DURANTON, II, 478. — VAZRILLES, II

(2) D'ailleurs, si lors du mariage, la femme ou ses parents, ont

Mais, dans tout contrat, il peut se produire qu’une des parties cède à des considérations personnelles tout à fait étrangères à l’affaire, objet de la convention. Il suffit qu’en droit la femme ait le moyen de résister pour que son indépendance soit suffisamment garantie, et c’est là l'essentiel. En fait, le contrat ne vaut que par le libre concours de la volonté des conjoints.

L'on retrouve ici le régime mixte et complexe dont parle M. Paul Gide (1), le double aspect de la situation de la femme mariée en communauté. Ge n’est pas seulement en matière hypothécaire que la femme dans notre droit est entourée « de protections et de privilèges » et en même temps « capable et indépendante. » Il y a là des règles qui semblent s'exclure et dont la combinaison forme un système savant de contre-poids, et au lieu d'établir lautorité du mari et la subordination de la femme, donne à chacun des époux un rôle qui, pour n'être pas identique, n’est peut-être pas inégal.

Cest le cas en matière de contrats entre époux. Théoriquement, le mari semble avoir un rôle prépondérant ; dans la lutte d'intérêts, dans la discussion qui précède le contrat, on est porté à voir dans un camp le mari tout seul maître de ses forces, libre dans ses décisions : de l’autre côté, la femme gênée, entravée par les principes

de l'autorité maritale, presque àla merci de son adver-

prévu que le mari pourrait exercer une trop grande influence, le remède est facile ; on n’a qu'à stipuler le régime dotal. Non pas certes le régime dotal strict du Code civil, le moyen serait trop énergique et trop gênant, mais le régime dotal de la pratique, le régime dotal des notaires que j'aurai plus loin à décrire. La femme pourra alors sans trop de gêne, obtenir au moins que la valeur de la dot soit mise à l'abri de ces excès d'influence du mari.

(1) La Condition de la femme. Ed. EsMEIN, p. 479 et suiv.

saire. Mais contracter n’est pas livrer bataille ; tout au contraire c’est obtenir un accord de volontés. Or, tant que la volonté de la femme sera contraire à celle de son mari, il n'y aura pas de convention. Dès que tous les deux auront donné leur adhésion, tout sera fini ; et il n’y a pas à apprécier séparément dans le consentement du mari son consentement comme co-contractant et son consentement comme mari qui autorise sa femme. La reconnaissance théorique de l’observance des règles de Pautorisation maritale est une satisfaction platonique donnée à un principe général qui n’a d’ailleurs été nullement établi pour notre cas. Cela ne change rien à la vérité des faits. La femme est placée, pour les conventions qu'elle forme avec son mari, sur le pied de la parfaite égalité qui doit exister entre co-contractants.

Mais dans quels cas se présentera cette situation ? Tous les contrats ne sont pas permis entre époux. Certains sont frappés, je l'ai dit plus haut, d’une prohibition expresse. L'art. 1595 du Code civil prohibe en principe les ventes entre époux,et cette prohibition est fondée sur la crainte des donations déguisées (1) par l'insertion de quittances mensongères. Et l’on ne peut mème soutenir que l'acte vaille comme donation déguisée et soit simplement révocable. Même en admettant avec la jurisprudence (2) la validité des donations déguisées, il faut exiger que la donation soit dissimulée sous un acte à titre onéreux permis (3). L'acte sera donc nul, même à l'égard des créanciers, et non pas seule-

(1) Porraris, Exposé des molifs au Corps Légist. — Locré, t. 14. VIIL n. 19. — FauRE, Rapport au Tribunat. — Locnré, t. 1, IBGane 253

(2) Cass. 25 juillet 1876. — Sir. 78, 1, 291.

