CHAPITRE II

Si le mari est le chef du ménage, le Seigneur et Maître de la communauté, il n’en résulte pas que ses droits soient sans limites. Un certain nombre d’actes excèdent ses pouvoirs d’une façon certaine. Dans d’autres cas, on aura seulement des doutes sur la valeur des engagements contractés par le mari seul. Il va falloir rechercher si le concours de la femme peut valider les opérations du mari ; et voir dans quelles circonstances peut se produire cette intervention de la femme.

J'examinerai dans deux sections, d’abord les hypothè. ses où l'intervention de la femme est motivée par l’incertitude des tiers sur les vrais pouvoirs du mari, puis celles où le concours de la femme est nécessaire pour valider

des actes interdits au mari seul.

SECTION PREMIÈRE

CONCOURS DE LA FEMME MOTIVÉ FAR LE DOUTE OU SONT LES TIERS DES DROITS DU MARI.

Sans doute, sous les différents régimes matrimoniaux les droits du mari sont en principe fixés et limités par le Code. Mais dans certaines circonstances on peut conce

voir des doutes et se demander si certains actes non prévus dépassent les pouvoirs du mari. Dans ce cas, les gens prudents, oubien refuseront de traiter avec le mari, ou bien exigeront une garantie qui les mette à l'abri de toute réclamation au cas où l’acte en question excèderait en effet les droits du mari. Comme ces réclamations ne peuvent émaner que de la femme ou de ses ayant-cause, il n’est pas contre ce péril de meilleur rernède que le concours de la femme. En admettant même que l’on trouve contraire aux prérogatives du chefde famille une pareille intervention, que l’on trouve blessante cette sorte de ratification émanant de la femme, qui semblerait lui reconnaître un droit supérieur de contrôle, il reste un moyen très simple ; la femme n’a qu’à s’obliger solidairement avec son mari et les tiers se trouveront à l'abri de toute réclamation de sa part. Pour cela que faut-il ? IL faut seulement que la femme ne soit pas empêche d’agir par la dotalité de tous ses biens ; il faut aussi qu’elle consente à s'engager ainsi pour le compte du mari. Et l’on ne peut méconnaître qu’il peut résulter pour elle quelques avantages de l'obligation où se trouve le mari de solliciter son concours.

Je ne peux prévoir toutes les circonstances dans lesquelles se présentera cette situation. Je vais seulement indiquer les plus intéressantes.

$ 1er. Intervention de la femme motivée par la sanction incomplète de la loi du 10 juillet 14850

Un des cas les plus importants où l'intervention de la femme pourrait être jugée nécessaire se produira quand l’acte de célébration de mariage portera que les époux se sont mariés sans contrat de mariage.

En effet, la loi du 10 juillet 1850 qui a établi le principe de la publicité des conventions matrimoniales, en prescrivant que l’acte de célébration mentionne s’il a ou non été fait un contrat de mariage, n’a apporté à ces dispositons qu’une sanction incomplète.

Il eut paru fort simple de dire que, faute par les époux de faire cette déclaration, leur contrat de mariage, valable entre eux, ne serait pas opposable aux tiers, que pour les tiers, 1l seraient réputés mariés sous le régime de la communauté légale.

Pour M. Bufnoir (1), ce serait avec raison semble-t-il que le législateur de 1850 a refusé d’aller aussiloin, et les reproches qu’on lui adresse de ce chef sont peu justifiés. La loi de 1850 déclare seulement que la femme sera réputée à l'égard des tiers « capable de contracter dans les termes du droit commun, à moins que dans l'acte qui contiendra son engagement, elle n’ait déclaré avoir fait un contrat de mariage. » On a voulu seulement protégerles tiers contre les dangers qui étaient pour eux inévitables à moins qu'ils ne refusent de traiter. Or, comment refuser de passer des actes avec tous les citoyens qui n’ont pas de contrat de mariage ? Que signifierait cette mise à lPindex ? Il faut seulement que la femme ne puisse se prévaloir, au préjudice des tiers induits en erreur, des limitations portées par le contrat de mariage à la valeur de ses engagements. Quant aux autres dangers, les tiers peuvent les écarter en exigeant pour traiter le concours des deux époux.

