CHAPITRE III

Tandis que la femme, dans la théorie ordinaire, est censée rester étrangère aux actes du mari, mais jouit en revanche du bénéfice d'une responsabilité limitée aux biens tombés de son chef en communauté, on la voit, dans la pratique des affaires, participer aux actes les plus graves du mari et en supporter les conséquences. La femme n’est pas cette ombre effacée et impuissante, obligée de supporter tous les abus de pouvoir du mari, chef absolu de la famille, contre lequel on protège seulement le patrimoine que la femme s’est réservé propre ; la femme en réalité se trouve amenée à donner son consentement à presque tous les actes qui lient son mari; mais, en revanche, elle paie Pavantage nouveau qui lui est fait, l’influence qu'elle acquiert à ce titre, de la perte au moins partielle, des garanties que le législateur avait accumulées pour sa défense.

Cette situation a en grande partie sa cause dans la nécessité où se sont trouvés les tiers, en traitant avec Île mari, de se protéger contre les dangers que leur faisait courir l’hypothèque légale. Et j'aurai à n’en occuper dans mon prochain chapitre. Mais, on le verra, au lieu de se contenter de mettre les droits consentis par le mari

hors de l'atteinte des garanties protectrices de la femme, on a eu l’idée de se servir de ces dernières. Et par un renversement bizarre, ces barrières que le législateur avait établies contre les empiètements du mari, lui ont permis de se forger un nouvel instrument de crédit. Là où le mari ne pouvait fournir que des garanties insuffisantes, où son avoir propre était modique ou bien engagé dans des opérations importantes pour la famille, alors que la communauté pouvait n'avoir aucun actif, principalement sous le régime si usuel de la société d’acquêts, la femme, au contraire, dont le patrimoine était protégé de tant de manières, se trouvait souvent à la tête d’une fortune importante et disponible par suite d’un crédit considérable.

Assez fréquemment, si le mari a besoin d'argent, la femme peut lui en fournir à titre de prèt; encore faut-il, d’abord que celle-ci ait de l'argent liquide, ensuite qu’elle veuille bien accepter cette combinaison. Sans doute, il Iui est bien difficile de refuser, mais un contrat de cette sorte peut amener entre les époux des dissensions fâcheuses; et, sans parler de la presque impossibilité où sera la femme d'obtenir le paiement d’intérèts (cela n’a guère d'importance tant que dure la communauié), il lui sera toujours difficile de se faire donner, dans de pareilles circonstances, des garanties qui seraient pourtant parfois bien nécessaires. Enfin, d'autre part, le mari lui-même peut avoir besoin, non de fournir une somme d'argent, mais de donner pour la sûreté de ses engagements une garantie que ses biens propres sont insuffisants à procurer. Dans ces circonstances, il recourra au crédit de la femme. La femme caulionnera son mari.

Du même coup, voilà les tiers mis à Pabri de toutes les

AU TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

menaces que leur faisaient courir les prérogatives et les mesures de protection accordées à la femme ; les voilà aussi pourvus de la garantie que peut fournir ce patrimoine mis en réserve pour ainsi dire. Il ne faut donc pas s'étonner de voir les tiers réclamer pour toutes les opérations importantes l'engagement de la femme et en faire très souvent la condition sine qua non de leur consentement au contrat.

La conséquence, c’est la nécessité où l’on se trouve de demander le consentement de la femme devenue maitresse de la situation ; celle-ci pourra avant de s’engager exiger des explications, et apprécier toute Paffaire que son mari veut conclure. Sans doute, on ne peut nier que sa confiance et son affection pour le mari l’empêchent souvent d'examiner attentivement et sainement les choses ; ou bien encore elle n'osera refuser de peur de quelque querelle de ménage. Mais l’on ne peut obliger la femme, pas plus que tout autre, à profiter des droits qu’on lui accorde ; il suffit qu’on lui donne le moyen de défendre ses intérêts. Or, très souvent, elle ne s’en fera pas faute. En particulier, quand elle aura des enfants, le désir de leur conserver un patrimoine intact lui donnera la force de résister à des sollicitations du mari qu’elle n’eut pas écartées peut-être si son intérèt personnel eût été seul en jeu.

