au Conseil d'Etat, séance du 4 brumaire an XII (Fenet, t. XI, p. 258). Maleville empruntait d’ailleurs ce chiffre de mille ans à Caepolla qui lui-même le tenait des glossateurs. [Il en est ainsi surtout si l’eau de source ne forme pas à la sortie du fonds un véritable cours d'eau, mais est, par exemple, rejetée par un canal creusé de main d'homme dans le fossé qui borde la voie publique (Civ. 19 novembre 1855, S. 56.1.600).

La Cour de Cassation a fait de ce droit de rétention de la source un droit absolu, sauf les cas où les propriétaires inférieurs auraient acquis un droit contraire (Civ. 8 février 1858, D. P. 58.1.68). On conçoit évidemment très bien que, dans le cas où la source n’a pas d’émissaire (elle mérite alors le nom de fontaine ou de puits), le Code Napoléon ait voulu empêcher qu’elle puisse être, pour les voisins, une occasion de troubler la propriété du maître

du sol, en pénétrant sur son domaine sous prétexte d’aller puiser de l'eau : ce droit de passage, étant une servitude discontinue (art. 689), ne peut jamais être acquis par prescription (art. 691). Il ne peut même pas être acquis par les habitants de la commune en faveur desquels l’art. 643 crée une servitude (Civ. 21 juin 1909. D. P. 09.1.459, 2 arrêts), car toute servitude légale est d'interprétation étroite, et l’art. 643, créant une servitude d’usage, n'y ajoute pas la servitude de passage, sensiblement plus onéreuse pour le fonds servant. Cette règle n’a pas toujours existé en France : d’après un jugement du Tribunal civil de Marmande du 19 juillet 1877 rapporté sous Req. 3 décembre 1878 (D. P. 79.1.150), la possession immémoriale formait titre à l'acquisition d’une servitude discontinue, telle qu'une servitude de puisage, dans le ressort de l’ancien Parlement de Bordeaux.

Mais dans le cas où la source donne naissance à un cours d’eau, le droit de rétention accordé au propriétaire par le Code Napoléon peut être discuté. C’est qu’en effet, l’art. 641 donne au propriétaire du fonds le droit d’user de sa source :il ne lui en donne pas positivement la propriété et, en tout cas, il n'emploie pas une formule semblable à celle de l’art. 552 suivant lequel la propriété est le droit « de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue ». Un droit d'usage, même étendu, n’est pas un droit de propriété, et notamment n'emporte pas le droit de céder la chose sur laquelleil s'exerce. D'autre part, les art. 644 et 645 règlent les droits des propriétaires riverains en ce qui concerne les eaux courantes : les propriétaires riverains ont un droit à voir continuer l'écoulement de cette eau, du fait que le propriétaire supérieur a l'obligation de la rendre à son cours après s'en être servi. Certes, pour le propriétaire de la source, ce devoir est moins absolu puisqu'il peut en user à son gré ; maisil n’en reste pas moins qu'il n'a pas pour autant le droit de disposer à son gré du superflu des eaux débitées par la source qu’il ne pourrait utiliser dans son fonds, alors que le Code prend soin de dire comment sera utilisé ce superflu. A l’appui de cette thèse, développée par Laurent (VIT,

192) on peut invoquer les travaux préparatoires et notamment l'avis de Maleville, déjà cité, qui disait : « Les besoins du premier propriétaire (le propriétaire de la source) une fois satisfaits, l'équité, l'intérêt public et la destination de l'eau ne permettent pas que les fonds inférieurs. soient arbitrairement privés (de l’eau) : la Providence a créé pour tous cet élément nécessaire à tous. » Le projet primitif du Code Napoléon portait simplement : « Celui qui a une source sur son fonds peut en user à sa volonté. » C'est après une discussion assez longue au Conseil d'Etat, dont les membres ont clairement exprimé leur volonté de voir l’eau, produit précieux, recevoir la meilleure utilisation économique possible, que fut ajoutée la fin de l’art. 641. Voici d’ailleurs ce que déclarait au Sénat, séance du 10 juillet 1883 (J. O., Sénat, p. 865) Mr Cuviñot, rapporteur du projet qui est devenu la loi surles eaux du 8 avril 1898 : « Dans la pensée première des rédacteurs du Code Civil il est parfaitement certain que les mots «user à sa volonté » ne pouvaient pas signifier : disposer absolument des eaux, les détourner de leur cours naturel. Ils voulaient dire simplement que le propriétaire sur le fonds duquel elles jaillissent a le droit de s'en servir dans les limites et pour les besoins de son héritage.

« L'absence d’une phrase supplémentaire relative à l'excédent des eaux permet de conclure que l’art. 637, devenu l’art. 641 dans la rédaction définitive du Code, s’'appliquait exclusivement aux sources peu importantes et non susceptibles de former un cours d’eau... Les auteurs du Code Civil se sont préoccupés des abus que le propriétaire du terrain où naît une source pouvait faire des eaux et ils ont cherché, par une disposition additionnelle, à sauvegarder les droits des usagers inférieurs. La Cour de Cassation n'a pas sanctionné cette dernière disposition; elle ne s’est pas conformée à la volonté, très explicite sur ce dernier point, des rédacteurs du Code Civil... La jurisprudence de la Cour de Cassation a été modifiée par un arrêt de 1854 qui se rapproche beaucoup plus de la volonté des rédacteurs du Code que les arrêts antérieurs.

Nous vous demandons simplement... d'inscrire le texte de cet arrêt dans un article de loi. »

L'honorable rapporteur s'abusait d’ailleurs sur la portée de l'arrêt du 22 mai 1854 qui n'affecte pas positivement le droit de disposition reconnu par la jurisprudence au propriétaire de la source, mais bien plutôt, comme nous l'avons vu, tend à faire bénéficier de ce droit les propriétaires inférieurs à qui ila cédé l’eau de cette source, en les dispensant de l'application des règles qui sont de droit commun à l'égard des propriétaires riverains.

Mais dans ces conditions, sur quel objet peut porter le droit acquis par le propriétaire du fonds inférieur par titreou par prescription ? Ce ne serait pas alors sur le superflu de l’eau de source dont le propriétaire supérieur n'a pas l'emploi sur son propre fonds, superflu qui, d’après le Code, doit être transmis au fonds inférieur, mais sur l’eau même dont il aurait le droit de disposer. En souscrivant un titre ou en laissant accomplir la prescription, il s’interdit désormais d'irriguer ses propres terres (puisque c'est surtout dans la pensée de favoriser la pratique de l'irrigation que le Conseil d'Etat a introduit des restrictions au droit du propriétaire supérieur) ou d’utiliser l'eau de la source de quelque façon que ce soit, si le propriétaire inférieur qui a acquis légalement le droit d’user de cette eau s’y oppose. « Le äitre dont parle l’art. 641 n'est pas une cession que le propriétaire fait des eaux de la source, c'est une renonciation au droit qu'il tient d’user de ces eaux à volonté. » (Laurent, VII, 194.) «On peut reprocher aux auteurs du Code civil d’avoir donné des droits trop étendus à celui qui a une source dans son fonds : gardons-nous d’exagérer encore des droits qui dépassent déjà les bornes de la nature et de la justice.» (Zd. 103).