Supposons en effet qu'il ait été fait entre les futurs époux un contrat de mariage établissant le régime de la

séparation de biens, et qu'il n’ait été déclaré ni lors de la

(1) A son cours 1893-1894.

célébration du mariage, ni même postérieurement, aux tiers avec qui l’on veut traiter. Ceux-ci doivent donc supposer que le mari a l'administration des biens de la femme. Ils pourraient l’estimer qualifié pour donner seul à bail les immeubles de sa femme, pourvu que ce bail n’excède pas neuf ans, ou pour recevoir seul les capitaux mobiliers qui peuvent être dus à sa femme. Que cette dermière réclame ensuite contre les abus de pouvoir du mari, le bail sera nul, le paiement fait par ces liers n’aura pas été hbératoire. De même encore ceux-ci auront pu, s'ils étaient créanciers du mari, croire que le mobilier de la femme élait tombé en communauté. Au moment où ils voudront le saisir, on n'aura qu'à leur opposer un contrat de mariage non publié emportant adoption du régime de la communauté d’acquèts.

Les tiers ont un moyen d'éviter ces surprises désagréables, c’est d'exiger pour toutes les obligations du mari, l'intervention de la femme et son obligation solidaire. Par ce moyen, ils évitent toute réclamation de la femme, et acquièrent en même temps une action sur ses biens propres, comme sur ceux du mari ou de la commurnauté (1).

Voilà donc ce que devraient faire les tiers diligents, toutes les fois que les époux sont unis sous le régime de la communauté légale, à défaut de contrat de mariage. C'est-à-dire que dans tous ces cas si fréquents, l’engagement du mari n’acquiert sa véritable valeur, au moins en ce qui concerne les biens qui viennent de la femme, que par l'adhésion de celle-ci. Cest, à n’en pas douter, lui

attribuer un pouvoir considérable ; d'autant plus que dans

(1) CF. CoLMeT DE SANTERRE, VI, n0 41 bis. X.

les familles peu aisées où l’on ne fait pas de contrat de mariage, faute par le mari d'être en état de prouver que tel ou tel bien, tel objet mobilier, telle valeur vient de lui et non de sa femme, le consentement de cette dernière pourrait toujours être exigé dans le doute par les gens prudents. En fait, ee serait, dansles classes pauvres, subordonner l'exercice des pouvoirs du mari, au consentement de la femme. Tout d’ailleurs n’est pas avantage pour elle ; au lieu de rester étrangère comme l'avait prévu le législateur sous le régime de communauté, à tous les actes d'administration du mari, au lieu d'éviter toute responsabilité, la femme se trouvera obligée solidairement ; son patrimoine au lieu de rester indemne, de constituer au profit de la famille une sorte de fonds de réserve en cas d’insuccès des opérations du mari, se trouve compris dans le gage des créanciers communs.

Mais s'il en est ainsi, si d'autre part, en supprimant les prérogatives du mari comme chef, on a fait perdre au patrimoine de celui-ci et aux biens communs leur caractère naturel, s’ils ne sont plus les biens engagés, risqués pour la réussite des opérations dont la famille entière doit profiter, quel bouleversement a-t-on fait subir au régime de communauté? Le législateur de 1850 a-t-1l donc voulu créer pour les gens mariés sans contrat, un régime si différent de celui que le Code civil leur avait établi? Rien ne permet de le supposer. En réalité, il a été préoccupé d'un seul danger, il a voulu couper court aux abus qui résultaient avant son intervention des fausses déclarations des femmes dotales, et tout porte à croire qu’il n’a pas entrevu d’autres difficultés possibles. Il faut ajouter aussi qu'en pratique l’on ne s’en préoccupe guère. Toutes les fraudes que l’on peut craindre sont peu connues et

394 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

pour ainsi dire pas employées. D'ailleurs les parties se conforment assez bien aux exigences de la loi de 1850. Une négligence n’est guère à craindre par suite des avertissements donnés par les officiers de l’État-Civil et par le notaire rédacteur du contrat. Une omission ne s'expliquerait guère que dans un but de fraude; il faudrait que les époux soient d'accord pour comploter de bien loin des opérations d’où ne résulterait d’ailleurs pour eux qu'un profit minime.

Aussi est-il assez rare de voir exiger pour cette cause du moins, l'intervention de la femme aux actes d’administration du mari. C’est évidemment refuser à celle-ci un pouvoir appréciable. Mais on évite aussi par cette abs. tention tous les inconvénients que je viens de signaler. Heureusement ! Sans quoi, malgré lautorité des jurisconsultes qui ont rédigé la loi de 4850 ou qui s’en font les défenseurs, je me demande si l’on n’eûüt pas mieux fait d'accepter la solution plus radicale, mais plus élégante, réclamée par quelques praticiens, et de décider qu’à défaut par les époux de se conformer aux règles de publicité des contrats de mariage, leur union serait régie au regard

des tiers par le régime de la communauté légale.

$ II. — Pouvoirs résultant pour la femme du droit d'option établi à son profit par l'art. 1408, 2° alinéa.