De cette situation, résultent pour la femme des pouvoirs considérables, une influence dont l’importance éclate avec évidence. Naturellement, pour qu'elle jouisse de ces prérogatives, il faut qu’elle puisse fournir une garantie sérieuse. Il faudrait donc mettre à part le cas de la femme dotale sans paraphernaux. Comme ses biens dotaux échapperaient aux conséquences de son obligation, elle

ne fournirait aucun avantage sérieux aux tiers, qui ne

penseront sans doute pas à réclamer son engagement. Cependant l'obligation de la femme ne serait pas nulle ; elle serait seulement dépourvue d'effet à l'égard des biens dotaux. Mais si d’autres biens provenaient à la femme, si par exemple elle recueillait une succession après la dissolution du mariage, et que la dette ne soit pas encore acquittée, ces biens nouveaux deviendraient le gage des créanciers. On pourrait concevoir au contraire que la femme s’interdise absolument par son contrat de mariage le droit de s'obliger pour son mari ou même pour qui que ce soit ; ce serait revenir par contrat aux prohibitions du sénatus-consulte Velléien,

La validité de cette clause a d’abord été admise par la jurisprudence. On se fondait pour soutenir cette opinion sur la liberté des conventions matrimoniales ; la convention qui n’a rien de contraire aux bonnes mœurs, n’a, diton, rien non plus de contraire à l’ordre public. Les tiers sont protégés par la publicité de la loi de 1850. Et à l'égard des époux, c’est un moyen pour le père de sauvegarder la fortune de sa fille.

L’incapacité de la femme qui a été stipulée par contrat est fort analogue à l'incapacité de la femme dotale et ne souffre guère de difficultés quand on a réservé les cas de nécessité dans lesquels on peut déroger à l'inaliénabilité dotale. Telle est la thèse qu'avait adoptée la Cour de Paris sur les conclusions de M. l'avocat général Chevrier le 6 décembre 1877 (1). Mais cette opinion a été repoussée et cet arrêt a été cassé par la Chambre Civile le 22 décembre 1879. (2) « Attendu, dit la Cour suprème, que les

(1) DazLoz, 78,2, 81 et note. — Sic. Paris, 47 nov. 1875. DaLL.

12,897 (2) DazLoz, 80, 1, 112; — Sic. Cass. 18 mai 1885. DALL. 86, 1, 204.

lois qui régissent l’état et la capacité des personnes sont d'ordre public, d’où il suit qu’en dehors des cas spécialement prévus par la loi, les stipulations ou conventions ayant pour objet de modifier ou de restreindre la capacité légale de la femme mariée sont radicalement nulles. Attendu qu'aucun texte de loi n’autorise la femme qui se marie à stipuler d’une manière absolue qu’elle s’interdit de s’obliger envers les tiers, même avec l'autorisation du mari ou de justice et de se placer dans un état d'interdiction conventionnelle. » La Cour de Paris elle-même revenant sur sa jurisprudence s’est rangée à ce système le 19 juin 1884 (1). À peu près toute la doctrine est en ce sens (2) et avec raison. La liberté des conventions matrimoniales est limitée en ce qui touche à l’ordre publie ; en particulier, ce n’est pas la convention qui peut fixer la capacité des personnes. Asupposer que les tiers soient assez protégés par la publicité de la loi de 1850, la prohibition adressée à la femme de s’obliger n'ea serait pas moins funeste au crédit, nuisible aux intérêts du mari. L’analogie que l’on prétend ürer du régime dotal ne prouve rien ; car d’abord il faudrait prouver que linaliénabilité dotale est fondée sur une incapacité de la femme’; et même en l’admettant on serait obligé de reconnaître qu'il y a là non pas une simple imitation du régime dotal, mais une aggravation de ses rigueurs. Or, pour qui sait avec quelle peine les rédacteurs du Code Civil ont fait place dans notre

législation aux règles restrictives du régime dotal, il est

(1) Sir, 84, 2,498.

