CHAPITRE VII

Le droit de capter les eaux souterraines dans le Code Napoléon.

En principe, le Code Napoléon ignore l'existence des eaux souterraines. La disposition qui règle la matière est donc un texte de portée très générale qui constitue le premier article de la section « du droit d’accession relativement aux choses immobilières » et dont la teneur est la suivante : « Art. 552. La propriété du sol emporte propriété du dessus et du dessous. Le propriétaire... peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu'il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police. »

C’est en vertu de cet article que le propriétaire du sol est propriétaire de l’eau souterraine qu'il peut atteindre par les puits ou forages foncés dans sa propriété. Ceci n’est que la transcription des règles du Digeste, L. 24,8 12, 39, 2 : Je creuse un puits dans mon terrain... J'use sur mon terrain d'un droit qui m'appartient.

Remarquons bien que l’eau souterraine n’est pas la propriété du maître du sol parce qu'elle se trouve dans celuici, mais bien parce qu’elle est captée sur le fonds. Il n'est pas douteux, en matière de puits artésiens surtout, que l’eau ainsi appropriée ne vienne des fonds voisins. Mais le voisin n’a rien à dire, puisqu'il ne lui est fait aucun tort s’il ne capte pas l’eau, et puisqu'il se trouve dans une situation analogue s’il la capte. En effet, l’art. 552 est placé au chapitre du droit d’accession. L’eau n’est pour le Code Napoléon qu'un accessoire du sol qui n’est sus-

ceptible d’être appropriée que si elle s’y unit et s’y incorpore. Au cas où elle n'y parvient pas ou n'y parvient plus, le propriétaire du sol n’a donc aucun droit sur elle.

C'est par application de ce principe que la jurisprudence a constamment accordé au propriétaire d’un fonds le droit de couper, par des fouilles exécutées sur ce fonds, les filets ou veines d’eau alimentant la source ou le puits du voisin. Cet acte était formellement autorisé en droit romain (L. 24, $ 12,30, 2 :=E-, $2 et2rdu D.395)et en droit coutumier. Il a été maintenu par le Code Napoléon (Req. 4 décembre 1860, D. P.61.1.149) sans que la matière ouvre lieu à discussion.

Dans quelle mesure les restrictions qui frappent le droit de disposer des eaux de la source sont-elles applicables aux eaux souterraines ? C'est ce qu’il faut examiner pour chacune d’elles.

La première restriction : Interdiction du droit de reprendre l’eau qui est sortie du fonds, ne s'applique pas positivement en la matière, car si l’eau est venue en surface, elle rentre dans la catégorie des eaux de source, et si elle s'enfonce à nouveau dans le sol, elle redevient souterraine avec toutes les conséquences que cela comporte.

En particulier, un cours d’eau qui a disparu dans le sol perd son caractère d’eau courante (Conseil d'Etat, 8 août 1804: De P: 05.3:13):

2e Restriction : pollution de l’eau. — La question est généralement réglée, en France en particulier, par des lois spéciales. Mais même avant la promulgation de ces lois, la jurisprudence avait refusé aux propriétaires le droit de polluer l'eau des nappes souterraines, s’il devait en résulter un préjudice pour leurs voisins. C’est ainsi qu'il a été décidé qu’un propriétaire ne peut à son gré altérer et corrompre les eaux de sa source, sans être tenu de réparer le dommage causé aux propriétaires inférieurs, dans un: cas où il s'agissait de l’altération de l’eau d’une nappe souterraine alimentant une fontaine par l’eau qui se déversait d'une mine de pyrite (Req. 7 juin 1869, D. P. 71.1.1 17, S. 70.1.73). Même solution au cas où la recherche d’une

mine de sel met une nappe souterraine alimentant une fontaine municipale en communication avec le gisement de sel, ce qui rend l’eau imbuvable. Il est alors fait application de l’art. 1382. (Besançon, 6 mars 1888, D. P. 89.2. 223). Le Tribunal civ. de Rodez (28 juillet 1927, Gaz. Pal., 27.2.803, L'Eau, fév. 1928) a condamné à des dommagesintérêts le propriétaire d’un pré qui avait enfoui, au contact d'une source servant à l’abreuvage des animaux d'un voisin, le cadavre d'une vache, motif pris de ce que l’art. 27 $ 3 de la loi du 21 juin 1808 interdit d’enterrer les bêtes mortes de maladie non contagieuse à proximité des fontaines et abreuvoirs publics ; si celui qui enfouit un animal près d'une fontaine publique encourt une responsabilité pénale, il n’est pas douteux que celui qui l’enfouit près d’une fontaine privée engage sa responsabilité privée.

De même, mais par application de la loi du 24 mai 1872, la commune de Vélizy a été condamnée à payer une indemnité à la dame Vignyval, les eaux de source et de puits alimentant sa propriété ayant été polluées par suite de l’insuffisance des mesures prises par la commune pour assurer l'évacuation des eaux usées provenant d'un lotissement. (Conseil d'Etat, 8 décembre 1937, Lebon, p. 1012). Enfin, le Conseil d'Etat a encore jugé que des infiltrations auxquelles ont donné lieu les latrines construites dans une caserne, infiltrations qui ont corrompu les eaux des puits des propriétés voisines, au point de les rendre impropres à aucun usage, constituent un dommage matériel dont l'Etat doit la réparation. (Conseil d'Etat, Lebon 1855, p. 772.)