Quoi qu’il en soit, la Cour de Cassation n’a pas été de cet avis et nous pouvons résumer la jurisprudence qu'elle a imposée par la formule suivante empruntée à un arrêt de la Cour d'Appel de Colmar (26 novembre 1857, S. 58. 2.343) : « L’écoulement en quelque sorte forcé de l’eau d’une source sur les terrains inférieurs, qu'ils soient un

DESCROIX 5

chemin public ou. des héritages, ne peut être considéré comme une abdication de la propriété de la source en faveur de la communauté irrigative.. nile lit, ni cet écoulement n’impliquent une renonciation de la part du maître de la source à ce droit arbitraire qui lui donne la loi d’en modifier ou d'en changer le cours. » La doctrine est d’ailleurs en majorité en ce sens.

Ce droit a beau être arbitraire, la loi y a apporté des limites, et la jurisprudence elle-même dans certains cas, même en l’absence de droits acquis par le propriétaire du fonds inférieur par titre ou par prescription.

ire Restriction : eau ayant quitté le fonds. Tout d’abord, le propriétaire de la source ne peut plus reprendre l’eau qui s'en écoule une fois qu’elle a quitté son fonds pour donner naissance à un cours d’eau. Pour les fonds autres que ceux où jaillit la source, qu'il pourrait posséder le long de ce cours d’eau, il n’a que les droits d’un simple riverain. Sans doute pourrait-il avoir conduit les eaux à ces fonds directement par un aqueduc (Daviel, II, 766 bss), mais il ne peut utiliser pour cela le lit du cours d’eau, même si ce lit est artificiel. (Cass. 28 décembre 1880. D. P. 81.1.152). En divers arrêts, la Cour de Cassation, notamment Req. 28 mars 1849 (D. P. 49.1.120, S. 49.1. 503) décide que les droits qu’un propriétaire possède comme propriétaire de la source d’après l’art. 641 ne ie dispensent pas des devoirs qu’il a,comme riverain, d’après l'art. 644, pour un autre fonds, et qu’en conséquence, il ne peut utiliser l’eau de la source dans ce fonds inférieur si les autres fonds riverains doivent en souffrir. Dans cette affaire, il s'agissait d’une dame qui était propriétaire de deux champs séparés par un chemin public. Dans le champ inférieur elle avait disposé de toute l’eau pour l'irrigation en s'appuyant sur le fait qu’elle était propriétaire de la source comme propriétaire du champ supérieur. Mais il a été jugé qu'elle n’était pas en droit d’agir ainsi, ses droits pour chaque partie du ruisseau étant distincts. Cet arrêt fait de la source un accessoire du fonds dont le propriétaire ne peut user que dans les limites de ce der-

nier. Dans le même sens, Req. 2 août 1897 (D. P. 08.r. 15) Aubry et Rau, t. III, $ 244, n. 25.

2° Restriction. Pollution des eaux. — Le propriétaire de la source a le droit de retenir l’eau ou de la laisser couler à son gré. Il a même le droit de la retenir pendant trente ans et plus, puis de la rendre à son cours naturel. S'agissant en effet de servitudes continues, une prescription contraire ne peutêtre acquise par le propriétaire du fonds servant que s’il a fait un acte positif pour s’en débarrasser (art. 707). Mais il n’a pas le droit de souiller ou de corrompre les eaux avant de les laisser sortir de son fonds. (Rouen, 18 mars 1839 et 8 juin 1841, D. P.45.2.168 ; Give nes D ASS; 11735 Red. juin--1860; Dal rie) Ensettet, dansicé "cas Wonine peut dire que les eaux découlent naturellement du fonds supérieur sur lefondsinférieur. L'intervention de la main de l’homme est manifeste. Dans un cas semblable, le tribunal a fait application de l’art. 645 en partageant par moitié l’eau de source entre les deux fonds (Rouen, 8 juin 1841, D. P. 45.2.168), bien qu'il soit de jurisprudence constante que cet article ne s'applique qu'à l’eau des cours d’eau. (Civ. 20MANVIeT21840,19.40-M207. 2 1Pau/;s2 mai 1857 D. P. ÊR-225305)

Cette jurisprudence est d’ailleurs contraire au texte et à l'esprit du Code. Au texte, parce que l’art. 645 parlant des eaux, au pluriel, ne peut pas s'appliquer uniquement à l’eau courante dont parle l’art. 644, au singulier, mais doit être étendu à toutes les eaux dont parlent les art. 640 à 644. A l'esprit, parce qu’à la séance du Conseil d'Etat qui a discuté sur le projet de Code, Maleville a déclaré: « Un arrêt rapporté par Henrys prononce contre un propriétaire qui par malice et sans aucune intention d'en profiter détournait des fonds inférieurs les eaux surgissant dans son fonds. L'art. 645 confirme cette jurisprudence. »

(Fenet, XI, p. 258.)

3e Restriction. Le titre. — L'art. 641 précise là un point qui va de soi. Il est évident que les dispositions du

Code Napoléon qui attribuent l'usage de la source au propriétaire du sol ne sont pas d'ordre public et que les intéressés peuvent y déroger par des conventions particulières. Lorsque le titre existe, c'est lui qui fait la loi des parties qui ne pourraient plus demander l'application des art. 643 et 645.

4e Restriction. La prescription. — A l'inverse de la précédente, cette cause de restriction aux droits du maîtrede la source a donné lieu à de nombreuses discussions entre les divers auteurs qui en ont parlé.

Voyons d’abord les points sur lesquels l’accord est fait avant d’en venir au fond de la discussion.

Les ouvrages destinés à fonder la prescription doivent être faits depuis plus de trente ans. En Provence, avant 1789, dix ou vingt ans suffisaient s’il y avait des travaux exécutés sur le fonds supérieur (Séguin p. 76). Mais sous l'empire du Code Napoléon cette courte prescription est réservée à la prescription de la propriété des immeubles lorsqu'il y a juste titre et bonne foi (art. 2.265). Une source étant un immeuble susceptible d’être acquis et même hypothéqué (1) indépendamment du terrain où elle jaillit, pourrait être, comme tout autre immeuble, acquise de bonne foi a non domino par un titre régulier en la forme, et la propriété en être consolidée par la possession de 10 ou 20 ans, mais ce ne serait là qu'une variété de l'acquisition par titre, qui ne fait pas de difficulté. En dehors de ce cas, la durée nécessaire pour prescrire est de 30 ans (2), à moins qu'on ne réclame que la possession de l’eau, auquel cas, conformément au droit commun, une durée d’une année est suffisante (3).

Inversement, la servitude est éteinte par le non-usage pendant plus de trente ans (Req. 12 novembre 1934, Gaz. Pal. 1934. 2.870). Il a été jugé dans cette affaire que celui

(1) Grenoble, 25 juin 1892, D. P. 93.2.425 ; Grenoble, 16 juin 1904, D. P. 06.09.2009.

(2) Req223 novembre 1875, D'P/706:1423, S..70;:1.108.

(3) Tribun. de Paix de Riez, 2 décembre 1933, D. P. 1939.2.r8, avec une note où ce principe est considéré comme fort discutable,

qui avait par titre le droit de creuser un puits dans l’héritage de son voisin et qui est resté plus de trente ans sans exercer son droit ne peut pas venir prétendre que la servitude, n'ayant Jamais été exercée, n’a pu s’éteindre. En effet, le point de départ de la prescription est en ce cas le jour de la constitution de la servitude.

Les ouvrages doivent avoir été faits par celui qui réclame le bénéfice de la prescription, ou par ses auteurs. Mais en l’absence de preuve contraire, ils sont présumés avoir été faits par eux, surtout s’il y a prescription immémoriale. La jurisprudence sur ce point est abondante et constante (1).