(2) Cf. not. VAL&TTE : Mélanges (1, p. M3, 527) qui critique vivement l’arrêt sus-relaté de Paris, 17 novembre 1875 (Voir aussi Ze Droit des 9 mars et 9 avril 1876). Cpr. les auteurs cités par GUILLOUARD, 1,102,

indubitable que ces concessions aient été poussées sur ce point à la plus extrème limite et qu'on ait entendu proscrire toutes les clauses qui apporteraient des restrictions plus sérieuses à la capacité des personnes.

Si les nécessités de la pratique exigent, comme Paffirmait M. l'avocat général Chevrier, que l’on puisse défendre à la femme de cautionner son mari, s'il faut renouveler les prohibitions du sénatus-consulte Velléien, que lou s'adresse au législateur; lui seul a le pouvoir de régler les questions qui touchent à la capacité des personnes. Une telle réforme me paraîtrait d’ailleurs en contradiction avec toutes les tendances actuelles. Au lieu de limiter encore la capacité des femmes mariées, d'augmenter les protections, peut-être utiles mais bien gênantes, qu’onleur accordait, on parlerait plutôt d'augmenter leurs pouvoirs, quitte à aggraver du même coup leur responsabilité.

En particulier, l’on voit de plus en plus se développer en pratique l'habitude de faire garantir par la femme presque tous les engagements importants du mari, du moins quand celui-ci se trouve dans une position modeste ou au moins dans une situation moyenne,

La femme devrait done, si l’on tenait compte du rôle qu’elle est appelée à jouer, figurer comme caution du mari. En fait, il n’en sera presque jamais ainsi, Le contrat de cautionnement tel qu'il est réglé par le Code est en effet l’objet d’une défaveur marquée, Les mesures de protection qui avaient été accordées à la caution, le bénéfice de discussion et, le cas échéant, le bénéfice de division rendaient aux créanciers les poursuites très difficiles, Pour éviter les longueurs, les complications, on en vint à exiger que la caution, pour renoncer à ces bénéfices s’engage solidairement ; c’est à cette condition que l’on accepte

encore une garantie personnelle. À supposer même qu'il y ait, ce qui est contesté, quelques différences entre la situation d’un co-débiteur solidaire et d’une caution solidaire vis-à-vis du créancier (1), les avantages résultant du caractère accessoire de l'engagement de la caution étaient plus théoriques que pratiques. Au contraire, l'obligation pour le débiteur de fournir caution, portait souvent atteinte à son crédit. La caution en vint à figurer à l'égard des tiers comme co-débiteur solidaire et à en prendre la qualification (2). Ce mouvement, cette transformation n’a peutêtre 6té nulle part plus sensible qu’en notre matière ; nulle part d’ailleurs, par la force des choses, l'engagement personnel de garantir l'obligation d’une autre personne, n'est plus fréquent qu'entre époux. Un exemple curieux de la modification dont je parle se présente en matière d'effets de commerce. C’est l'usage dans le petit commerce d'exiger accessoirement à la signature du mari sur les effets de commerce celle de la femme même non commereante. Le cautionnement en ces matières se donne sous la forme d’un aval. Pour fournir un supplément de garantie au porteur, mais surtout pour ménager le crédit du mari, à qui l'obligation où celui-êi se trouve de fournir un aval pourrait porter atteinte, la femme au lieu d’ava-

liser la signature de son mari, place seulement la sienne

(1) Cpr. AuBry ET RAU, IV, $ 423. Texte et note 7.

(2) Une autre raison encore qui a pu motiver cette transformation, car elle est de nature à frapper les parties, ce sont les frais du cautionnement. L'art. 69, $ 2, n° 8, de la loi du 22 frimaire an VII, frappe d'un droit d'enregistrement de 0,50 0/0 le cautionnement ; ce droit est perçu indépendamment de celui de la disposition que le cautionnement a pour objet, mais sans pouvoir l’excéder. Au contraire, quand une obligation est contractée solidairement par plusieurs personnes, on ne perçoit qu'un droit d'obligation.

à côté, au bas de l'acceptation de la lettre de change ou du billet ou de l’endossement, et s'engage de la sorte solidairement avec le mari (1).