Ces deux dernières décisions, rendues en matière administrative, ne font pas positivement application du Code Napoléon, mais sont dans la même ligne. Nous pouvons y joindre deux affaires voisines quoiqu'il n'y soit pas question de nappe polluée, mais simplement de dommages causés par l'accroissement de la quantité d'eau infiltrée. La Ville de Paris a été condamnée à payer une indemnité au propriétaire d’une champignonnière où s’infiltraient les eaux provenant de champs d'épandage. (Conseil d’'E-

tat 10 fév. 1937, Lebon, p. 185.) Décision analogue à propos du champ d'épandage de Gennevilliers (Conseil d'Etat23 mars 1880, Lebon, p. 352).

Donc, le dommage causé aux voisins par la pollution de la nappe souterraine doit être réparé. Il en est de même lorsque l'élévation du niveau de l’eau souterraine préjudicie à ces voisins, au moins dans le cas où l’auteur des travaux d’où résulte cette élévation est une collectivité publique.

3e Restriction : le titre. — Le droit romain admettait déjà que l’on pût acquérir par titre une servitude :

— soit pour empêcher le voisinde fouiller dans son terrain, afin de ne pas diminuer l’eau alimentant le fonds du bénéficiaire de la servitude (servitude passive) : « Toutes les fois qu'une servitude n’est ni personnelle ni réelle parce qu'elle ne produit aucun avantage aux voisins, elle est nulle... il n’en serait pas de même si vous vous engagiez à ne pas tirer d’eau dans votre terre pour ne pas diminuer l’eau de la mienne. » L. 15, 8, 1.

— soit pour avoir le droit de rechercher et de capter une source sur le fonds voisin (servitude active) : « Labéon dit qu’on peut établir une servitude qui donne à l’acquéreur le droit de chercher une source d’eau et après l’avoir trouvée de la conduire dans son fonds.» L. 10, 8, 3.

Ces deux mêmes servitudes peuventencore être établies par convention sous l'empire du Code Napoléon. Les décisions jurisprudentielles les plus intéressantes portent sur des actes où ces servitudes ne sont pas expressément indiquées, mais résultent d’une interprétation de l’acte : c'est le cas lorsque la convention porte sur l’eau d’une source. Les tribunaux décident alors que lorsqu'ily a eu accord entre deux parties pour le partage de l’eau d’une fontaine, l’une d'elles ne peut pas, par des fouilles opérées sur son fonds, détourner cette eau et assécher la fontaine (Reg. 20 Mjuin 11848, 1D/PP.7 48 108 MS TMS TT DE même, le droit du propriétaire de fouiller dans son terrain et de capter les eaux souterraines qu’il y rencontre se trouve supprimé sices veines alimentent une source

située sur ledit terrain, et pour le partage des eaux de laquelle est intervenue une convention entre ce propriétaire et des tiers (Req. 25 octobre 1886, S. 87.1.373).

Une servitude de ne pas, par fouilles, enlever l’eau qui alimente une fontaine, peut résulter de l'interprétation d'un acte dont les dispositions ont été exécutées pendant THRADS REG O0 100 DEP Tr857Ar.427)

Lorsque l'acte n’est pas un acte de partage, mais de vente de la source et des droits de fouille, le vendeur s’interdit de chercher à récupérer par des fouilles effectuées dans son terrain les eaux ainsi cédées, même si cette interdiction ne résulte pas d’une facon expresse des termes de la convention. Autrement dit, la servitude active sousentend la servitude passive (Req. 21 avril 1873, S. 73.1. 50, DEPE74. 320).

Mais si le propriétaire du fonds ne peut plus détourner par des fouilles les eaux souterraines qui alimentent la source vendue par lui ou par son auteur à un tiers (Req. 18 novembre 1925, Gaz. Pal. 26.1,157) ou acquise par celui-ci à titre de servitude (Req. 22 août 1859. D. P. 6o. 1.221), Ce propriétaire n'en conserve pas moins le droit de fouiller dans son terrain, si le débit de cette source ne doit pas=envètre vaftecté.(Req: 19 juin 1865;»D°P:65:7. 447). Dans cette affaire, il a été également jugé que la convention du partage des eaux de la source avait pour effet de faire acquérir au cocontractant non pas un droit de servitude sur les veines souterraines, mais un véritable droit de propriété qui, par suite, n’est pas éteint par le non-usage, même si le mode de jouissance des eaux a été modifié.

4e Restriction. La prescription. — Pour qu’un droit quelconque sur les eaux souterraines puisse être acquis par prescription, il faudrait que ces eaux remontent naturellement au jour pour être conduites sur le fonds du voisin bénéficiaire de la prescription par des ouvrages apparents. Mais alors nous nous trouvons ramené au cas des sources. Si l’eau ne revient pas au Jour, elle ne peut être obtenue que par puisage qui étant une servitude dis-

continue, ne peut pas s’acquérir par prescription (Civ. 21 juin 1909, D. P. 09.1.450, 2 arrêts).

