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- (2) Voy. not. Rouen, 3 août 1833. Sir. 41. 2. 70. (3) Loi 29 au Code, de jure dotium, V.12.

Cour de Cassation a décidé (1) que « si le mart et la femme agissaient conjointement... il n’y aurait aucune fin de non-recevoir contre l’action ainsi intentée. »

Les deux solutions ne sont pas identiques sans doute. Dans un cas, le mari ne figure que pour habiliter la femme, ce qui suffit d’ailleurs à lFengager en tant que commun au paiement des frais du procès si la femme le perd, dans l’autre cas il est partie. En fait, la différence est assez peu sensible. Ce qu'il importe surtout de constater ici, c’est que les moyens d'action, d’ailleurs douteux, qui peuvent appartenir à la femme, en dehors de la séparation de biens, d’après le Droit Civil, contre les actes abusifs du mari, ne peuvent jamais entrer en jeu qu'avec lautorisation de celui-ci ; en sorte que, au lieu d’être une sauvegarde contre lui, ce ne peul être qu'un moyen d'agir contre les tiers. S'il s’agit de diriger une action contre le gré du mari, et c’est le cas Le plus fréquent, il faut nécessairement recourir à la séparation de biens.

Cette règle ne reçoit exception que dans une seule hypothèse. Il s’agit du cas où le mari commerçant tombe en faillite ; et encore dans la pratique, on ne conçoit guère que la femme ne demande pas alors la séparation de biens. Mais théoriquement, le droit d’agir appartient à la femme, même en dehors de toute séparation « car elle a un droit absolu à soustraire sa fortune propre aux créanciers de son mari, et à empêcher qu’elle ne soit englobée dans la faillite. Une fois la distinction faite, rien ne lui défend de laisser à son mari la gestion de cette fortune, dans les termes de leur contrat de mariage, si elle a confiance en lui. (2) » C’est ce qu’il faut conclure du silence

(4) GuiLLouARD, loc. cit. Cass. 80 mars 1874. — Sir. 74. 1. 353. (2) Borsrez, n° 1012. D'ailleurs la loi de 1838 qui a refondu la

des art. 557 et suiv., du Code de commerce et ce qui explique que Part. 1446 C. ce. permette aux créanciers de la femme, auxquels ilestinterdit de demander la séparation de biens, d'exercer les droits de leur débitrice en cas de faillite de son mari.

De là résulte pour la femme une situation particulière. Elle reprend, si elle n’est pas séparée de biens, des droits qu’elle n'avait pas d’après son régime matrimonial, et c’est ce qu'on ne remarque pas. Tel wa pas été en effet le but de la loi. Loin de favoriser la femme le législateur de 1838 après celui de 1807 a voulu protéger les créanciers du failli, lésés avant la promulgation du Code de commerce par les abus résultant à leur préjudice du concert de la femme et du mari. On a voulu empêcher les fraudes par lesquelles les femmes revendiquaient et retiraient du gage des créanciers, des biens appartenant en réalité au mari, ou bien exerçaient, au préjudice de la masse, leur hypothèque légale sur des biens acquis avec l’argent des créanciers (1). Dans ce but, le Code de Commerce (art. 557 et suiv.), d’abord impose à la femme des conditions particulièrement dures pour la preuve de son droit de propriété sur les biens qu’elle revendique, ensuite restreint, tant au point de vue des biens qui y sont soumis, qu'à celui des créances garanties, lexercice de son hypothèque légale, enfin va jusqu’à priver la femme, si le mari était commerçant lors du mariage

législation des faillites n'a apporté que des modifications de détail aux règles admises par le Code en 1807 (Voy.RENOUARD, II, p. 283) et l’art. 545 ancien disposait : « Les femmes mariées sous le régime dotal, les femmes séparées de biens et les femmes communes en biens qui...» sans distinguer.

(1) Voy. LyYon-CAEN et RENAULT, Précis, IT, 3041 et suiv.

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ou l’est devenu dans l’année, des avantages à elle faits par le contrat de mariage.