Toutefois, de simples ouvertures pratiquées dans lemur du fonds supérieur ne suffisent pas, s’il n’est prouvé qu'elles ont été réalisées par le propriétaire inférieur (Cv m8rmars/1857,2D7P; $7:1.122).Pour:que:les "ouvrages apparents faits sur le fonds où jaillit la source puissent établir une servitude, il faut qu'ils soient faits dans l'intérêt exclusif du fonds dominant, même s'ils ont été faits par le propriétaire du fonds inférieur. Autrement la possession est « équivoque et promiscue » et ne saurait, si longtemps qu’elle se prolonge, créer une servitude (Req. 27 février 1929, S. 29.1.255).

Ces conditions étant réalisées, la Cour de Cassation est très large sur la définition de ces ouvrages. Mérite ce nom tout travail suffisant pour amener l’eau du fonds servant jusqu’au fonds dominant. C’est ainsi que les ouvrages dont il s’agit peuvent consister en un conduit souterrain apparent à l'entrée du fonds inférieur et qui n’a pu être fait que de main d'homme (Civ. 13 avril 1830, D. P. 1830. 1,207).

. surtout quand l’aqueduc souterrain qui ne devient ainsi apparent que dans le fonds inférieur a été réparé au vuet su du propriétaire de la source sans opposition de celui-ci (Civ. 9 nov. 1898, D. P. 99.1.165).

(1) Req. 1°r décembre 1856, D. P. 57.1.21 ; 17 novembre 1869, D. P. 70.1.197 ; 16 décembre 1879, D. P. 80.1.153 ; 3 mai 1880, S. 80.1.406, D. P. 81.1.76 ; 4 mars 1885, Gaz. Pal. 85.1.467, D. P. 86.1.34 ; 27 mars 1929, Gaz. Pal., 29.1.871.

… où quand le parcours de la canalisation était jalonné par de petites buttes de terre provenant du curage que le propriétaire de la source obligeait régulièrement le bénéficiaire de l’eau à réaliser (Req. 19 octobre ro1o, D. P. 1912.1.510). $

.…. une simple rigole de prise d'eau suffit pour faire acquérir la servitude (Req.20 mai 1828, D. P. 1828.1.251 ; Bordeaux, 5 juillet 1833, D. P. 1833.2.227; Req. 27 janvier 1845, D. P. 45.1.145 ; Montpellier, 20 mai 1846, D:'P,46.2:190:; Pau:t28-janvier 1880, 2D°#P2#607" 197)

Les ouvrages peuvent consister en un simple fossé établi à la limite des fonds, mais en partie sur le fonds supérieur (Req. 2 août 1858, D. P.59.1.230).

.… encore faut-il que ce fossé empiète sur le fonds supérieur. De simples travaux d'entretien et de curage d'un fossé dont il n’est pas prouvé qu'il ait établi de main d'homme ne peuvent constituer des ouvrages continus et apparents (Civ. 5 juillet 1893, D. P. 03.1.595).

décidé cependant que cestravaux d'entretien pouvaient contribuer à faire préjuger que les ouvrages d'intérêt commun établis sur le fonds supérieur avaient été faits d’accord entre les propriétaires, ce qui ouvre au propriétaire inférieur le droit à prescription acquisitive (Req. 16 décembre 1879. S. 80.1.246, P. 80.586, D. P. 80.1.153).

Comme nous venons de le voir, la Cour de Cassation exige que les ouvrages soient établis, au moins en partie, sur le fonds supérieur. Et c'est là quela discussion éclate. En effet, la jurisprudence sur ce point est absolument constante, mais le malheur veut qu'elle soit exactement opposée aux prescriptions du Code. Celui-ci ne parle, en effet, à l’art. 642,que d’ouvrages apparents, et c’est après mûre délibération que le mot a été choisi, de préférence à toute autre formule impliquant un empiéternent matériel sur le fonds où jaillit la source.

Comme nous l'avons dit, le projet primitif du Code Civil ne prévoyait pas de restriction au droit du propriétaire sur la source. C'était en effet le droit, dans les pays de coutume, qu'on ne pouvait prescrire une servitude sans titre : aussi la seule utilisation des eaux n’en

LES SOURCES DANS LE CODE NAPOLÉON pie

donnait pas la propriété. Dans les pays de droit écrit, on pouvait prescrire sans titre, mais le propriétaire d’une source avait exclusivement la disposition des eaux (d’après Tronchet, Fenet, t. XI, p. 259). La seule restriction prévue par le Code était qu’en cas de conflit entre propriétaires auxquels les eaux pouvaient être utiles, « les tribunaux en prononçant doivent concilier l'intérêt de l’agriculture avec le respect dû à la propriété ». C’est dans l'intérêt de l'irrigation, quicommençait alors à se répandre en France, et à l'exemple de ce qui se pratiquait au Piémont, terre alors française, que le Conseil d'Etat, dans sa séance du 4 brumaire an XII (27 octobre 1803) introduisit dans Part. 641 la restriction relative aux droits acquis par le propriétaire inférieur, restriction rédigée dans sa forme définitive par la section de législation du Tribunat, séance du 17 brumairean XII (9 nov. 1803) qui, en même temps, remplaça dans l'art. 642 les mots « ouvrages extérieurs » qui prêtaient à équivoque par les mots « ouvrages apparents ». En adoptant ces mots « ouvrages apparents », le Tribunat pensait que ces ouvrages pouvalent être faits même hors du fond du propriétaire de la source, et que de tels ouvrages pourraient suffire à fonder la prescription acquisitive de servitude, pourvu seulement que le propriétaire de la source ait pu voir qu'ils existaient. En effet :« le propriétaire inférieur tient sa Jouissance du bienfait de la nature et non d’une convention expresse ou tacite entre lui et le propriétaire supérieur... Les ouvrages extérieurs que (le propriétaire inférieur) a fait sur son propre fonds étaient une déclaration formelle qu'il avait des sein de prescrire ; et le propriétaire supérieur doit s’imputer de n'avoir manifesté de sa part aucune disposition contraire... [l résulte de son silence un véritable consentement, non pas à ce qu’on put acquérir contre lui quelque chose de nouveau, mais à ce que les choses restassent dans l’état où la nature elle-même les avait placées. S'il eut fait ses ouvrages sur le fonds supérieur, il y aurait eu de sa part volonté d'acquérir un supplément de fonds qu'il n'avait pas encore. C'est un tout autre cas...

« Cette dernière opinion a prévalu. » (Fenet, t. XI, pp. 284-285).

Il en résulte qu’en exigeant que les ouvrages apparents soient exécutés sur le fonds supérieur, comme elle l'a fait dès le 25 août 1812 (D. P. 1812.599), la Cour de Cassation a peut-être suivi la coutume, mais n'a pas appliqué le Code. M. Hauriou, dans une note sous Conseil d'Etat 5 mai 1893 (S. 95.3.1) a pu écrire : « Cette condition rend la prescription presque impossible. Sur cette jurisprudence étroite condamnée par la plupart des auteurs, la Courde Cassation estrestéeintraitable. » Picard, après avoirrappelé queles travaux préparatoires, qu’il analyse minutieusement, vont à l'encontre de l'interprétation, de la Cour de Cassation, donne raison à celle-ci d’avoir appliqué en la matière les principes généraux qui règlent la prescription et écrit que la doctrine s’est unanimement ralliée à cette conception. Pas tout à fait, puisque la note d'Hauriou est contemporaine des deux éditions du Traité des Eaux de Picard.