Est-ce à dire que les obligations prises par les époux d’un commun accordet les engageant tous les deux soient toujours contractées sous leur solidarité. Cette garantie étant très onéreuse pour la femme, on cherchera souvent à l’éviter ; c’est ce qui arrive notamment si les deux époux constituent ensemble une dot à leurs enfants. Il peut aussi se produire que cet engagement solidaire soit presque inutile. 11 en est ainsi pour les dettes de la femme contractées avec lautorisation du mari. Il résulte alors des art. 1409-2° et 1419 du Code Civil que les engagements pris de la sorte par la femme sont exécutoires sur les biens de la femme, et sur ceux de la communauté, et même sur les propres du mari, sauf la récompense qui peut alors être due par la femme quand lopération a été faite dans son intérêt (2). La situation diffère essentiellement de celle où la femme agit comme mandataire, car dans notre cas la femme est tenuesur ses biens propres et en première ligne ; au contraire, elle ressemble beaucoup à celle qui peut se produire quand le créancier a obtenu l'engagement solidaire des deux époux. M. Laurent admet cependant (3) que le mari est tenu de la dette seule-

(1) M. RATAUD à son cours.

(2) On admet même quelques exceptions à la règle pour certains cas où l'intérêt de la femme est seul en jeu ; quelques-uns veulent dire toutes les fois que la femme contracte dans son intérêt exclusif. Je n’ai pas à discuter ici ces questions. Je voulais seulement signaler une source de difficultés. Il y a là déjà de quoi faire repousser en pratique cette tolérance d’ailleurs sans grand intérêt.

ment à cause de la communauté. Obligé pour le tout durant la communauté, il ne se trouve plus tenu après sa dissolution que pour moitié. Cette théorie est d’ailleurs contestée (1); mais même si où l’admet, le créancier passera souvent sur.cette différence, qui restera fréquemment inaperçue, quand 1l y aura lieu de supposer que la communauté doit durer encore lors de Péchéance du terme. D'ailleurs la question n’a guère d’intérèt pratique. Il est fort rare de voir la femme s'engager seule et engager la communauté avec l'autorisation du mari en dehors des cas où elle est marchande publique, etdans cette dernière hypothèse, par la force des choses, on se contentera à peu près toujours de son engagement personnel ; elle jouit alors du crédit qu’elle doit à son commerce. En toute autre circonstance on ne voit guère quel intérêt peut amener le mari à faire faire par sa femme ce qu'il pouvait faire lui-même. Dans tous les cas, ses intérêts sont protégés s’il agit pour le compte de la femme, car celle-ci lui devrait alors une récompense. Pourquoi done avoir confié à la ferme un tel pouvoir ? On dit que c’est un droit qu’elle exerce en qualité d’associée ; ce serait exact si elle pouvait agir sans l'autorisation du mari; mais, même avec l'autorisation de justice, la femme ne peut obliger que ses biens propres. Il faut donc, pour que le résultat dont il s’agit se produise, le consentement du mari, consentement spécial puisque j'ai mis à part le cas de la femme marchande publique. Va-t-on dire avec Duranton et M. Laurent (2) que lon oblige accessoirement la communauté et le mari de peur que celui-ci ne pousse sa

(1) DEemoLoMRE, IV, 310, — GuiLLouaRD, II, 845. (2) DurANTON XIV,247. — LAURENT, XXI, 498.

ferime à contracter seule dans l'intérêt de la communauté? C'est d’abord supposer la femme bien naïve et bien complaisante. Le fût-elle d'ailleurs, si elle consent elle aura un recours contre son mari, et la récompense sera garanie par son hypothèque légale. Point n’était donc besoin d'aller chercher si loin. D'autre part, si la volonté du mari joue un rôle important, ne peut-on pas y voir en même temps que l'habilitation de la femme à contracter, le consentement du chef de l'association conjugale à l’engagement des biens communs, c’est-à-dire un mandat; et ceci est vrai surtout quand le mari absent donne une autorisation écrite, seul cas où l’on rencontre une application un peu pratique de notre règle. Aussi la théorie du mandat a-t-elle été présentée par M. Thaller dans des articles déjà citées (1), quand 11 s’agit d’une femme marchande publique. II me semble impossible d'admettre dans cette dernière hypothèse un pareil système qui rendrait le mari commerçant bien contre son gré. Or, l’on ne peut appliquer deux théories différentes à des hypothèses aussi voisines que celles que j'envisage ; de plus, je ne crois pas qu'il y ait là un mandat dans l'intention des parties, et ce qui permet de le croire, c'est que la femme se trouve la première chligée. Il faut donc voir dans la règle qui nous occupe une disposiion pas très utile que les rédacteurs du Code civil ont admise sans observer assez les principes, mais qui en réalité ne choque en rien les idées reçues puisque, quelle que soit la forme employée, il n’y en a pas moins engagement des deux époux fondé sur leur