Une hypothèse relativement assez rare peut aussi se produire et modifier d’une façon curieuse les droits du mari. Il s’agit du cas où d’après l’art. 1408, 2° al. du Code civil, la femme se trouve investie du droit d’option connu sous le nom de retrait d’indivision.

Si le mari a acquis « seul et en son nom personnel »,

tout ou partie d’un bien appartenant par indivis à la femme, celle-ci se trouvant investie du droit de prendre pour elle cette acquisition, durant tout le temps où cette éventualité pourra se produire, la propriété du bien ainsi acquis sera précaire et les tiers qui songeront à acquérir des droits sur ce bien auront à prendre des précautions en conséquence. Or, la femme ne peut être obligée à exercer ce droit d'option qu'à la dissolution de la communauté. On admet même qu'elle à trente ans à partir de cette date pour prendre parti si les représentants du mari ne l'ont pas forcée de déclarer son intention (1).

Or, jusqu’au moment du retrait, le bien en question à provisoirement la qualité d’acquêt de communauté. Ceci a été contesté par Troplong (2). Mais les principes généraux et les termes de l’article 1408 montrent avec évidence que le mari a alors entendu acheter pour son compte, non pour celui de la femme, à laquelle on accorde le retrait comme une protection contre l'opération du mari. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (3).

Mais une fois le retrait exercé, l’on admet aussi presque unanimement que l'option de la femme va résoudre l’acquisition du mari, que la femme sera rétroactivement supposée propriétaire dès l’acquisition par le mari. Seul M. Laurent (4) s'est élevé contre cette doctrine, non pas même toujours. Si le mari n'avait acheté que les parts indivises des co-propriétaires de la femme, il explique le retrait comme un partage et lui applique le principe

(4) AuBry ET Raw, V, $ 507. Texte et note 103.

(2\ TroPLonG, I. 638 et suiv. Sic. Grenoble, 18 août 1854. Dal. 56, 2,161.

(3) Cf. les autorités citées par GuizzLouaRp, Il, 556.

de la rétroactivité posé en celte matière par l'art. 883.

Au contraire, si le mari a acquis tout l'immeuble indivis, il était tout entier devenu un conquêt ; le retrait est un rachat qui ne peut sans texte formel attribuer à la femme de droit rétroactif. En somme, M. Laurent refuse de voir dans le retrait d’indivision un acte ayant sa nature propre, et, selon les circonstances, il le ramène au type qui s’en rapproche le plus. Or, en réalité il y a dans le droit d'option accordé à la femme quelque chose de particulier. La loi ne permet pas seulement à la femme de racheter l'immeuble, elle lui permet de le retirer c’està-dire de se substituer dès le début au mari dans son opération si elle compte y trouver son avantage. C’est d’ailleurs le seul moyen de donner quelque portée au droit de la femme. À quoi lui servirait le droit d'option que lui accorde l’article 1408, si le mari pouvait lempêcher d’en profiter en aliénant le bien ou en le couvrant d'hypothèques ? Quant aux tiers, ils devaient savoir que les droits du mari étaient résolubles, et n'auront donc pas été trompés (1).

Est-ce à dire que la situation soit sans inconvénient ? Le mari sous le coup de cette éventualité du retrait ne pourra ni aléner ni hypothéquer le bien qu’il aura ainsi acquis de ses deniers ou de ceux de la communauté. C'est là une rude atteinte à ses droits, et si l’on ne pouvait passer outre, cette sorte d’inaliénabilité de fait pourrait être nuisible au crédit public et à l'intérêt social. Et cependant tant que dure la communauté, on ne peut contraindre la femme à prendre parti. C’est donc de la

(A) GuiLLouARD, Il, 559, et les auteurs et les arrêts cités à l'appui de ce système.

femme, de sa bonne volonté, qu'il faudra obtenir le moyen de sortir de cette impasse. Si celle-ci refuse de prêter la main aux opérations que veut faire le mari, celui-ci devra céder ; il ne pourra pas tirer parti du bien soumis au retrait.

Le plus souvent, la femme consentira, soit qu'elle ait obtenu quelque avantage de son adhésion, soit qu’elle ait compris l'intérêt de la famille, soit encore que son affection pour le mari ait déterminé son consentement. Mais comment se fera cette participation de la femme?

La femme pourrait d’abord manifester sa volonté de renoncer au droit de retrait, soit expressément, soit tacitement, par exemple par son concours à la vente de tout l'immeuble indivis qualifié de conquêt dans Pacte (1). Mais la femme a-t-elle le droit au cours du mariage de renoncer à l'option que lui accorde Part. 1408, 2 alinéa . Il faut tout d’abord écarter l'hypothèse où la femme est mariée sous le régime dotal. Mais même sous le régime de la communauté, la jurisprudence approuvée, par quelques auteurs (2), semble prohiber l'exercice de l'option au cours du mariage.