Nous n’aurions aucun regret à nous incliner devant cette jurisprudence si elle satisfaisait l'équité ou l'intérêt général bien compris. Il n’en est malheureusement rien car, en fait, elle aboutit souvent à la dépossession brutale et sans indemnité d'établissements industriels installés depuis des siècles et à la ruine de leurs propriétaires et de leurs ouvriers. Tel a été le cas par exemple dans l'affaire Hubin c. Ville du Havre. Hubin était propriétaire d'un moulin existant depuis un siècle environ etalimenté par l’eau d’un ruisseau. La Ville du Havre, ayant besoin d’eau pour l'alimentation de ses habitants, acheta de gré à gré la source qui donnait naissance à ce ruisseau, et en réalisa le captage. Hubin vit son moulin arrêté. Il plaida que ce moulin constituait un ouvrage apparent, que l'existence en était bien connue puisqu'il avait été autorisé par l'Administration, et qu'en conséquence le délai nécessaire étant écoulé, il avait acquis par prescription un droit sur les eaux de la source, conformément aux dispositions de l’art. 641. Sa réclamation fut favorablement accueillie par le Cour de Rouen, dont la doctrine en

matière d’eau n'hésitait pas à se baser sur l'équité (1), lenOguilletnre57 D AP M57.2 181). "Mais cetfartén fut cassé (Civ. 8 fév. 1858, D. P. 58.1.68), les ouvrages invoqués pour fonder la prescription n'étant pas bâtis sur le fonds où jaillissait la source. Dans l'espèce, le but poursuivi par la Ville du Havre était socialement très utile : grâce à la Cour de Cassation elle a pu le réaliser sans payer aux particuliers lésés l’indemnité à laquelle ils auraient eu droit si le procès avait été porté devant les Tribunaux administratifs.

En effet, le Conseil d'Etat, en 1864, lorsque la question lui avait été posée pour la première fois d'assurer le dédommagement des particuliers privés d’eau par suite du captage par une commune de la source qui les alimentait avait renvoyé les plaideurs devant les Tribunaux civils (10 mars 1864, commune de Salmagne ; 0 février 1865, Ville de Nevers, Lebon, p. 175, avec les conclusions du Commissaire du Gouvernement). Mais en fait, cette procédure aboutissait à ruiner sans recours les particuliers lésés qui ne pouvaient à peu près jamais faire admettre qu'ils aient acquis un droit de prescription sur les eaux de la source.

En présence de cette situation, le Conseil d'Etat entreprit d'agir par la voie administrative. Les projets de décret tendant à déclarer d'utilité publique les captages projetés étaient toujours soumis à l'examen de la Section de l’Intérieur et de l’Assemblée Générale du Conseil. Il exigea alors des communes la promesse préalable de dédommager tous les propriétaires qui viendraient à souffrir des travaux, ou même prescrivit que l’eau de source ne serait employée que comme eau de boisson, s’il existait des eaux de rivière disponibles pour les autres besoins municipaux et privés. C’est ainsi que la loi des 5-6 juillet 1890, autorisant la dérivation par la Ville de Paris des sources de l’Avre (art. 4) portait: « La Ville de Paris sera tenue d’indemniser des dommages résultant de la dérivation des sources de la Vigne et de Verneuil les proprié-

(1) C£. supra, 22 restriction, p. 67.

taires qui se servent des eaux émanant de ces sources, soit pour la miseen mouvement de leurs moulinset usines, soit pour l'irrigation de leurs terres, soit pour toutes autres causes. » (D. P. 1891.4.7).

Certaines communes sans scrupules cherchèrent alors à éliminer la possibilité d'intervention du Conseil d'Etat en acquérant les sources, non plus par expropriation publique, mais à l'amiable. Elles pensaient ainsi pouvoir se retrancher derrière la jurisprudence favorable de la Cour de Cassation. Mais le Conseil d'Etat n'a pas admis ce stratagème et par deux arrêts (Viviant, 29 janvier 1886, S. 1887.3.47. Leb., p. 93, et Rolampot, 5 mai 1893, S. 95. 3.1), il a réformé sa jurisprudence de 1864. En effet : «il n’est pas exact de dire qu'une personne publique comme une ville soit au regard de ses voisins dans les mêmes rapports juridiques qu’un particulier vis-à-vis d’un autre particulier. Les personnes publiques peuvent recourir à l'expropriation, mode d'acquisition qui n’existe pas pour les particuliers ; en revanche, elles ne sont pas fondées à invoquer les textes du Code Civil qui se bornent à régler les rapports des citoyens entre eux. Relativement à la réparation des dommages causés par l’exécution des travaux publics, il faut appliquer le principe qui est inscrit dans l'art. 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII, à savoir que la juridiction administrative a mission de statuer sur les réclamations de tous ceux qui se plaignent d'un préjudice en matière de travaux publics... » (Conclusion du Commissaire du Gouvernement Gomel dans l'affaire Viviant.)

Ces arrêts sont à rapprocher de l'arrêt du Conseil d'Etat du 11 mai 1883 (Chamboredon, S. 1885.3.25) où il a été proclamé, pour la première fois, que les travaux publics ouvrent droit à indemnité pour les voisins privés de leur eau, parce qu'ils sont exorbitants du droit privé et que le Code Civil ne pouvait les prévoir. Voir sur cette œuvre du Conseil d'Etat, la note précitée de M. Hauriou sous Conseil d'Etat, 5 mai 1893, S. 95.3.1., Sommelet c. commune de Rolampot).

Comme, pratiquement, tous les . détournements de

source sont réalisés par les communes ou pour leurs besoins, la jurisprudence du Conseil d'Etat a annulé pour la France les conséquences fâcheuses entraînées par l’esprit conservateur de la Cour de Cassation. Nous verrons que le vote de la loi du 8 avril 1898 a encore renforcé la position du Conseil d'Etat en interdisant désormais de détourner les eaux de source qui, dès la sortie du fonds où elles surgissent, offrent le caractère d’eaux publiques et courantes.

Cas particulier. Eaux imprescriplibles. — La jurisprudence de cassation a varié au sujet du droit pour un particulier d'acquérir par prescription les eaux superflues, dite versures, s’écoulant d’une fontaine communale.

Un jugement du tribunal de Marseille du 26 mai 1820, confirmé par la Cour de Cassation (Reg. 21.3.1831, D. P. 31.1.152) énonçait que « si l’on peut dire que les eaux destinées à l’usage d’une commune ne sauraient être aliénées ou prescrites, il n’en est pas de même du superflu de ces mêmes eaux qui aurait été aliéné, ce superftu rentrant dans le domaine privé de la commune ».

Dans un autre arrêt de la Chambre des Requêtes du 9 janvier 1860 (D.P. 1862.1.125, commune de Rogues c. Meynier), la Cour de Cassation reconnaissait également que ces versures, étant des « eaux superflues et inutiles », peuvent être prescrites par celui qui a fait sur le domaine communal des travaux apparents.