5e Restriction. La destination du père de famille. — D'après l'art. 692, elle vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes. La jurisprudence ayant à faire application de cette idée pour la servitude ox fofiendi qui n'est pas une servitude apparente s’est appuyée non pas sur cet art. 692, mais sur l’art. 1628, qui impose au vendeur d'une chose la garantie de son fait personnel, obligation qui s'impose aussi bien en matière de partage. Il en a été ainsi dans l'affaire Lions c. Roustan (Req. 14 février 1882, D. P. 83.1.197, S. 83.1.253). Une dame Giraud avait, par testament, partagé ses biens entre ses trois enfants. Parmi ceux-ci la dame Roustan avait reçu un immeuble rural où se trouvait une fontaine abondante; la dame Lions avait reçu un champ voisin. La dame Lions pratiqua dans sa propriété des fouilles par lesquelles elle captait les eaux souterraines alimentant la fontaine Roustan, qui se trouva ainsi asséchée. Le tribunal de Grasse, devant qui l'affaire fut portée en première instance, décida que dame Giraud avait forcément tenu compte, en constituant les divers lots, de la valeur de la source, et que la dame Roustan ne pouvait plus en être dépouillée sans que l’économie du partage soit détruite à son préjudice. Or, la règle d'équité de l’art. 1.628 est applicable en matière de partage comme en matière de vente, car il serait contraire à la bonne foi quel’une des parties pût reprendre à l’aide d'un agissement quelconque une chose dont elle avait concédé la propriété et dont elle avait reçu l’équivalent. Il était donc interdit à la dame Lions, non point de faire des fouilles sur son terrain, mais de porter une atteinte quelconque à la source appartenant à sa sœur et ce, par dérogation aux principes généraux découlant de l'intention bien certaine de la mère de famille. Le droit de la dame Roustan sur les veines souterraines n'était pas un droit de servitude dont l'existence aurait eu besoin, pour pouvoir être invoquée, de se manifester par un signe apparent, mais un droit de propriété fondé sur le testa-

ment accepté et formellement approuvé par toutes les parties.

Ce jugement a été adopté par la Cour d’Aix, puis maintenu par la Cour de Cassation. Il n’y a pas lieu de se dissimuler que le droit de propriété sur les veines souterraines qu’il établit en faveur du maître de la source n’est qu’un artifice Juridique pour établir sur l’autre fonds une servitude passive de ne pas couper lesdites veines souterraines.

D’autres décisions jurisprudentielles ont, de même, restreint les droits du vendeur d’un terrain où il y avait une source de capter les veines souterraines courant dans les terres qui lui restent, si le débit de la source devait en être affecté. Il en est ainsi dans le cas de vente d’un moulin et des sources l’alimentant (Grenoble, 11 juin 1913, Mon.jud. Lyon, 29 novembre 1913). Daviel (11, 900) pensait même, en s'appuyant sur un arrêt du Parlement d’Aix du 28 avril 1662 et sur le caractère absolu de l'obligation mise par l’art. 701 à la charge du propriétaire du fonds débiteur de la servitude, que cette interdiction s'étend même au fonds acquis, en dehors du partage, par ce dernier.

De même dans une affaire où le preneur d’une terre à cens s'était engagé à curer un canal alimenté par une fontaine, il a été jugé que le preneur ne pouvait rien faire pour diminuer le débit de cette fontaine (Req. 19 juillet 1837, D. P. 37.1.427). Telle est la solution traditionnelle enseignée déjà par Labéon (Digeste, Loi 1, $ 27, 43, 20) et par Caepolla (cité par Daviel, 11, 900) : le débiteur de la servitude d'aqueduc ne peut rien faire qui puisse diminuer le volume de l’eau qu'il est obligé à voir traverser son fonds.

6° Restriction. — Le propriétaire de la source à qui l’art. 643 interdit « d'en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau l'eau qui leur est nécessaire » peut-il par des fouilles effectuées dans le fonds où jaillit la source, détourner les eaux souterraines qui alimentent celle-ci ? Il est certain que si la source ne jaillissait pas sur son fonds,il en aurait le droit.

DESCROIX 7

En effet, «toute disposition limitative et formant une exception au droit commun doit être restreinte aux termes positifs dans lesquels elle est conçue ». L’interdiction de détourner l’eau d’une source utile à une commune ne s'étend donc pas aux veines souterraines, qui alimentent cette source(1). Dans ce cas, il y a simple rapport de voisinage, et il est certain que chacun peut exercer sur son bien les droits que la loi lui donne, pourvu que cela lui soit utile, dût même le voisin en éprouver une gêne.

Mais si la source jaillit sur le fonds où sont effectuées les fouilles, elle est frappée par l’art. 643 d’une servitude légale. Or, d'après l'art. 701 «le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ». Il serait étonnant qu’une servitude établie par la loi dans un intérêt public pût être tournée, alors que la même servitude est rigoureusement protégée lorsqu'elle est établie dans un intérêt privé,soit explicitement, par convention, soit tacitement, par l'intention peutêtre hypothétique que l’on attribue au père de famille.