On argumente du texte du Code qui donne ce choix à la femme, lors de la dissolution de la communauté. On ajouté que l’art. 1408 est une protection contre le mari, et que loption exercée au cours du mariage le sera forcément sans liberté, sous l'influence du mari que l’on craignait.

Sans me dissimuler la valeur de cette argumentation,

(1) Cassation 4er mai 1860. — Dal. 60, 1, 511.

(2) Cass. 25 juillet 1844. — Sir. 44, 1, 614. Nancy, 6 juin 1854. — Sir. 54, ?, 585. Rennes 9 fév. 1891. — Sir. 91, 2, 127. — MaRcADÉ, V, art. 1408, IV : On1er, I, 141. — Ronière ET PONT, I. 684.

je suis assez disposé à admettre l'opinion adverse soutenue par la majorité des auteurs et admise par deux arrêts (1). Sans doute, l'influence du mari pourra empècher la femme de profiter de cette faveur et la lui faire refuser. Mais estce le seul cas où les intérêts de la femme sont en conflit avec ceux du mari? Dans d’autres circonstances que j'ai retracées dans ma première partie, il faut bien que la femme se débarrasse de l’influence de celui-ci et prenne contre lui les mesures de défense nécessaires. Il en sera de même ici. La loi a accordé à la femme une protection, mais pas dirigée contre lPinfluence du mari. On a voulu à la fois éviter les inconvénients de l’indivision et empêcher le mari « d'acquérir pour sa femme malgré elle (2) ». L'art. 1408 en fixant à la dissolution de la communauté l'option de la femme est purement indicatif et n’enlève pas à la femme le droit de se décider avant. La femme avait le droit d'acheter pour son compte, elle aurait le droit à ladissolution de la communauté d’opérer le retrait avec effet rétroatif, 1l faut lui laisser entre ces deux moments, le droit d'exercer son choix.

À la vérité, pratiquement, cette opinion se trouvant contraire à celle de la jurisprudence, les tiers ne devront compter qu'avec réserve sur les avantages de la renonciation exercée par la femme.

Cependant, les auteurs décident que la femme, même en opérant le retrait, ne pourrait critiquer soit une aliénation partielle soit une constitution d’hypothèque si elle y

(4) Lyon 20 juillet 1843. — Sir. 44, 2, 319. Cass. 26 janvier 1887. — Sir. 90, 4, 293. AugrŸ ET RaU, V, $ 507. Texte et note 101. — CoL- MET DE SANTERRE, VI, 37 bis. III, -— LAURENT, XXI, 341. — Guir- LOUARD, II, 551.

(2) TroncHer, sur l’art. 1408. — Fexer, XIII, p. 599.

avait concouru ou avait donné après coup sa ratification. Et M. Guillouard (1), justifie cette opinion par une renonclation partielle à l'exercice du retrait.

J’ai quelques doutes sur l'exactitude théorique de cette doctrine. Outre que l’on peut se demander quelle est la valeur d’une renoncialion faite au cours du mariage, on ne s'explique guère qu'ilsoit possible de renoncer pour partie à un droit qui est institué en haine de l'indivision. En particulier, en ce qui concerne l’hypothèque, faire consentir ce droit réel par la femme avant l'exercice du retrait, n'est-ce pas aller contre la défense édictée par l'art. 2129 d'hypothéquer les biens à venir ? Sans doute, si dans Ja suite la femme exerce le retrait, son droit rétroagit ; elle est donc censée avoir été propriétaire lors de la constitution de l'hypothèque. Mais tout ceci revient à dire que la femme a un droit conditionnel, qu’elle est propriétaire sous condition suspensive, comme le mari est propriétaire sous condition résolutoire. Or, quelle est la nature de la condition qui affecte le droit de la femme ? Elle dépend du bon vouloir de la femme, c'est une condition purement potestative. On tombe sous le coup de la prohibition de Part. 1174.

Le résultat auquel on arrive est déplorable, et tout à fait dangereux pour le crédit ; il est d'autre part contraire au bon sens. Je crois donc que si le consentement de la femme n’a par lui-mème qu'une valeur médiocre, par son rapprochement avec celui du mari il acquiert une portée plus sérieuse. Là où l’un est propriétaire sous condition suspensive, l'autre sous condition résolutoire, aucun ne peut seul céder de droits fermes. Mais le concours des

deux propriétaires sous des conditions inverses doit logiquement pouvoir donner les mêmes résultats que le consentement d’un propriétaire unique. Il n’y en a pas moins là un certain nombre de difficultés sérieuses qui devront

rendre les tiers très prudents en pareille circonstance.

SECTION II