Mais dans un autre arrêt rendu l’année d'après {Civ. 20 août 1861,commune de Tourvès c. époux Natte, D.P. 61.1.385), alors que les circonstances étaient exactement les mêmes, la Cour de Cassation a au contraire refusé d'admettre la prescriptibilité de ces eaux, dont le captage remontait pourtant au delà de l’année 1661, car « ces eaux, fussent-elles à un moment donné et au point de vue de la satisfaction des besoins des habitants, déclarées surabondantes et superflues, cette circonstance, purement accidentelle et essentiellement variable, ne saurait avoir pour effet de changer leur nature d’eaux publiques et de modifier les effets légaux qui en découlent, eu égard, notam-

ment, à leur imprescriptibilité... En ne s’opposant pas aux faits de possession relevés, la ville de Tourvès n'a réellement accompli qu’un acte de tolérance ; … en définitive, elle a toujours pu et peut encore neutraliser les effets de la possession invoquée en affectant les eaux litigieuses à une destination d'intérêt public communal ». Une noteinsérée au Dalloz sous cet arrêt insiste sur ce caractère d’imprescriptibilité des eaux communales. Au contraire, Tardif et Cohen, commentateurs du Traité des Eaux de Dubreuil, n° 123, soutenaient que la prescription est bel et bien acquise et que silacommune veut reprendre les eaux ainsi appropriées, ce ne peut être que par application de l'art. 643. Ils admettent ainsi que le particulier qui a prescrit le superflu des eaux de la fontaine communale est substitué aux droits de la commune, propriétaire réel de la fontaine pour ces eaux superflues, et qu'il ne peut donc plus en être privé sans indemnité. Dans l'espèce, étant donné que les eaux en litige étaient de tout temps perdues pour la commune et qu'elles étaient utilisées par les époux Natte pour l'irrigation de leur jardin, il semble que l'appropriation qu'ils en avaient faite était plus conforme au bien commun que la négligence dont faisait preuve la commune de Tourvès. Cependant, en droit, la commune était très forte car, propriétaire de la source, elle pouvait à tout moment en détourner les eaux. On conçoit mal en effet que les époux Natte aient pu réclamer contre elle la servitude que l’art. 643 accorde aux habitants de la commune à qui l’eau est nécessaire. En outre, les travaux apparents faits sur le domaine communal ne pouvaient servir à justifier une prescription, car étant faits en vertu d’une permission de voirie tacite, ils étaient essentiellement précaires. Depuis cet arrêt, la Cour de Cassation a fermement maintenu le principe de l'imprescriptibilité des eaux publiques (Civ. 15 novembre 1860, S. 1870.1.20 ; 30 avril 1889, D.P. 89 1.373, S.1889.1.268; Req. 6 juillet 1896,S. 97.1.446 ; Tri. Civ. Digne, 12 dé:cembre 1912, Gaz. Trib. 26.2.1913, Droit 7.3.1013).

En Espagne l'usage des eaux publiques peut au con: traire être acquis soit par concession administrative commé

en France, soit par la prescription de vingt ans (art. 409).

5° Restriction. La destination du père de famille. — « Il n y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c’est parilui queles choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude » (art. 603).

« La destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes » (art. 692). Il résuite de ces articles que la destination du père de famille remplace le titre qui a opéré la division de l'immeuble, titre qui peut avoir disparu, et supplée à son silence s’il est muet au sujet des eaux en litige. Leslieux doivent rester dans l'état où le propriétaire primitif les a mis et le propriétaire du fonds servant ne peut accomplir aucune innovation préjudiciable au fonds dominant. Ce que nous avons dit à propos du titre est donc valable ici, à la différence que le juge a tout pouvoir pour apprécier sur place quelle est l'étendue des droits respectifs des parties en cause.

6° Restriction. Droit d’usage appartenant aux habitants d’une commune, village ou hameau. — Il existe des cas où les eaux découlant de la source constituent la seule ressource en eau potable des habitants d’un village ou d'une fraction de ce village. Dans ce cas, l'intérêt public commande que ces habitants ne puissent être arbitrairement privés d’eau parce que le propriétaire de la source aurait détourné celle-ci, quelqu'utile que soit, au point de vue économique, la destination que ce particulier se propose de lui donner. C'est ce que prévoit l’art. 643. I ya là un simple devoir d'humanité.

Les besoins que les habitants peuvent ainsi satisfaire sont les besoins primordiaux dont la Cour d'Orléans (x) donne l’'énumération suivante : l’abreuvage et la baignade des bestiaux, le puisage de l’eau pour les besoins des ha-

(1) 28 août 1856, S.62.1.306, D.P. 58.2.108.

bitants et le lavage de la lessive. Ces besoins ne doivent pas pouvoir être satisfaits autrement, même d’une façon moins commode (même arrêt), ce qui exclut le cas, discuté en doctrine, où l’eau alimenterait un moulin ou servirait à l'irrigation : si utiles que puissent êtrece moulin ou cette irrigation pour la commune, il est difficile de croire que, sans eux, les habitants ne pourraient absolument pas vivre (1). Mais toutefois on ne saurait objecter que la commune a la possibilité de creuser des puits dans les environs, si ces puits n'existent pas (Civ. 4 mars 1862, S::6012:1:366, D-PA670283)

Les habitants d’une commune ne peuvent se prévaloir de l’art. 643 que si les eaux de la source forment un cours d’eau sortant de la propriété où la source jaillit. En effet, cet article ne leur accorde pas un droit de passage qui ne constitue jamais qu’une simple tolérance (Civ. 21 juin 1909, D.P. 091.459, 1°r arrêt). et d'autre part c'est faire une fausse application de l’art. 643 que de déclarer qu'un puits, étant alimenté par des sources vives d’eaux souterraines, ne peut être supprimé par le propriétaire du fonds au préjudice deshabitants dela commune (Cass. Civ. 21.6. 1909, D.P. 09.1.460, 2° arrêt).

En effet, le fait que l’art. 643 interdit de « changer le cours » de l’eau prouve que cet article ne s'applique ni à un puits non jaillissant, ni à une citerne, ni à une mare sans exutoire, car alors il faudrait admettre qu'il ya « une servitude de passage au profit d'une population entière, ce qui équivaudrait à rendre presque incultivable le fonds lui-même et à imposer au propriétaire, sans une disposition expresse, l'interdiction dese clore.» (Astorri, p. 203). Il y a pourtant des opinions en sens inverse (Delvincourt, 1.256, note 1 ; Duranton, V, 191; Taulier, IT, 365 ; Boileaux, art. 643).

Par habitants de la commune, du village ou du hameau, il faut entendre un groupe d'habitants, et non l'occupant

(1) Contra : Toullier, t. III, n° 134 ; Garnier, t. III, n° 745. Avec le développement de l'emploi des moteurs la question a d'ailleurs perdu tout intérêt.

d'une maison isolée (Aubry et Rau,t. III, 8 244, note 28 bis ; Laurent, VII, 212 ; Trib. civ. Brest, 20 mars 1912, Gaz. Pal. 12.2.258). La détermination du hameau n'est pas une question administrative mais une question de fait à trancher par le tribunal.

L'obligation imposée au propriétaire de la source de laisser prendre aux habitants de la commune toute l’eau dont ils ont besoin, s'impose non seulement au propriétaire du fonds où jaillit la source, mais aussi aux riverains du ruisseau qu’elle alimente. Il en est ainsi même lorsque l'alimentation est indirecte, en ce sens que le ruisseau en question ne fait qu’alimenter la nappe souterraine dans laquelle plongent les puits utilisés par les habitants de la commune. L'art. 645 ne s'applique pas en la matière car les besoins domestiques de ses habitants doivent être satisfaits avant les intérêts agricoles des particuliers (Nancy, 29 avril 1842, D.P.42.2.158).