(3) Sic. AuBry et RAU, IV, p. 352, n. 32. — GUILLOUARD, Vente, I, 165. Conträ, TouLLier, XI, p. 41 et TROPLONG, Vente, I, p. 185.

ment révocable comme une donation. Comme Part. 1595 permet exceptionnellement certaines dations en paiement entre époux, il faut aussi en conclure que cette opération leur est d'ordinaire interdite. La question est discutée pour l'échange. Sans doute, l’art. 1707 rend applicables à l'échange les règles dé la vente auxquelles 1l n'est pas dérogé par le Code; d’autre part, on observe que ces règles ne s'appliquent que si elles sont conformes à la nature de l'échange et que l'échange n'est pas dangereux, puisqu'on peut noter les contre-valeurs fournies. Je crois cependant plus prudent en présence du texte de l’art. 1707, de considérer cet acte comme prohibé entre époux; d’autant qu'il est rare de voir des échanges sans soulte en argent, et que dans ce cas, la fraude est possible (1). Il semble d’ailleurs qu'on pourrait permettre l'échange dans les cas où l’art. 1595 permet les dations en paiement : pratiquement, si l’aliénation des biens de la femme était soumise à une condition de remploi, en vertu de la disposition très fréquente qui permet d'effectuer ce remploi même en immeubles du mari, on pourrait peut-être admettre la validité d’un échange fait selon les règles de l’aliénation sauf remploi (2).

Les contrats entre époux sont, comme je lai indiqué, spécialement validés dans certaines hypothèses. D'abord

il faut noter les trois dérogations que Part. 1595 apporte

(2) Sic. Pau, 5 janvier 1885. — Sir. 87, 2, 113, sur les conclusions de M. l’av. général Flandin et avec note conforme de M. Bufnoir. — Contrà. PLanior, Rev. Cril., 1888, p. 273 et un arrêt de Limoges du 20 déc. 1861 rapporté en sous-note. Sir. 87, 2, 113. Mais l'arrêt de Limoges tâche de ramener l'acte passé dans l'espèce au cas où l'art. 1595 permet par dérogation certaines dalions en paiement.

(2) Je ne peux insister sur cette question; l'opinion contraire est professée par M. BurNoIR, Loc. cit,

à sa prohibition des ventes et dations en paiement. De même l'acceptation des emplois et remplois (art. 1435 du Code civil); il faut encore citer l’art. 1431 qui permet aux époux de s’obliger solidairement lun pour l’autre; l’artüicle 9 de la loi du 23 mars 1855, qui permet à la femme de renoncer à son hypothèque légale au profit d’un créancier du mari; Part. 1451 du Code civil qui permet le rétablisserment de la communauté après la séparation de biens judiciaire. L'art. 1577 prévoit le mandat de Ja femme au mari et j'en ai déjà parlé plus haut; et l'art. 1420 valide le mandat donné par le mari à la femme, ainsi que j'aurai à le rappeler dans ma seconde partie, Enfin, il faut faire une place à part aux donations entre époux (1091 et suiv. du Code civil).

Voilà donc un certain nombre de cas où, à n’en pas douter, la femme va se trouver investie de la liberté que je lui ai reconnue dans ses contrats avec le mari. Mais que décider des actes que la loi a passés sous silence ? La question a été discutée. On a dans le sens de la prohibition tiré argument de l’ancien droit français, fait ressortir que la situation de la femme semblait inférieure et qu’elle était dépouillée de la protection qu’on lui assure d'ordinaire. Et alors on a prétendu que l’art. 1595 posait une règle qu'il fallait étendre, et que s’il visait un acte particulier, c'était le contrat type renfermant en quelque sorte tous les autres. Cette opinion est actuellement généralement rejetée (1). J'ai déjà montré plus haut que c'était une erreur de se figurer la femme comme placée pour ses contrats avec le mari dans une situation subordonnée. D'ailleurs, ce n’était pas ce qui a fait adopter la prohibi-

(4) Voy. les autorités dans ce sens dans GüuiLLOUARD, Vente, I, 145, p. 165, n. 2.

tion dans l’ancien droit : on voulait seulement protéger les intérêts des parents de chaque conjoint. Est-1l probable que le principe de la conservation des biens dans la famille, ait fait accepter par le Code civil une prohibition déjà battue en brèche à la fin de l’ancien droit (1)? Enfin le silence de la loi doit être interprêté en faveur de la liberté. Les contrats entre époux peuvent d’ailleurs avoir une très grande utilité pratique en permettant de régler au sein de la famille différentes affaires et en permettant aux époux de se rendre des services mutuels sans préjudice pour leurs biens. Il faut donc repousser l’extension de la prohibition des ventes. La loi a voulu seulement interdire à tort ou à raison, un acte particulièrement dangereux et pour les héritiers des époux, et pour leurs créanciers facilement lésés par une vente fictive, sans qu'ils puissent bien souvent démontrer la fraude.

