EXERCICE PAR LA FEMME D’UNE PROFESSION SÉPARÉE

La loi de 1893 sur la séparation de corps nous a montré la tendance actuelle au développement de la capacité

de la femme. Depuis longtemps déjà, les principes rigides du Droit civil étaient sapés sur ce point comme sur bien d’autres par les règles libérales que les nécessités pratiques avaient fait prévaloir dans le droit commercial sur la capacité des femmes qui exercent un commerce séparé.

En effet, « la femme mariée marchande publique, est réputée non mariée pour les faits relatifs à son commerce » (1). C’est ce qui résulte des articles 220 C. C. et 5 et 7 du Code de commerce.

Ce qu'il y a de remarquable dans la liberté alors donnée à la femme mariée, c’est qu’elle lui est en principe accordée par le mari. « La femme ne peut être marchande publique sans le consentement de son mari. » (art. 4 du C. com.) Il s’agit là, par dérogation à l’article 223 du Code civil, d’une autorisation générale; c’est au moins ce que l'on admet, malgré l'expression contraire des art. 220 du C. civil et 5 du C. com. L’on est aussi d'accord pour décider que cet assentiment du mari peut être tacite. D'ailleurs, le consentement du mari peut n’être pas suflisant (2). Je crois qu'il est toujours nécessaire. Le contraire est, 1] est vrai, soutenu par quelques auteurs et même par plusieurs arrêts (3), en se fondant surtout sur des considérations pratiques, et dans des circonstances très favorables. L'on a dit parfois que le recours à la justice était de droit toutes les fois que le mari ne pou-

(1) LyoN-CAEN et RENAULT, Trailé I, 259 et les précédents historiques cités par ces auteurs.

(2) Par exemple quand l’un des époux ou tous les deux sont mineurs. LYON-CAEN el RENAULT, Trailé, I, 246-249.

(3) Grenoble, 27 janvier 1863. — Dar. 63, 5, 38. Paris, 3 janv. 1868. — DaL. 68, 2, 28.

vait ou ne voulait autoriser. D’autres auteurs distinguent entre le refus et l’incapacité, et ne permettent le recours à la justice que dans ce dernier cas. D’autres encore font exceplion seulement quand il s'agit de femmes séparées de biens. M. Demante (1) avait pensé qu'il fallait la restreindre au cas de séparation de corps; la loi de 1893 a sur ce point rendu inutile cette protection pour la femme. Je crois impossible cependant, en présence du texte du Code de commerce, et des travaux préparatoires, d’admettre une intervention judiciaire. L'on comprend parfaitement d’ailleurs, que la justice ne soit pas appelée à connaître des aptitudes d’une femme, de l’intérèt et des convenances de la famille et du mari en pareil cas. Il y a là des considérations dont le mari doit être seul juge, et la situation est bien différente de celle où les tribunaux sont appelés à apprécier un acte isolé (2). Et puis, comment concilier le droit que l’on accorderait à la justice avec la faculté que tout le monde reconnaît au mari de révoquer l'autorisation donnée à la femme, sauf pour celle-ci la faculté de réclamer un délai pour terminer ses opérations en cours. Il paraît difficile d'admettre que le mari puisse à son gré mettre à néant le jugement qui autorise la femme à faire le commerce (3); faut-il dire avec M. Demolombe (4) que le mari peut obtenir la révocation eu la demandant à la justice? Un conflit n’en est pas moins à craindre. D'ailleurs, en changeant de domi-

(1) Cours analytique, I, 302 bis, I, 302 bis, V. (2) Lyon-CaEN et RENAULT: Traité, I, 240 et les auteurs et jugements cités en note.

(3) Voy. cep. Augry et RAu, V $ 472. Texte et n. 83, qui lui donnent ce droit dans certains cas, (4) IV. 825.

H. BASSET al

cile et en contraignant sa femme à le suivre, le mari a toujours le moyen d’empêécher la femme de continuer une exploitation commerciale ou industrielle qui lui déplait.