L'art. 643 s'applique non seulement lorsque la source est sur le territoire de la commune, mais encore lorsqu'elle est sur le territoire d’une commune voisine (Garnier, 740 bis). Il serait en effet étrange qu'une simple circonstance administrative accidentelle püt empêcher l'exercice d’un droit aussi impérieux. Enfin, son application peut être réclamée non seulement par la commune mais par un groupe d'habitants de celle-ci. (Req. 24 mars 186 LEP S6N. 217 "Montpellier re"décembre#r937, DH:30.172).

S'il est bon que l'intérêt publicsoit satisfait, il importe tout de même que les particuliers qui se trouvent, à cette occasion, lésés dans leur droit de propriété, reçoivent une juste indemnité. C’est ce que prévoit la fin de l'art. 643. Dans deux cas seulement, cette indemnité n'est pas due : si la commune a acquis l’usage de la source par un titre quelconque, onéreux ou gratuit, entre vifs ou à cause de mort ; ou si elle a prescrit cet usage. Mais de quelle prescription s'agit-il et comment intervient-elle ?

La prescription de l’art. 643 pourrait être la prescription extinctive de l'indemnité, et non la prescription acquisitive de l’usage de la source. En effet, disent les tenants

de cette théorie (Pardessus, 138 ; Demoloinbe, [,98 ; Zacchariae, 1,236 ; Duranton, V,189 ; Laurent, VII, 222), le droit à l’usage de la source existe automatiquement du seul fait que les habitants de la commune en ont besoin. Il ne peut donc être question pour eux d'acquérir par prescription un droit que la loi leur donne sans formalité. Que le propriétaire dépouillé fasse donc valoir sa créance d’indemnité dans un délai raisonnable, sinon il sera forclos. Mais cette interprétation ne cadre pas avec le texte de l'art. 643, qui parle bien de la prescription dudroit d'usage.

Une deuxième opinion est que la prescription dont il s’agit est celle de droit commun prévue à l'art. 642, avec l’aggravation qu'y a apportée la jurisprudence en exigeant que les ouvrages soient faits sur le fonds supérieur. Cette opinion est celle de P roudhon, 1388, 1389 ; Picard, p. 145 et sq. ; Astorri, p. 211 à 214. Mais alors, on soutient que l’acquisition par titre ou par prescription doit avoir lieu avant que la nécessité ne se révèle, car une fois que cette nécessité s’est révélée, le droit à l'usage de l’eau est acquis ipso jure par les habitants de la commune, et l'on retombe dans la première opinion, car on se trouve en présence d'une créance d'indemnité qui disparaît si elle n’est pas exercée en temps utile. En outre, le mode normal d'exercice de cette servitude est le simple puisage, quelquefois assez loin du fonds où jaillit la source, circonstance qui rend impossible l'exercice de la prescription telle qu’elle est réglée par la Cour de Cassation. La prescription sera donc presque impossible et les habitants vivraient sous la menace constante d’être obligés d’indemniser un particulier qu’ils n’ont peut-être jamais vu pour pouvoir continuer à satisfaire, de la façon dontils avaient accoutumé depuis une époque immémoriale, les besoins les plus impérieux de la nature.

La troisième et dernière opinion veut que la prescription dont il s’agit soit une prescription de trente ans, mais n'exige pas l'existence d'ouvrages apparents (Aubry et Rau, IIT, $ 244, note 39), ce qui, hors de cas très particuliers (augmentation des besoins d'un village existant, création d'un nouveau hameau, changement important dans les

conditions hydrologiques de la région), aboutit à dépouiller pratiquement le propriétaire de son droit à indemnité. Mais ce dépouillement est tout relatif, car ila simplement pour résultat d'empêcher le propriétaire d'aménager une source que jusque-là il laissait perdre. Il y a donc tout au plus lucrum cessanset non damnum emergens.Sur ce point la jurisprudence paraît divisée. Dans un jugement en date du 13 mai 1833 (rapporté à propos de l'arrêt de Cass. Civ. 26 juillet 1836, S. 36.1.810, ville d'Apt c. Pin), le Tribunal d’Apt s'était ainsi exprimé: « Le rapprochement des dispositions des art. 641 et 642 d’une partet de l’art. 643 d'autre part, démontre que la condition des communes, sous le rapport de l'exercice de l’action possessoire, est absolument la même que celle d’un simple particulier, sauf le droit conféré à la première d’être maintenue, à l’encontre du propriétaire de la source, dans la possession des eaux qui en proviennent sans avoir besoïn de présenter, comme signe matériel de l'utilité de cette possession, des ouvrages apparents établis par elle; tandis qu’à l'égard du second l'existence de ces ouvrages pourrait seule donner naissance à un droit prescriptible ». De même, la Cour de Colmar (26 novembre 1857, S. 58.2.343), bien qu'ayant constaté qu’il n'existait pas d'ouvrage permettant de fonder une prescription de la servitude d'usage des eaux, nomme des experts afin de constater si l’eau est indispensable aux habitants de la commune. De même encore le Tribunal d'Orléans (1®7 juin 1855, mentionné à propos de l'arrêt de la Courd’Orléans du 23 août 1856, D.P.58.2.108, S. 62.1.366) ayant reconnu qu’il n’y avait pas prescription dans une affaire où il n'était pas question d'ouvrages apparents, puisqu'il s'agissait essentiellement d’abreuver et de baigner les animaux à un gué privé, avait admis les habitants de la commune de Tauxigny à prouver que l’eau dont ils réclamaient l'usage leur était nécessaire ; ils ont d’ailleurs été déboutés par la Cour car l’eau réclamée, quoique la plus commode, n’était pas la seule dont ils pussent se servir, ce qui empêchait que l’on ne transforme à leur profit en une double servitude de passage et de puisage la tolérance qui leur avait été jusqu'alors consentie.

DESCROIX 6

En sens contraire, la Cour d’Aix (13 Juin 1845, D. P. 46.2.223) a jugé que, pour prescrire l'usage de l’eau, une commune doitavoireffectué sur le fonds où jaillit la source des ouvrages destinés .à faciliter la chute et le cours de l'eau à son profit, conformément au droit commun. Cet arrêt interdit au propriétaire de la source d’en changer le cours, bien qu’elle ne soit pas nécessaire aux habitants de la commune ; mais il ne faut pas sur ce point accuser la Cour d’Aix de contradiction, comme le fait Laurent (t. 7, n° 214), car elle a été guidée par le fait que cette eau était inutile au propriétaire de la source et qu’il avait d’ailleurs consenti, par acte d’avoué à avoué, à ne pas en modifier le cours : la Cour d’Aix n’a fait qu'entériner l'accord des parties. De même dans l’arrêt de la Cour de Montpellier du 1er décembre 1937 (D. H. 1938.172), la Cour s'’appuyait sur l'existence de travaux effectués par les habitants d’un hameau sur le fonds d’un particulier, dans le but de drainer tant l’eau souterraine se trouvant dans ce fonds que l’eau d’une fontaine y jaillissant, pour faire application de l’art. 643. L'existence de tels ouvrages est implicitement reconnue dans l'arrêt de Cassation Civ. 4 mars 1862 (5562712600 1D 26168)

Il semble bien résulter de cette jurisprudence que le droit d'usage accordé par l'art. 643 aux habitants de la commune les dispense d'établir sur le fonds supérieur des ouvrages apparents. Si la Cour d’Aix a exigé la présence de tels ouvrages c'était dans une affaire où l’eau n'était pas nécessaire aux habitants de la commune. On ne peut pas conclure grand-chose de l’arrêt de la Cour de Montpellier ni de l’arrêt de la Cour de Cassation du 4 mars 1862 car, si l'existence d'ouvrages apparents était à elle seule dans cette affaire suffisante pour asseoir les droits réclamés par les habitants de la commune, il ne s'ensuit pas que ces droits n'’auraient pas existé en l'absence de ces ouvrages. Enfin, le Tribunal d'Orléans et la Cour de Colmar ont reconnu que le critère d'application de l’art. 643 résidait dans le point de savoir si l’eau était ou non indispensable aux habitants de la commune, encore qu’ils n'aient pas établi d'ouvrages propres à en prescrire l'usage.