On permettra done aux époux de faire librement les contrats passés sous silence. Mais, bien entendu; sous la réserve du principe de limmutabilité des conventions matrimoniales.

Dans un certain nombre de cas, la femme sera aussi libre avec le mari qu'avec un tiers. Elle pourra, si elle administre ses biens propres, consentir un bail au mari et lui faire un prêt à usage et de consommation des objets ou capitaux dont elle a gardé la jouissance (2), emprunter au contraire, et elle le fera souvent sielle est marchande publique, et même garantir son obligation par une hypothèque, bien qu’elle ne puisse vendre au mari, et à la

(1) Cpr. LEBRUN, Communauté. Liv. II. Chap. I. Sect. III, n. 36.

(2) C'est une hypothèse spéciale de prêt que celle de l’art. 1338, où la femme vend son immeuble dotal pour tirer son mari de prison.

condition que ses immeubles puissent être hypothéqués. Mais dans d’autres situations, on se heurte au principe de limmutabilité des conventions matrimoniales. J'aurai plus loin à voir quelles en sont les conséquences au point de vue du mandat donné par l’un des époux à Pautre. Dans d’autres circonstances encore, 1l résulte de ce conflit de principes des difficultés considérables

Les principales se rencontrent au sujet du contrat de société. Bien entendu nul ne prétend interdire dans une société la présence simultanée des deux époux comme commanditaires ou comme actionnaires (1); nul ne veut d'autre partautoriser une société universelle que l’art. 1840 regarde comme acte de libéralité mutuelle et réciproque, ce qui est interdit entre les époux (1097 C. c.)

Pour la jurisprudence et une partie des auteurs (2), la société entre époux est nulle quel que soit le régime adopté. D'abord, à cause du principe de limmutabilité des conventions matrimoniales ; la société remplace par une assoclation un régime de séparation d’intérèts, elle modifie les rapports entre conjoints tels que les avait réglés la communaulé quand les époux ont adopté ce régime. D'autre part, pour la jurisprudence, il y aurait incompatibilité entre l’état de mariage et la société. « Attendu, ditla Cour de Cassation, qu'une telle société existant entre époux confèrerait à chacun de ses membres, une égalité de droits

incompatible avec l’exercice de la puissance maritale (3). »

(1) Note de M. LacoiNTA. Sir. 88, 1, 305.

(2) Voy. les arrêts et les auteurs que cite GuiLLouaRD, Contrat de mariage, I, 229 et Sociétés, no 35. M. PLAN1OL, Rey. Crit., 1888, p- 279 et suiv. que M. Guillouard cite dans le sens de son opinion est partisan de la validité des sociétés.

(3) Cass. 8 déc. 1891. Da. 92, 1, 117, avec une note qui relate la doctrine et la jurisprudence.

234 PREMIÉRE PARTIE. — CHAPITRE Il

Et ce deuxième motif entraîne l'annulation mème des sociélés antérieures au mariage (1). Il est facile de voir quels inconvénients pratiques résultent de pareilles solutions. La femme, qui peut faire un commerce séparé, qui peut, avec l’aulorisation de son mari, entrer dans une société commerciale dont celui-ci ne fait pas partie, doit rester en dehors d’une pareille exploitation dès que le mari est lui-même associé. EL pourquoi cette sévérité ? Sans doute, la société crée entre les époux des rapports nouveaux, mais 1l faudrait prouver que ces rapports impliquent un changement aux règles du mariage. M. Planiol (2), partant du principe de la personnalité morale des sociétés, montre que, dès lors, les biens mis en société échappent à l'époux, qu'il soit associé avec son conjoint ou avec tout autre. Les biens extra-sociaux restent soumis au régime matrimonal, On dit en faveur du système de la jurisprudence que les époux n’ayant pas, durant le mariage, l'indépendance réciproque qu’ils avaient lors de la rédaction du contrat de mariage, les intérêts de Pun d'eux peuvent être sacrifiés. Mais alors pourquoi permettre les autres contrats entre époux ? Dans tout contrat, l'intérêt de l’une des parties peut être lésé. Quant au principe de l'autorité maritale, ilne doit pas, semble-t-il, suffire à prohiber entre époux un contrat très utile, utile surtout, même en communauté, s’il ya d'autres associés. La raison semble aussi peu fondée que si l’on prétendait au contraire permettre aux époux de faire des sociétés renversant toutes les règles primordiales du mariage, et toutes les

stipulations du contrat de mariage. L'on ne voit pas, en

(1) Nimes, 18 déc. 1886 rapporté en sous-note dans DaLzLoz, 92, 4, Te (2) Rev. Crit. 1888, p. 275.