Il a pourtant été jugé, dans une affaire extrêmement voisine, que le propriétaire d’un fonds, grevé d’une servitude d'aqueduc au profit d'une commune qui faisait traverser ce fonds à l’eau d’une source acquise par elle, étaiten droit d'effectuer sur un fonds supérieur des fouilles dont le résultat était de diminuer le débit de la source, donc le volume de l’eau coulant dans l’aqueduc, donc l'usage des travaux dont l’auteur des travaux était débiteur (Grenoble, 5 mai 1834, D. P. 34.2.226). Cette solution est opposée à celle qui, nous venons de le voir, avait été établie par le droit romain et maintenue par la Cour de Cassation lorsque la servitude d’aqueduc est établie dans l'intérêt d’un individu.

Il a également été jugé (Civ. 26 juillet 1836, S. 36.1. 819, Ville d’Apt c. Pin) que le propriétaire du fonds

(1) Civ. 29.11.1830, D. P. 1830. 396,S.31.1.110 ; Req. 15 janvier 1835, D. P. 35.1.105, S. 35.1.957, pour une fontaine communale ; Civ. 4 décembre 1849, D.P.1849.1.305, S.50.1.33 pour des sources thermales affectées aux besoins des pauvres et des habitants d’une commune; Montpellier, 16.7.1866,S. 67.2.115 pour un puits communal,

où jaillit une source qui alimente une fontaine publique est en droit d'effectuer des fouilles dont le résultat est de diminuer notablement le débit de cette fontaine. L'arrêt qui sanctionne ce droit s’appuie sur le fait que le fonds dans lequel les fouilles ont été faites et celui où jaillit la source ont été acquis par le propriétaire actuel de deux personnes différentes, sans qu'il y ait lieu d'examiner (le procès étant simplement au possessoire) si ces fonds avaient formé une propriété d’un seul tenant au moment où la ville d’Apt avait acquis la servitude d'usage de l’eau. D'où il semble que l’on puisse déduire que si les deux terrains avaient été acquis d'un seul tenant par Pin, la Ville d’Apt aurait eu gain de cause. Dans cette affaire d’ailleurs, Pin était propriétaire d’un troisième fonds acquis par lui d’une troisième personne et qui était grevé d’une servitude d’aqueduc, ce qui nous ramène au cas tranché par la Cour de Grenoble (5.5.1834, supra). Le Tribunal d’Apt, dans son jugement du 13 mai 1833 dont avait eu à connaître la Cour de Cassation, était d'avis quele privilège reconnu aux habitants de la commune par l'art. 643 se résumait en une dispense d'établir les ouvrages apparents exigés par l’art. 642 lorsque c'était un particulier qui voulait prescrire l'usage d’une source. Les attendus de ce jugement énonçaient : « Le privilège accordé aux habitants de la commune par l’art, 643, a pour objet un mode différent d'acquérir le même droit, et en y cherchant en outre le principe d’un droit d’une autre nature ou d’une plus grande étendue, on trouverait le fondement de deux privilèges là où la loin’a voulu en établir qu'un seul ; les principes fondamentaux sur la propriété excluent l’idée d’un droit absolu sur la propriété d’une source, considérée comme élément ;... l'usage de l’eau présuppose nécessairement ou la propriété du fonds qui la reçoit, ou une servitude active sur le fonds qui la transmet ; d'où la conséquence que l'héritage supérieur n'étant grevé d'aucune servitude ni conventionnelle, ni naturelle, ni légale, son propriétaire, en se procurant par des fouilles une source qui n’est plus celle à laquelle la commune avait des droits... n’a pu contracter l'obligation imposée par l’art. 643 au seul

propriétaire dont la source a déjà servi à l’usage des habitants d’une commune. »

Nous avons vu que cette analyse de l’art. 643 en un privilège accordé à la commune de prescrire le droit à l'usage de l’eau de source même sans avoir fait d'ouvrages apparents présente un aspect très réel de la question. Mais elle est insuffisante. En réalité, l’art. 643 accorde à la commune beaucoup plus que cette simple dispense d'effectuer les travaux. Il lui accorde un droit de préférence sur l'usage de l’eau, basé sur le fait que cette eau est indispensable à une collectivité pour vivre et qu'on ne saurait permettre à un seul de la détourner pour des buts, utiles peut-être, mais socialement moins urgents. La facon dont les habitants acquerront ce droit n’est qu’un aspect, somme toute secondaire, de la question : c’est le droit lui-même que fonde l’art. 643.

Certes, ce privilège, étant exorbitant du droit commun, doit s’interpréter limitativement. Il ne peut être exercé que sur les eaux strictement nécessaires aux besoins vitaux des habitants de la commune ; il ne peut pas être réclamé s'il ya d’autres eaux disponible, même moins commodes. Mais dans ces limites, ce privilège est absolu et empêche le propriétaire de la source d’en détourner la moindre goutte pour les besoins de la culture à laquelle il se livre ou de l’industrie qu'il exerce.

Et c'est pourquoi enfin nous pensons, malgré l'arrêt du 26 juillet 1836 de la Cour de Cassation, que l’art. 701 interdit au propriétaire de la source de fouiller dans les terrains qui lui appartiennent, quelle qu'en soit l’origine juridique, pour détourner l’eau souterraine qui alimente la source en litige. Raïisonner autrement, c’est aboutir à. attribuer moins de valeur astreignante à la loi qu’à la volonté exprimée ou présumée des parties.