En résumé, il faut constater que les dispositions du Code Napoléon en matière de source étaient insuffisantes. Leur rédaction était si concise que la jurisprudence, ayant à les interpréter,avait pu le faire dans un sens absolument opposé aux intentions de ses rédacteurs. Cependant, certains pays n’ont pas d’autres lois pour régler la matière. En France, il fallut attendre jusqu'à 1898 pour voir réaliser une première réforme qui ne tendra qu’à préciser ces textes de façon qu'aucune échappatoire ne puisse les empêcher de remplir le rôle auquel ils sont destinés.

CHA PALRENI

Réformes apportées en France par la loi du 8 avril 1898 aux règles de la propriété sur les sources.

Trois lois promulguées vers le milieu du xix° siècle avaient donné des facilités aux propriétaires désireux d’améliorer, par une utilisation rationnelle de l’eau, le rendement de leurs terres. La première, du 29 avril 1845, sur les irrigations, accordait une servitude d'aqueduc sur les fonds intermédiaires à « tout propriétaire qui voudra se servir pour l'irrigation de ses propriétés des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer »,et en réglait les modalités. La deuxième, du 11 juillet 1847, sur les irrigations également, accordait une servitude d'appui sur la rive opposée aux propriétaires riverains désireux d’irriguer leurs champs. La troisième enfin, du 10 juin 1854, sur le libre écoulement des eaux provenant du drainage, étendait la servitude d’aqueduc au profit des propriétaires désireux d’assécher leurs terres. (En tous temps et en tous pays, la lutte contre les marécages a toujours été l’un des premiers soucis des régimes d'autorité). Mais ces diverses mesures, si favorables qu’elles fussent pour l’agriculture, ne touchaient pas au fond même du problème.

Il fallut attendre la loi du 8 avril 1898 (votée dès 1803 par le Sénat et cinq ans après par la Chambre des Députés), pour voir aboutir la question. Cette loi modifiait profondément la rédaction des art. 641, 642 et 643 et, sans prétendre aller à l'encontre de la jurisprudence existante, lui apportait d'utiles précisions et d’habiles rectifications,

Ces articles règlent désormais les droits du propriétaire de la source de la façon suivante :

« Art. 64r. (Loi du 8 avril 1898.) Tout propriétaire a le droit d'user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds.

« Si l'usage de ces eaux ou la direction qui leur est donnée aggrave la servitude naturelle d'écoulement établie par l’art. 640, une indemnité est due au propriétaire du fonds inférieur.

« La même disposition est applicable aux eaux de source nées sur un fonds.

« Lorsque, par des sondages ou des travaux souterrains, un propriétaire fait surgir des eaux dans son fonds, les propriétaires des fonds inférieurs doivent les recevoir ; mais ils ont droit à une indemnité en cas de dommage résultant de leur écoulement.

« Les maisons, cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations ne peuvent être assujettis à aucune aggravation de la servitude d'écoulement dans les cas prévus dans les paragraphes précédents.

« Les contestations auxquelles peuvent donner lieu l'établissement et l'exercice des servitudes prévues par ces paragraphes et le règlement, s’il y a lieu, des indemnités dues aux propriétaires des fonds inférieurs, sont portées, en premier ressort, devant le juge de paix du canton qui, en prononçant, doit concilier les intérêts de l’agriculture et de l’industrie avec le respect dû à la propriété. »

Cette rédaction rend caduque la disposition finale de l'art. 640 du Code Napoléon suivant laquelle «le propriétaire ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur ». Maintenant au contraire, le propriétaire peut toujours modifier les conditions d'écoulement des eaux naturelles sauf à indemniser le propriétaire du fonds inférieur. Il peut aussi désormais faire jaillir sur son fonds de nouvelles eaux. Le propriétaite inférieur ne recevra une indemnité que si l'écoulement de cette eau lui occasionne un dommage, ce qui ne sera pas toujours lecas, cette eau pouvant très bien être pour lui une source de profits. Cette disposition était rendue nécessaire par les perspectives

qu'ouvrait, à l’époque de la promulgation de la loi, le développement des puits artésiens, dont on ne voyait à ce moment-là que les avantages. Il était évident que l’art.640 freinait les initiatives en matière de recherche d'eaux artésiennes, les entrepreneurs qui s’y livraient pouvant toujours craindre d’avoir à payer de lourdes indemnités pour assurer l'écoulement du superflu des eaux jaillissantes. D'un autre côté, la technique d'alors ne permettait pas de maîtriser ces eaux avec la même facilité que de nos jours.

La loi de 1898 a réalisé une autre innovation en étendant à l'écoulement des eaux pluviales et des eaux de source le pouvoir de réglementation accordé au tribunal civil par l’art. 645, mais que la jurisprudence restreignait jusqu'alors aux contestations entre riverains de cours d’eau (1).

Désormais, le tribunal saisi d’une contestation au sujet de la servitude d'écoulement des eaux de pluie, de source, ou provenant de fouilles ou forages, doit concilier les intérêts de l’agriculture et de l’industrie avec le respect dû à la propriété. Il est d’ailleurs à remarquer que le juge reçoit ici une mission qui relève beaucoup plus du pouvoir administratif que du pouvoir Judiciaire, car il s’agit d’une appréciation d'utilité, et non de la reconnaissance d’un droit. C’est ce que faitobserver Vitta (2) à propos des articles 544 et 578 du Code Civil italien qui attribuent au juge ce pouvoir de réglementation respectivement sur les eaux superficielles et sur les eaux souterraines.

Sont exemptés de la servitude d'écoulement, comme de la servitude d'aqueduc pour l'irrigation et le drainage, les immeubles d'habitation et leurs dépendances immédiates, cours, jardins, parcs et enclos. Cette disposition est à rapprocher de celle de l’article 1e* de la loi du 27 juillet 1880 qui interdit aux concessionnaires de mines et permissionnaires de recherches minières d'installer des puits, sondages, galeries, machines, ateliers et magasins dans ces mêmes immeubles.

(1) Civ. 20 janvier 1840,S. 40.1.207 ; Pau, 2 mai 1857, D. P. 57.2. 239. Contra : Rouen, 8 juin 1841, D. P. 45.2.168. (2) Cité 2# Nuovo Dig. It., vo Acque Publicche, $ 9.

Si elle favorisait la recherche des eaux nouvelles, la loi de 1898 voulait aussi que les eaux de source soient utilisées au maximum, et par le plus grand nombre possible d'usagers. Elle a donc précisé de la façon suivante les droits des propriétaires inférieurs :

«Art. 642. (Loi du 8 avril 1898.) Celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage.

« Le propriétaire d’une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs qui, depuis plus de trente ans, ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété.

«Il ne peut pas non plus en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire ; mais si les habitants n’en ont pas acquis ou prescrit l’usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est réglée par experts.