raison, pourquoi les époux ne pourraient pas former une société en nom collectif, dont les bénéfices tomberaient en communauté, où, mème si la femme avait la signature sociale, elle l'aurait du consentement du mari et comme sa mandataire, et où l’on exigerait le concours des associés pour ester en justice. Il ne s'agirait que de combiner les clauses de l’acte de société avec les principes de l’autorité maritale et les conventions matrimoniaies des époux. Sans doute, l'autorisation du mari de faire le commerce, ou le mandat donné à la femme de gérer sont révocables. Mais si une société est formée pour un temps illimité, tout associé peut la faire cesser par sa seule volonté. Pourquoi ne pas permettre entre époux une société pour un temps illimité ? Je n’en vois pas de raison. Toutefois, en présence de la jurisprudence invariable qui prohibe les sociétés entre époux, on ne peut, en fait, que regrelter une solution parfois si fâcheuse, et l’on doit

pratiquement considérer ce contrat comme interdit.

Deux contrats permis par le Code civil entre les époux sont soumis pour des raisons particulières, à une réglementation qui limite les pouvoirs des conjoints. Ce sont la restriction à l'hypothèque légale de la femme et la donation entre époux.

L'art. 2144 C. C. permet de demander à la justice la restriction de l’hypothèque légale de la femme aux immeubles suffisants pour la conservation des droits de celleci. C’est la justice qui est appelée à apprécier après avoir pris l’avis des quatre plus proches parents de la femme. Mais, la première condition pour réaliser une pareille opération, c’est le consentement de la femme ; et c'est ce qu'indique le texte dont il s’agit. Je n'ai pas à apprécier

l'utilité de la protection dont on entoure ici la femme et

qui parait peu en harmonie avee la liberté qu’elle à de renoncer à son hypothèque légale au profit des tiers Je veux seulement constater que, préalablement à cette demande, ily a une convention entre les époux et que rien ne peut suppléer au consentement de la femme ; que d'autre part ce conséntement est toujours permis à la femme, quel que soit le régime auquelles époux sont soumis. La Cour de cassation a même indiqué (1) qu'une demande en supplément était permise à la femme si des évènements postérieurs rendaient insuffisantes les garanties hypothécaires qui lui étaient laissées. Ceci nest admissible en tout cas qu’en respectant les droits des tiers valablement acquis après la réduction.

Le deuxième contrat pour lequel des dispositions spéciales sont établies, c’est la donation entre époux. Je ne veux pas ici étudier le caractère de cet acte ni les conditions auxquelles est soumise sa validité, tant au point de vue de la forme qu'à celui des limitations imposées aux époux par les règles de la réserve. Ce qu’il faut constater c'est que, pour ces sortes d'actes, la femme, du moins si elle est majeure jouit des mêmes droits que le mari. A la vérité, on exige pour qu'elle fasse une donation à son mari, lPautorisation de celui-ci (2). Mais, etcomme dans tous les contrats entre époux, il faut voir là un simple respect des formes, ne répondant au fond à rien de sérieux. Le mari doit accepter la donation expressément. A quoi répond la distinction entre son consentement comme mari et son consentement comme donataire ? D'autre

part toutes les donations entre époux sont révocables.

(1) Cass. 28 avril 1875. Sir. 75, 4, 804 ct note. (2) Dict. Not. Don. entr'époux n° 9. RoLL. DE VILLARGUES, ibid. no 15.

€ La révocation pourra toujours être faite par la femme, sans y être aulorisée par le mari, ni par justice. » (art. 1096 CG. C.). La femme jouit donc sur ce point de la plus grande liberté, el on va voir dans la section suivante

qu'il en est de même pour le testament (1).