consentement à tous les deux.

(1) Cf. Rev. cril. de legist. el de jurisprudence. Nouv. série. Tomes XI et XII.

La véritable manière pour les conjoints de s'engager ensemble, c’est de s'engager solidairement ; c’estsous cette forme que se présentent, dans la pratique des affaires, toutes les obligations contenant intervention de la femme. Là où le créancier ne veut pas se contenter de lPengagement du mari, soit qu'il eraigne les avantages faits à la femme, soit qu'il veuille profiter de la garantie qu’elle peut fournir sur son patrimoine propre, c’est le vrai moyen de se mettre à l'abri contre tout danger, d'éviter toute contestation. Toute à l'avantage du créancier, cette pratique ne semble fâächeuse que pour la femme ; je ne veux pas nier le danger que peut parfois lui faire courir un tel engegement. Il faut toutefois faire entrer en ligne de compte la possibilité pour elle de refuser, et par suite l’influence qui peut en résulter à son profit dans les affaires du ménage. Il est assez difficile en effet de refuser son cautionnement quand il est demandé par une personne très intime et en qui l’on doit avoir confiance. Celui que l’on est appelé à cautionner reste seul le principal débiteur; on ne suppose pas, ou l’on ne peut émettre l’idée, qu’il devienne insolvable. L'opération, malgré ses dangers bien connus, est toujours présentée comme une simple formalité, une sorte de certificat de solvabilité n’entratnant pas de responsabilité. L'événement se charge trop souvent de démontrer le contraire. Mais la situation ne change pas; l’on continue à demander le cautionnement comme un service qui ne peut guère se refuser.

Il n'en est pas de même à beaucoup près d’un engagement solidaire pour le compte d’un tiers. Celui qui s’engage devient, comme celui dont il garantit la signature, débiteur principal. Il n’est plus protégé par les bénéfices de discussion et de division ; il peut craindre d’être

obligé de payer, parfois en se gênant fort, lors même que celui pour qui il s’oblige serait solvable. Tout dépend du bon plaisir du créancier. Les risques qui en résultent peuvent motiver un refus, sans qu’on ait autant à craindre de blesser celui pour qui l’on ne veut pas s'engager.

Cela est surtout vrai pour la femme ; le refus de cautionner son mari serait très froissant pour celui-ci et pourrait entraîner de graves dissensions dans la famille; le refus de s'engager solidairement avec lui, s’il expose parfois la femme à la mauvaise humeur du mari, n’entraine pas d'ordinaire d’inconvénients aussi sérieux.

La conséquence, c’est que la femme, qui aurait été obligée de garantir comme caution tous les engagements du mari quels qu’ils soient, ne consentira une obligation solidaire que si l'opération lui semble utile ou nécessaire, ou du moins avantageuse pour la famille. L'on est en effet trop disposé à croire que la femme n’a pour but que de faciliter le mari, de favoriser l'extension des pouvoirs de celuici. Parfois sans doute l’on voit une femme mariée, pleine de confiance, accorder sans réflexion toutes les garanties que l’on demande. Mais agir à la légère n’est pas un défaut réservé aux femmes mariées ; combien d’hommes s'engagent imprudemment pour des parents ou des amis! Et puis surtout, même si la femme s’en rapporte souvent trop facilement à son mari, c'est qu’elle est convaincue que l’engagement pris par elle tournera à l’avantage du ménage, de la famille; et c'est tout autre chose que s’obliger en faveur du mari. Croit-on par exemple qu’une femme consente à emprunter solhdairement avec son mari quand elle a tout lieu de croire que celui-ci dépensera l'argent ainsi emprunté en dehors du