Un espoir est d'ailleurs ouvert de voir la Cour de Cassation revenir sur cette jurisprudence. Eneffet, dans l'affaire Bouguedra ben Aouda c. Commune de Rio Salado (Reg. 15.5.1922, Gaz Pal. 1922.2.269) qui s'appliquait il est vrai à l'Algérie où, d’après l’article 2 de la loi du 16 avril 1851, les eaux de source sont en principe domaniales, la Cour

de Cassation a nié qu’un particulier ait le droit, en pompant dans son puits, d’assécher une source communale voisine. Cette source, qui alimentait les 3.430 habitants de la commune de Rio Salado, avait été captée par le Génie militaire et remise en 1863 à la commune. Celle-ci en avait joui paisiblement depuis cette époque jusqu’en 1914, année au cours de laquelle le Caïd Bouguedra ben Aouda avait commencé à faire forer un puits dans sa propriété « sans avoir aucun droit acquis avant la loi du 26 juin 1851 », dit | arrêt de la Cour de Cassation. Ceci semble un peu extraordinaire puisque, d’après le texte de cette loi, les eaux souterraines ne faisaient pas partie du domaine public, et que ni le droit français ni le droit musulman n'interdisaient au Caïd d'effectuer ces travaux. Mais 1] s'est trouvé en fait que les eaux souterraines captées étaient celles qui alimentaient la source, et comme la Cour d'Alger, la Cour de Cassation a décidé qu'elles étaient domaniales. Les tribunaux algériens ont d’ailleurs depuis longtemps tendance à englober les eaux souterraines dans le domaine public, puisqu’un arrêt de la Cour d'Alger (cité par Sonnier, n° 32) a déclaré qu'il ne fallait pas distinguer entre les eaux qui jaillissent spontanément du sol et celles qui n arrivent au jour qu'à la suite de travaux. « Le juge fit une distinction devenue fameuse entre les travaux de fouille et les travaux de captage. Les eaux amenées à la superficie du sol par des travaux de fouille échappent au domaine public ; les eaux faisant l’objet de travaux de captage sont dans le domaine public. Mais le juge algérien eut une tendance flagrante à considérer certains travaux comme des travaux de captage plutôt que comme des travaux de fouille. » (7Zd., Zbid.)

Ce travail d’extension de la loi du 16 avril 1851, des sources, qu'elle vise, aux eaux souterraines qui les alimentent, dont elle ne parle pas, que les tribunaux d’Algérie, soutenus par la Cour de Cassation, ont effectué, est-il interdit d'espérer que les tribunaux français l’effectueront un jour pour l’art. 643 du Code Napoléon (art. 642, $ 3 depuis la loi de 1898) ? Nous voulons croire que non, étant donné les motifs qui ont inspiré le législateur

en rédigeant cet article : faire prévaloir l’intérêt général sur l'intérêt particulier dans les cas où la nécessité impérieuse commande d'empêcher que le profit de l'individu ne soit acquis au détriment du minimum de bien-être indispensable à la collectivité pour, simplement, subsister. Il semble même qu'il soit encore plus facile d'étendre aux eaux souterraines l’art. 643 (642, $ 3) qui prévoit une indemnité éventuelle pour l'individu limité dans l’exercice de son droit de propriété, qu’il ne l’a été de leur appliquer la loi du 16 juin 1851, art, 2, ce qui aboutit, comme dans l’affaire ci-dessus, à réaliser une expropriation à la fois sans texte et sans indemnité.

Restrictions spéciales aux eaux souterraines. Ces restrictions sont de deux sortes. Les unes sont fondées sur l'équité, et empêchent un propriétaire d’user du droit que lui accorde l’art. 552 dans le but unique de nuire à son voisin ; les autres visent le cas de travaux exécutés par une collectivité publique,

a) Abus de droit. — En principe, l’art. 552 est conçu en termes absolus. Le droit qu’il donne au propriétaire de fouiller dans son terrain pour en retirer tous les produits que ces fouilles peuvent fournir n’est soumis qu'aux restrictions résultant des lois et règlements de police. En particulier, des lois spéciales règlent la question en ce qui concerneles mines et minières (lois du 21 avril 1810 et du 9 septembre 1919), ou les recherches de pétrole (loi du 16 décembre 1922) ; le décret du 8 mars 1848, les lois du 17 juin 1841 et du 14 juillet 1856 règlent la question de l’exploitation des eaux thermales et des eaux salées et restreint le droit de fouille des propriétaires voisins de ces sources. Ces diverses lois spéciales ont été inspirées par le désir d'assurer la meilleure exploitation possible de richesses naturelles utiles au pays, et d'éviter que ces richesses ne soient gaspillées ou compromises par les interventions intempestives des individus.