Ce qu'il y a de particulier dans celte situation c’est, ainsi que je l'ai dit, que la loi ne distingue pas, selon que la femme demande ou non la séparation de biens. Si la séparation a été prononcée, la poursuite de la femme a seulement pour but d'exercer ses reprises conformément à l’art. 1444 C. C. Mais tant que dure l'instance, si une demande a été formée, et même en dehors de toute instance, les dispositions du Code de Commerce supposent l'exercice par la femme d’actions qui dépassent les pouvoirs à elle reconnus ordinairement, même pour les actes conservatoires. Comme en fait, d'ordinaire, la séparation est déjà prononcée, l’on ne considère que les restrictions ainsi apportées aux droits de la femme.

Sans doute, l’art. 559 du Code de commerce déroge au droit commun quand 1l érige en présomption légale que «les biens acquis par la femme du failli appartiennent à son mari, ont été payés de ses deniers et doivent être réunis à la masse de son actif, sauf à la femme à fournir la preuve du contraire ». On déroge encore aux règles ordinairement reçues, en exigeant pour la propriété des meubles un acte authentique (art. 560 C. Com.), pour les emplois et remplois des règles restrictives (558 C. Com.). Mais la première dérogation, c'est de permettre à une femme commune ou dotale de revendiquer les biens dont l’administration et la jouissance appartiennent au mari, d'exercer des actions pour lesquelles elle est d'ordinaire soumise à la nécessité d’une autorisation, quand elles ne sont pas entièrement réservées au mari. De même les restrictons apportées à l’hypothèque légale de la femme vont avoir pour résultat de la rendre, pour une partie des

créances qu’elle peut avoir contre son mari, créancière chirographaire, au moins si elle prouve sa créance dans les termes du droit commun (1), ce qui va lastreindre à toutes les obligations des créanciers compris dans la masse. Il est à remarquer que ces dérogations considérables au droit commun ont passé inaperçues. Je ne crois pas que dans l’ancien droit, la femme ait pu agir elle-même. Rien ne permet de le supposer dans l’ordonnance de 1673 (2). D'autre part, les travaux préparatoires indiquent qu’on a eu une seule idée : éviter les fraudes commises dans les faillites en se servant des droits de la femme; empècher que le luxe mal acquis de celle-ci offense l’infortune des créanciers lésés. Et toute la discussion est dominée par le mot de Napoléon: « Il serait à désirer que la femme dans tous les cas, partageàt le malheur de son mari (3). »

Cependant, dans tous les articles de la section consacrée aux droits des femmes, c’est la femme seule que l’on met en scène, et comme si elle avait obtenu la séparation de biens. Va-t-on cependant, dans ce cas, exiger de la femme l'autorisation du mari ou de la justice? Cela me parait découler dos principes ordinaires de l’incapacité des femmes mariées. Malgré cette exigence, etau moins si l’autorisalion émane de da justice, ily a, à n’en pas douter, un droit exorbitant pour la femme. Parfois le mari entraîné par des opérations malheureuses, obligé de cesser ses paiements est mis en liquidation judiciaire, etil est Le premier

à tâcher de payer tous ses créanciers. Quelquefois s'il n’a

(1) Lyvon-CaEn et RENAULT, Précis, I, 3054.

(2) Ordon. 1673. Titre XI, art. VIIT, et Bourtanic, Ed. 1743, p. 112 et suiv.

(3) Locré. XIX, p.38 et les délibérations et rapports auxquels il renvoie.

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pas d'enfants il pourra vouloir sacrifier les droits de la femme à laconservation de son honneur commercial. Comment régler cette situation ? Il y a là une masse de difficultés qui ne sont pas prévues.

La solution n'offre d’ailleurs qu'un médiocre intérêt pratique, car lon ne’ comprend guère que la cessation des paiements du mari ne détermine pas la femme à demander la séparation de biens. L'hypothèse où, en fait, ces difficultés peuvent se présenter, c'est quand la femme est mariée sous le régime de la séparation de biens conventionnelle. Ici la revendication par la femme de ses biens propres n’est pas motivée par la liquidation de ses reprises. Elle dépasse les pouvoirs ordinaires de la femme séparée. Dans ce cas, la femme pourra prendre toutes les mesures prévues par le Code de commerce en

se faisant autoriser par le mari ou la justice.