ménage, au jeu ou ailleurs ? Point du tout. Au contraire,

elle accordera sûrement son concours si elle suppose (peut-être à tort, mais peu importe) qu'il s'agit de faire une opération utile: par exemple, avec l’argentemprunté, procéder à des réparations ou à des améliorations nécessaires aux biens des époux, accroître le développement de leur commerce ou de leur industrie. Elle ne refusera presque jamais son adhésion dans de pareilles conditions, sielle est mariée en communauté et croit la communauté appelée à en bénéficier. Même s’il n’en est pas ainsi, elle sera encore très facile quand il y aura des enfants du mariage. Supposez au contraire les époux sans enfants et mariés en séparation de biens ou sous le régime exclusif de communauté : on verra fréquemment la femme ne prêter son concours, ne s'engager avec le mari, que si elle espère profiter personnellement de lacte pour lequel son intervention est demandée, ou si le mari lui fournit en revanche quelques avantages. Ce n'est donc pas l'intérêt du mari qui détermine Ja femme à s’obliger, c’est son intérêt personnel ou l'intérêt collectif de la famille.

Il en résulte pour la femme la possibilité d’une sorte de contrôle sur les engagements du mari. Sans doute, il n'y a là rien d’absolu. Le mari peut éviter cette sorte de surveillance si son crédit personnel est suffisant pour qu'on n'exige pas le consentement de la femme. Mais précisément, quand les tiers l’exigeront, ce sera pour les affaires les plus dangereuses, ouencore quand la situation du mari sera embarrassée, c’est-à-dire précisément dans les cas où l'intervention de la femme pourra être utile pour les deux conjoints, même si elle aboutit à empècher Paffaire que le mari projelait.

Je sais bien que, dans cet ordre d'opérations juridiques

plus encore qu’en tout autre, la résistance sera difficile

pour la femme. Si celle-ci est disposée à recourir aux armes que lui donne la loi, sa résistance est cependant invincible. D'abord on ne peut la forcer à consentir ; ensuite, mise au courant des affaires du mari, elle peut prendre des mesures pour la conservation de ses droits, et même s'il y a lieu, demander la séparation de biens. Tout cela lui est permis. Mais si elle recourt à ces moyens violents, c’est la ruine de la paix du ménage, c’est la guerre entre les époux. La femme reeulera à peu près toujours devant ce danger ; sera-t-elle donc à la merci du mari ? D'abord, celui-cine se montrera peut-être pas si irrité du refus de sa femme; et cette dernière obtiendra très-souvent par la douceur le résultat qu'elle ne pouvait atteindre avec tout l'arsenal des armes juridiques. Les jurisconsultes, qui parlent toujours de l'influence du mari sur la femme, devraient parfois songer à l'influence de la femme sur le mari: faute de l'avoir assez remarquée, on ne voit pas l'importance au point de vue de la condition de la femme mariée de l'usage si répandu de l'engagement solidaire des époux. De ce que la femme à dans les actes une place secondaire, de ce que toute résistance aux désirs du mari, entraînant des dangers pour la bonne harmonie du ménage, se trouve presque impossible, on est assez facilement porté à conclure que la femme a, dans ses engagements solidaires, un rôle de comparse, et que ses intérêts sont sacrifiés. Désintéressée de laffaire où elle figure, elle est à peine protégée, semble-t-il, par le droit de recours contre le mari que lui accorde l’art. 1431 et même par son hypothèque légale ; et pourtant on semble admettre qu'illui est à peu près impossible de refuser son consentement. Pour moi, au contraire, je crois, non seulement que la femme n'est pas désinté-

ressée dans les affaires qui intéressent le sort de la famille,

mais de plus que la nécessité de son intervention lui vaut dans le ménage une puissance toute nouvelle. L'essentiel n’est pas que la femme ait le droit de refuser son consentement, mais qu’elle soit prévenue, tenue au courant des actes les plus importants du mari. D'abord, elle pourra prendre, pour sauvegarder son patrimoine, des mesures conservatoires qui ne sont pas toutes de nature à amener la discorde entre les conjoints ; elle pourra même apprécier si la situation réclame qu’elle aille plus loin, fût-ce en risquant de mécontenter le mari. Mais surtout, elle pourra presque toujours, par de sages remontrances, en invoquant l’intérêt du ménage, des enfants, en faisant aspel aux sentiments affectueux du mari, lui faire sacrifier des projets qu’elle jugerait funestes, ou modifier des plans qui lui sembleraient trop hardis. À moins que,tout au contraire, ce ne soit elle qui, ambibitieuse, excite le mari, l’encourage et l’entraîne.