Mais l’eau souterraine représente, elle aussi, une richesse qu'il importe de ne pas gaspiller. C'est pourquoi le

droit romain, pourtant très libéral en matière de puisage d’eau souterraine, avait fini par admettre que ce puisage ne pouvait avoir lieu, si le voisin devait en souffrir, que s'il était utile au fonds où on le réalisait. C’est le sens de la loi 1, $12, 19, 3 : « Si un homme en creusant un puits dans son terrain détourne les sources qui fournissaient de l’eau à son voisin, on n’a aucune action ordinaire contre lui, ni même l’action extraordinaire du dol. En effet, il est clair qu'on ne doit pas avoir cette dernière action contre un homme qui n’a pas l'intention de nuite à ses voisins, mais qui a cherché uniquement à améliorer son fonds. » Cette interdiction des actes faits par malice ou « par émulation » a été conservée après la chute de l'empire romain dans les pays de droit romain. Elle était notamment en vigueur en Provence (Séguin, p. 77). Le Code Napoléon n’en parlait pas, mais elle a été maintenue par la jurisprudence (Lyon, 18 avril 1856, D. P.56.2.199 ; Req. 10 juin 1002 1D.2P.102-F45430S. Horn) tDansces/deux (cas il s'agissait d'eau minérale (source Badoit, dans le premier cas, source Saint-Galmier, dans le second cas), qui est évidemment celle qui a le plus de valeur. Les voisins peuvent chercher à attirer l’eau dansleur propre fonds, pour s’en emparer et la vendre ou même simplement pour exercer un chantage sur le propriétaire de la source (première affaire). La Cour a alors décidé que « le pouvoir d’abuser de sa chose (accordé au propriétaire par l’art. 544) ne peut servir à colorer un acte qui, inspiré exclusivement par l’envie de nuire, prend, à raison d’une communication souterraine entre deux fonds, le caractère d’une entreprise portée sur le fonds voisin, pour toucher à sa substance et anéantir ou amoindrir un bien naturel qui en fait la principale valeur ; qu'un pareil acte, sainement apprécié à la lumière de la règle Malitiis non est indulgendum, constitue un des cas de quasi délits prévus à l’art. 1382 ».

Ou encore, certains peuvent essayer de tarir la source de leurs voisins, pour supprimer la concurrence faite à la leur (deuxième affaire). Dans ce cas, la Cour de Cassation a simplement déclaré que si l’art. 544 donne à chacun le droit de jouir et disposer de sa chose de la façon la plus

absolue, ce droit est tempéré par l'obligation naturelle et légale de ne causer à la propriété d’autrui aucun dommage.

Un troisième arrêt a été rendu dans le même sens par la Cour de Cassation (Req. 16 juin 1913, D. P. 14.5.33, Gaz. Pal. 13.2.331) qui a refusé de casser un arrêt où la Cour d'Angers ordonnait une enquête afin de savoir si les fouilles effectuées par une société n'avaient pas un caractère abusif.

Mais il faut bien observer que si le détournement des eaux souterraines, quoique nuisible pour le propriétaire voisin, avait un but sérieux et utile, et tendait à faire obtenir un avantage à l’auteur des travaux, ou à faire reconnaître un droit lui appartenant, ce détournement serait licite. Par exemple, il a été jugé que le propriétaire qui par des tranchées ou autres travaux a empêché les eaux souterraines se trouvant sur son fonds de continuer à jaillir dans le fonds inférieur, dans le but de les faire déverser dans un cours d’eau servant au mouvement de son usine, a seul droit, en cas d’expropriation pour cause d'utilité publique, à l'indemnité allouée par le jury pour le prix de la source, bien que, au moment où les travaux litigieux avaient été exécutés, le décret d'expropriation publique des sources détournées ait déjà été rendu. En effet, la Cour de Cassation a décidé que le propriétaire du moulin, en agissant ainsi, n'avait fait que rendre évidente l'utilité de la source et, par conséquent, des eaux souterraines qui l’alimentent, pour le mouvement de ce moulin (Req. 4.12.1860, D. P. 1861.1.149. Commune de Varennes les Nevers c. Boignes et autres).

Il peut enfin se présenter un cas, à vrai dire rare, quoique sous le nom d'emungimento il occupe une certaine place dans la littérature juridique italienne. C'est le cas où un propriétaire, en creusant une excavation sur son terrain, y attire les eaux d’une source ou d’un cours d’eau alors que les veines souterraines qui alimentent cette source ou ce cours d’eau ne passent pas normalement par ce terrain : l’eau détournée filtre alors à travers les parois plus ou moins perméables de l’excavation. Il y a

donc capture du point d’eau. Les Italiens assimilent cette pratique à un vol {Astorri, p. 162 in fine). Nous ne connaissons qu’une affaire en dehors de l’arrêt sur la source Badoit, mentionné supra, où cette pratique ait été condamnée par les tribunaux français. Cet arrêt s'exprime ainsi : «Si les travaux qui ont simplement pour effet de priver les voisins d'avantages dont ils jouissaient jusqu’alors ne peuvent motiver de leur part une action, et si le droit de propriété peut comporter même la faculté de couper et de détourner les eaux dont les veines traversent un fonds, les travaux qui causent au voisin un dommage calculé ne sauraient être tolérés, et il n’est pas permis au détriment du propriétaire chez lequel jaillit une source d'attirer une source sur son propre terrain par des tranchées pratiquées dolosivement alors qu'aucune veine ne traverse ce fonds et qu'il ne bénéficie que de légères infiltrations. » (Lyon, 11 mai 1896, Droit 8-9 juin 1806, D: -245):