« Art. 643 (Loi du 8 avril 1898). Si, dès la sortie du fonds où elles surgissent, les eaux de source forment un cours d’eau offrant le caractère d'eaux publiques et courantes, le propriétaire ne peut les détourner de leur cours naturel au préjudice des usagers inférieurs. »

L'habitude est de médire des assemblées parlementaires du défunt régime. Pourtant nous devons ici rendre hommage à la sagesse du Sénat qui, se trouvant en présence d’un conflit entre la loi et la jurisprudence, a paru s’incliner devant la volonté de la Cour de Cassation en adoptant intégralement son point de vue au sujet des conditions nécessaires pour prescrire l'usage de l’eau, quitte à limiter les inconvénients pratiques de cette disposition par une simple phrase dont il a fait, à vrai dire, pour bien marquer son importance, un article particulier, l'art. 643.

Donc, d’après le deuxième alinéa du nouvel art. 642, pour pouvoir désormais prescrire l'usage de l’eau d’une source, le propriétaire inférieur doit avoir fait, sur le fonds où elle jaillit, des ouvrages apparents ou permanents, ter-

minés depuis plus de trente ans, et destinés à utiliser l'eau ou à en faciliter le passage dans sa propriété. Ainsi se trouve close une discussion qui durait depuis un siècle. Mais en revanche, le propriétaire de la source n’a plus le droit de la détourner si elle forme,'à la sortie de son fonds, un cours d’eau véritable. A la séance du Sénat du 10 juillet 1883, M. Cuvinot, rapporteur, pour définir la portée de l’art. 643, s’est expressément référé à la jurisprudence formée par un arrêt de la Cour de Cassation du 28 décembre 1880 (D. P. 1881.1.152) confirmant un jugement du Tribunal civil d'Aix du 16 février 1880. Dans cette affaire, il s'agissait de savoir si la commune de Salon, propriétaire des sources d’Aubes, avait le droit de capter ces sources, commeelle le faisait, non pas sur son terrain, mais au confluent du fossé qu’elles alimentaient avec un autre fossé alimenté par d’autres sources. Les propriétaires riverains du ruisseau ainsi formé ayant actionné la commune pour faire cesser cet état de chose, il a été jugé que, dès l'instant que les eaux de la source quittent la propriété, elles cessent d’être propriété privée pour devenir communes. C’est donc dans le sens de commun qu’il faut interpréter le mot public. Aubry et Rau, t. II, pp. 58-59, d'accord avec toute la doctrine (1), estiment que l’art. 643 ne s'applique qu'aux sources importantes, créatrices de véritables cours d'eau. Cette interprétation est conforme aux intentions du Sénat et aux décisions des tribunaux qui tendent généralement à restreindre la portée de l’art. 643. Il a en effet été jugé que. l’interdiction faite par l'art. 643 nouveau, au propriétaire du fonds où jaillissent des eaux de source, de les détourner de leur cours naturel au préjudice des usagers inférieurs, ne s’applique pas au cas où ces eaux constituent, non un cours d’eau proprement dit, mais de simples filets d’alimenta-. tion d'un ruisseau qui forme le courant principal. (Civ., 11 février 1903. D. P. 1904.1.13 avec une note où il'est dit : « Sans doute il pourra être difficile parfois de distin-

(1) Dalloz, Nouveau C. Civ. annoté, art. 642, n°8 22 et.23; Baudry, Lacantinerie et Chauveau, Traité des biens, 3° éd.,p. 560 et sq. ; Planiol et Ripert, Les Biens, p. 478.

guer si des sources forment un cours d’eau ayant le caractère d'eaux publiques et courantes ou si elles constituent de simples filets d'alimentation, mais c’est là une question de fait qu’il appartient au juge de résoudre dans chaque espèce ».)

.… Une source de faible importance dont le débit ne quitte la propriété où elle jaillit que pour se jeter dans un ruisseau public n’est pas soumis à l’art. 643 nouveau {Grenoble} 27 avril 1010, D: P: 1n.2:87, S rr:2.m75; Paris, 20 janvier 1926, D. P. 1927, 2.30. Gaz. Pal. 1926. r.145 ; Trib. Cor. Melun, 21 avril 1931, Gaz. Pal., 1931. 2.35 ; Trib. de Paix de Riez, 2 décembre 1933, D. P. 1930. 2.18, par & contrario) ;

.… On ne peut attribuer le caractère d'eaux publiques et courantes à une source qui, à partir de son point d'émergence, n'a d'existence indépendante que sur un parcours de 3 mètres à travers un héritage privé et va aussitôt se jeter dans le lit d’un ruisseau où elle perd toute individualité propre (Grenoble, 27 avril 1910, D. P. 11.2. Br, Sr. 1.2:175).

Conformément à la Jurisprudence antérieure, les eaux de source ne sont pas des eaux publiques et échappent donc à toute réglementation administrative tant qu’elles ne sont pas sorties du fonds d’'émergence, même si, à la sortie du fonds, elles se jettent dans une rivière ou un ruisseau soumis à un règlement administratif (Trib. cor. Melun déjà cité).

Cependant, élargissant le champ d'application de l’art. 643, la Cour de Cassation soumet à une restriction analogue à celle qu'il édicte les propriétaires dont la situation est comparable à celle du propriétaire riverain visé par le deuxième alinéa de l’art. 644. Elle a en effet jugé que le propriétaire qui reçoit les eaux dont la source n’est pas sur son fonds ne peut pas les détourner, bien que l’art. 643 ne lui soit pas applicable, si elles ont à la sortie de son fonds le caractère d’eaux publiques et courantes, même si elles s’écoulent alors dans un fossé ou canal arti- Hee(C1y28.5.1022, D'P"To25.1.150)"A;vrai dire, c'est une simple application du $ 2 de l’art. 644.

Droit des habitants d’une commune à l’eau qui leur est nécessaire. — L'ancien art. 643 est devenu le 8 3 de l'art. 642. Sa rédaction a été légèrement modifiée, dans le sens le plus favorable aux habitants de la commune. Alors qu'auparavant le propriétaire de lasource ne pouvait plus en changer le cours lorsqu'il fournissait aux habitants de la commune l’eau qui leur était nécessaire, désormais il ne peut plus ex user de manière à leur enlever cette eau, formule qui se rapproche beaucoup de celle de l’art. 7o1 : « Le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage. » Mais en jurisprudence, les cas où cet article s’applique se font de plus en plus rares, les communes qui ont besoin d’eau prenant heureusement l'habitude de réaliser les travaux de captage des points d’eau qui les intéressent après avoir acquis, par expropriation ou de gré à gré, la propriété de ceux-ci. Ce qui fait que l’on voit beaucoup plus de procès où le demandeur est un particulier qui se plaint des agissements d’une commune, que de procès où c’est la commune ou un groupe de ses habitants qui réclame contre un particulier l’application de l’art. 642, $ 3.

La loi sur la santé publique du 15 février 1902 (art. 10 $ 4) a confirmé la jurisprudence antérieure, suivant laquelle la commune qui avait droit à l’usage d’une source d'eau potable n'avait pas le droit d’en dévier le cours par des tuyaux ou des rigoles. (Mais si le propriétaire de la source avait laissé exécuter les travaux sans protestation, les tribunaux peuvent lui accorder simplement une indemnité, sans ordonner la destruction de la canalisation. Toulouse, 27 juillet 1910, L'Eau, 15 décembre 1910, p. 140.) Cependant, cette loi a donné à la commune « le droit de curer la source, de la couvrir et de la garantir contre toutes les causes de pollution ». Le décret du 30 octobre 1935 sur la protection des eaux potables (art. 1 $ 6) répète exactement ces dispositions.