Que cette influence se manifeste dans un sens ou dans l’autre, elle est indéniable, et je crois qu’il faut l’attribuer surtout à la tendance de plus en plus répandue à réclamer l'engagement solidaire des deux conjoints pour les actes les plus importants. Avant que cette pratique fut entrée dans nos mœurs, si la femme, sila mère de famille tenait au foyer une place importante, si on la consultait pour les affaires les plus graves touchant à la condition sociale de la famille, à l’éducation et à létablissement des enfants, elle était, je crois, d'ordinaire soigneusement tenue à l'écart de tout ce qui concernait les intérèts pécuntaires du ménage. Le mari était, au commencement de ce siècle, le véritable seigneur et maître, le chef unique du ménage dont parle le Code civil, ilexerçait effectivement

seul les pouvoirs que la loi lui donnait. En mème temps

que se développe l'usage de l'intervention des femmes mariées aux obligations de leurs maris, on les voit prendre l’habitude des affaires et acquérir dans la famille à ce point de vue une influence chaque jour grandissante. L'on ne peut soutenir qu'il y ait là une simple coïncidence, et l’on peut encore moins nier la transformation qui s’est produite dans le sens que j'indique. Si un observateur superficiel peut être trompé par la façon dont les femmes affectent de tenir un rôle secondaire et de laisser le mari au premier plan au regard des tiers, cette impression ne subsiste pas. Il n’y a là qu’une apparence destinée à masquer la situation exacte. Outre la réserve que son sexe impose à la femme, outre la presque impossibilité de discuter, dé négocier, de traiter à deux, il y a là une reconnaissance des talents propres du mari, une marque de déférence et de confiance à laquelle celui-ci tient beaucoup, surtout vis-à-vis des étrangers. Il ne fait pourtant bien souvent qu'exécuter, en présence, on pourrait presque dire sous la surveillance de la femme, les décisions qui ont été concertées et adoptées à deux.

A vrai dire, quels que soient les avantages que la femme peut retirer de cette situation, ils seraient chèrement payés si la femme devait supporter sans aucun recours les charges résultant pour elle de son obligation solidaire avec le mari. Trop souvent, loin d’avoir un bénéfice personnel, elle se serait vue dans la nécessité de sacrilier ses intérêts propres pour procurer à la famille un avantage évident; va-t-elle donc être victime de cette situation? La loi ne l’a pas voulu. « La femme qui s’oblige solidairement avec son mari pour les affaires de la communauté ou du mart, dit l'article 1431, n’est réputée à

l'égard de celui-ci s'être obligée que comme caution ;

elle doit être indemnisée de l'obligation qu’elle a contractée. » Ce n'est là d’ailleurs que l'application d’un principe général posé par l’article 1216. Quand plusieurs s'engagent solidairement dans l'intérêt d’un seul d’entre eux, celui-ci doit les indemniser de ce qu'ils peuvent avoir à payer. À son égard, ils sont réputés cautions. Cela est de toute justice et cette protection était due plus qu'à tout autre à la femme mariée, qui est si souvent obligée d’adhérer aux dispositions prises par le mari dans l’intérèt de la famille.