b) Coupure de veines résullant de travaux publics. — Lorsqu'un particulier est privé du point d’eau qui lalimentait par le détournement des eaux souterraines résultant de l'exécution de travaux publics, il doit s'adresser, pour obtenir réparation du préjudice subi, au tribunaux administratifs. Tout ce qu'il peut espérer, d’ailleurs, césthoéindemnité cn arpent, car ll, ne péut.étre question de rétablir les lieux dans leur état primitif : l'exécution des travaux, ordonnée dans un intérêt public, ne peut être entravée en considération des droits d’un individu. Pendant longtemps la jurisprudence du Conseil d'Etat en la matière s’est inspirée de l'opportunité. En principe, le Conseil d'Etat rejetait les demandes d'indemnité en s'appuyant sur l'art. 552 qui fondait Île droit de l'entrepreneur à effectuer les fouilles, et sur l'absence des circonstances prévues aux art. 641 et 642 qui empêchait les demandeurs de prétendre qu’ils avaient acquis un droit sur les eaux litigieuses. Dans quelques cas cependant il accordait l'indemnité demandée ; maisil fallait pour cela qu’il y eût des circonstances particulières soit

de droit, soit de fait. Dans la dernière affaire importante où il a refusé l'indemnité demandée, le Conseil d'Etat a justifié sa décision dans les termes suivants :

« Vu les art. 552, 641 et 642 du Code civil" En’ouvrant des tranchées sur les terrains qui lui appartiennent, la Compagnie a agi dans la limite de ses droits ;... si ces tranchées ont, en drainant le sol, diminué ou fait disparaître des sources dont jouissaient antérieurement le sieur Brahic et les époux Chamboredon, ce fait ne saurait créer un droit à indemnité contre la compagnie au profit desdits propriétaires qui ne prétendent pas avoir acquis par titre ou par prescription des droits à l'usage de ces sources... » (12 août 1879. Lebon, p. 605. Chemin de fer de Paris à Lyon et à la Méditerranée c. Chamboredon et consorts Brahic). Les « tranchées » en question consistaient en réalité en un tunnel de 8oo mètres de long passant à 150 mètres des sources asséchées.

Ce jugement avait été pris par défaut à l’encontre de Chamboredon et Brabic qui firent opposition. Le nouvel arrêt, rendu le’11 mai 1883, (Lebon, p, 470. D. P. 84.3. 121) marqua un revirement complet sur la jurisprudence antérieure. En effet, le Conseil d'Etat reconnaissait « que ce travail, à raison de sa nature et de son importance, n'est pas de ceux auxquels s’applique l’art. 552 du Code civ. et qui ne peuvent donner ouverture à aucun droit à indemnité, comme constituant un usage normal du droit de propriété ; que les dommages causés par ledit travail sont, au contraire, de ceux que les lois du 28 pluviôse an VIII et 7 septembre 1807 ont en vue,en ouvrant aux particuliers qui se plaignent de torts et de dommages causés par des travaux publics une action en indemnité devant l'autorité administrative... »

Les conclusions de M. Le Vavasseur de Précourt, Commissaire du Gouvernement, qui accompagnent cet arrêt, sont extrêmement importantes. Après avoir rappelé la jurisprudence en apparence contradictoire du Conseil d'Etat en la matière, le commissaire du Gouvernement remarque que le Code civil n'est applicable qu'aux rapports de droit privé et non aux dommages résultant de

travaux publics, pour lesquelsla loi du 28 pluviôse an VIII attribue compétence aux tribunaux administratifs. C’est ce qui explique que « plusieurs arrêts aient rejeté les demandes d’indemnité lorsqu'il s’agit de j’ouverture d’une simple tranchée ne présentant pas le caractère d’un travail important et qu'au contraire la construction d’un tunnel ait été, à plusieurs reprises, considérée comme constituant un travail excédant les rapports ordinaires de voisinage et engageant la responsabilité de la Compagnie qui l’entreprend sur le terrain dont elle est propriétaire ».

Cette formule de « travaux excédant les rapports ordinaires de voisinage était heureuse et a été plusieurs fois reprise par le Conseil d'Etat (par exemple 12 juillet 1901, Lebon, p. 636, quatre affaires ; 27 novembre 1935, Lebon, p. 1110). Il nous semble que les tribunaux civils pourraient à l’occasion s’en inspirer, en cas de conflits entre un industriel réalisant des pompages intensifs dans la nappe souterraine et les propriétaires voisins qui voient leurs ressources en eau menacées par ce pompage. Aïnsi tomberait l’objection formulée contre la jurisprudence du Conseil d'Etat par Pinset(p. 44) dansles termes suivants: « Cette solution nous paraît, dans un sens, assez critiquable, car elle ne tient pas compte de l’équité. Si en effet un particulier, pour ses besoins industriels, capte l’eau souterraine dans sa propriété en telle quantité que les captages voisins d’un service de distribution d’eau publique soient compromis, cette administration n'a pas de recours, et peut être contrainte à des travaux onéreux pour retrouver la quantité d’eau qui lui manque. Dans le cas inverse, le particulier pourra, au contraire, se voir attribuer une indemnité...