La situation qui lui est faite est fort simple. « La queston d'obligation doit être distinguée de la question de contribution : l’une est régie par les principes de l’obligation solidaire, l’autre est régie par les principes du cautionnement (1) ». La femme, à l'égard des créanciers, est débitrice solidaire. À Pégard du mari ou de la communauté elle n’est que caution ; si elle a payé, elle a droit à une récompense et sa créance est garantie par l’hypothèque légale. À la vérité, cela ne veut pas dire que la femme soit forcément indemne toutes les fois qu’elle s'engage solidairement avec son mari. D'abord, il se peut que l’obligaüon solidaire ait été contractée dans son intérêt exclusif; d’autres fois où il n’en est pas ainsi, le mari ou la communauté pourront être hors d'état de payer à la femme le montant de la récompense due, ou parce qu’ils sont ruinés ou parce que d'autres hypothèques priment sur les immeubles l’hypothèque légale de la femme. Enfin il se peut que l'obligation ait été contractée soit dans l'intérêt commun des deux époux, soit dans l'intérêt d’un tiers, pratiquement d’un enfant commun ; en ce cas, l'obligation

devra évidemment être supportée également par le mari et la fémme; celle-ci, quand elle aura payé, n'aura alors de recours que pour la part à laquelle doit contribuer le mari (1).

Il en résulte qu’il faut savoir dans quel intérêt est contracté l’engagement solidaire des époux. Pour exercer un recours contre le mari ou la communauté la femme devra-t-elle démontrer que son engagement a été fait seulement dans l'intérêt du mari ou de la communauté ? On admettait autrefois unanimement, et c’est encore l'opinion la plus répandue, que la femme n’a rien à prouver, et qu’elle bénéficie d’une présomption légale. On remarque que la femme est « réputée caution » aux termes de l’article 1431 ; que cette présomption est fondée d’ailleurs sur ce qui arrive d'ordinaire. On ajoute que le législateur a déclaré dans l'art. 1409-2° le mari tenu vis à vis du créancier des dettes de la femme qu'il a autorisées, parce qu'on présume que le mari les a autorisées à cause de l'intérêt qu'il avait à obtenir cet engagement ; 1l y aurait là une application de la même idée non plus dans les rapports du mari et du créancier, mais dans les rapports des époux entre eux. En réalité, et l’on ne dissimule pas cette raison, on veut accorder une faveur à la femme parce que, étrangère aux affaires du ménage, elle aurait plus de peine que le mari à faire la preuve de la destination des sommes empruntées (2).

On comprend assez bien l'intérêt que l’on veut sauvegarder ; Mais; si une présomption était nécessaire,

(4) GuizLouARD, I, 860.

(2) Ausry ET Rau, V, $ 510. Texte et note 30 etles auteurs qu'ils citent. Adde, GuiLLouARD, II, 861-862.

430 TROISIÈME PARTIE, — CHAPITRE li

c'était au législateur de létablir. Je crois d’ailleurs qu'en l’état actuel le besoin de cette dérogation au droit commun ne se fait guère sentir. La femme n’est pas aussi étrangère qu'on veut bien le croire aux affaires de la famille. Son intervention est assez fréquente, elle est assez réfléchie le plus souvent, pour qu'il lui soit possible de justifier ses prétentions. Il faut admettre avec MM. Colmet de Santerre (1) et Laurent (2) que la loi n’a entendu établir aucune dérogation aux principes ordinaires et que la femme doit, comme tout autre, faire la preuve de sa prétention. Les termes de l’art. 1431, quoiqu'on puisse penser, n'indiquent nullement l'intention chez le législateur d'établir une présomption de ce genre. Si la loi dit que la femme est réputée caution, c’est seulement quand celle-ci s’est obligée solidairement pour les affaires du mari ou de la communauté, ce qui suppose précisément que la femme a fait la preuve de l'intérêt qu'avait le mari Ou la communauté. Cela est si vrai que M. Guillouard, le plus récent défenseur de l’ancienne théorie n'ose plus voir cette présomption dans le texte de Part. 1431. Reste un argument qu'il considère comme décisif ; il admet que Part. 1409-2° en déclarant le mari tenu à l'égard du créancier de sa femme autorisée suppose justement un intérêt personnel par le mari, pouvant justifier son autorisation. Mais il faudrait démontrer que le fondement de Particle 1409-2° est bien celui qu'on invoque. Or n’est-il pas plus exact de dire que le mari est tenu parce que la femme acquiert le pouvoir d'engager la

communauté, et que les intérêts de la communauté et