.…. Les particuliers devraient être traités exactement de la même manière que les entrepreneurs de Travaux publics. De plus, les mêmes règles devraient être appliquées tant aux eaux souterraines qu'aux eaux de source, leur usage normal devrait être limité aux besoins de l'héritage. Tout usage dépassant ces limites devrait faire l’objet d'une concession administrative indiquant le maximum de la quantité à puiser. Les réclamations ultérieures des

usagers voisins pourraient ainsi avoir une base certaine, résultant du débit indiqué par l'acte de concession... »

Cette opinion est celle d’un technicien averti en matière de distribution d’eau. Ce qu'il réclamait c'est l'application stricte du 1° alinéa de l’art. 642 tel qu'il a été modifié par la loi du 8 avril 1898. Nous avons le regret de constater que le décret du 30 octobre 1935 relatif au curage des cours d’eau, art. 4) et le décret du 24 mai 1938 relatif à la dérivation des eaux pour travaux d'intérêt général ont établi une surveillance administrative sur les puisages d'eaux souterraines entreprises dans le but d'intérêt général, mais ont laissé les industriels libres de razzier l'eau souterraine sans souci de l'intérêt public, ce qui fait que les observations de Pinset conservent toute leur valeur.

Depuis 1883, le Conseil d'Etat n’a pas varié dans sa règle d'accorder une indemnité chaque fois que des travaux publics venaient à priver un particulier des eaux superficielles ou souterraines auxquelles il s’alimentait. Les travaux publics visés sont très divers : percement de tunnel pour le passage d’une voie ferrée (7 février 1890, D."P. :01.5.530 ;28 août 1885 % 4 décembre nes Dr: 86.5.432) ou d’un canal (22 mai 1885); creusement d’une tranchée profonde pour le passage d'une voie ferrée (22 Juillet 1897, D. P. 93.3.100); dérivation d’une source par une commune (5 mai 1893, D. P. 04.3.40, S. 95.3.1 ; 27. unoYembre 1055, (Lébon. ep MuTOS et MOI, Lebon,..p. 636;.. 21féycier,1000. Lebon n, 12556 let-.1938,: Lebon, /p25 640 18%1antierero 4 Eebon P. 73; 13 mars 1903, Lebon, p. 241) ; installation d’un égoût et d’une canalisation d'eau potable (9 décembre 1936, Lebon, p. 1490) ; travaux de fortification exécutés par la Marine (13 décembre 1939 (2 espèces), Lebon, PP: 593-594).

Les cas où l'indemnité a été refusée sont des cas d’espèce. Par exemple, l'indemnité a été refusée lorsque les captages taris par les travaux publics étaient effectués sous la voie publique, car il y avait là une permission de voirie essentiellement précaire (8 mars 1935, Ville de

Nantes, Lebon, p. 316) ; ou lorsque le demandeur a été privé de la force hydraulique qui était à sa disposition, mais pour l’utilisation de laquelle il n'avait entrepris aucun travail (16.mai 1002, Lebon, p. 397).

Le dédommagement accordé doit tenir compte du préjudice subi, mais uniquement de ce préjudice ; il ne doit pas se transformer en un enrichissement sans cause au détriment de la collectivité. En conséquence, l'indemnité due à un usinier privé d’une partie de sa force motrice par le captage d’une source réalisé par une commune doit couvrir les dépenses nécessaires pour acquérir, installer faire fonctionner et amortir le moteur de remplacement. (205260) Lebon,-pi2255" To'5:1080, Eebon, p.570).

L'indemnité due à des particuliers privés de leur eau par le captage effectué par la commune à peu de distance de la source qui les alimentait, est égale au prix du volume d’eau que chacun des intéressés devra demander au réseau communal pour compenser la diminution de débit JeBESourCemM 62/0006 MLebOn Mo Er) "Cette affaire constitue un cas typique d'application de la règle suivant laquelle le Conseil d'Etat peut accorder des indemnités en argent, mais non donner des ordres à l'administration. Il aurait en effet été élégant d'ordonner que la commune devrait rendre aux demandeurs une quantité d’eau égale à celle dont ils avaient été privés.

Mais le principe constitutionnel de la séparation du pouvoir administratif et du pouvoir judiciaire interdisait au Conseil d'Etat d'utiliser ce procédé, tout équitable qu’il paraisse. Ce n'est d’ailleurs que dans des cas particuliers que cette compensation en nature est ordonnée par la loi : il en est ainsi, par exemple, dans le décret du 11 février 1926 relatif à la déclaration d'utilité publique de travaux projetés par la ville de Toulon (Cf. snfra, ch.xn,IT.). Et même dans ce cas, c’estl'administration, et non le juge, qui a pouvoir pour fixer les modalités de cette restitution.

Enfin, il doit être tenu compte, dans l'évaluation de l'indemnité, des avantages spéciaux résultant pour le particulier lésé des travaux dont ilse plaint (9 décembre 1936, Lebon, p. 1490).