Sous la condition du consentement persistant du mari, la femme pourra faire tous les actes nécessaires ou utiles à son commerce. Mais sa situation, sinon sa capacité, sera très variable suivant le régime adopté, suivant les fonds avec lesquels la femme fera le commerce, ou plutôt selon que le fonds de commerce lui demeurera propre ou que son mari y acquerra des droits. La question est peu étudiée. Les commentateurs du Code de commerce se bornent à rechercher quel est l’effet à l'égard des tiers, de la capacité de la femme commerçante. Et c’est pour étudier les règles de l'obligation aux dettes qu'ils recherchent lPinfluence des conventions matrimoniales sur la situation de la femme marchande publique. Je crois utile au point de vue des relations entre les époux, d'indiquer qui est appelé à profiter des bénéfices du commerce ou du prix de la vente du fonds.

La solution varie selon le régime matrimonial des époux et aussi dans une certaine mesure, selon la provenance des capitaux que la femme emploie à son commerce.

Si la femme est séparée de biens, pas de difficultés. Empruntât-elle au mari ou à un tiers les capitaux nécessaires, le fonds est à elle; elle seule profite de la plusvalue ou des bénéfices (1). Aussi la séparation de biens est-elle le régime qu’adoptent de préférence les femmes qui font déjà le commerce lors de leur mariage. — Même

(1) Sa part contributoire aux charges du ménage s’en trouvera cependant augmentée le plus souvent.

solution si la femme, mariée sous le régime dotal, se sert pour son commerce de ses paraphernaux (1).

Mais généralement la situation est bien différente. Avec quels capitaux la femme va-t-elle pouvoir faire le commerce ? Comme ie démontre fort bien M. Thaller (2) : sous tous les autres régimes, le mari al’administration et la jouissance de tous les biens du ménage, et la femme, en principe, doit lui verser les produits de son commerce. C’est le mari, le plus souvent, quifournira des capitaux à sa femme enles prenant sur les biens de la famille, mais il n’y a pas là un simple prêt: le mari a en même temps confié à la femme dans l'intérêt de la famille, le pouvoir d'administration qui lui était attribué. Et c’est encore ce qu'il fera quand la femme se procurera en dehors de lui, des fonds par un emprunt à un tiers ou par une commandite (3). Outre l’autorisation à la femme de s’obliger, le mari consent à lui laisser exercer des pouvoirs d’administration. Les biens empruntés par la femme devraient sans cela être administrés par le mari. M. Thaller croit voir là un mandat; il en tire cette conséquence que le mari est commerçant au même {itre que la femme et tenu comme elle ; comme elle, car, en effet, la femme, à la différence des mandataires ordinaires, s'engage aussi, se faitcaution de son mari. La conclusion c’est qu'il doit y avoir entre

les époux une sorte de société commerciale, en dehors de

(1) Il peut en êtreautrement quand les époux ontstipulé accessoirement une société d’acquêts, au moins si l’on admet que le mari reprend alors l'administration des paraphernaux.

(2) Voy. Etude sur la faillite des différents commerçants. Rev. crit. de légis., 1882. p. 578 et 742. 1883, p. 35 et 135.

(3) Voy. sur la façon pour la femme de se procurer des capitaux, BorsTEL, 100 fer.

la communauté et dans laquelle la femme reçoit du mari sonco-associé, le mandat de gérer le fonds de commerce (1). Cette théorie est fortement combattue par MM. Lyon-Caen et Renault (2) qui montrent d’après l'art. 5 du Code de commerce la femme considérée comme préposée du mari, seulement quand elle ne fait pas un commerce distinct, et quirelèvent la différence de solution donnée par M. Thaller quand la femme fait le commerce sur des biens dont la gestion lui est conservée.

Je crois pour ma part que la vérité est entre ces deux systèmes extrêmes. Aller jusqu’à faire du mari, contrairement à lintention des époux, un commerçant, parce que sa femme fait le commerce et qu’il peut en profiter, me paraît bien hardi; la femme d'ordinaire se comporte bien en maîtresse et non en mandataire. Et d'autre part, il faut reconnaître une différence entre le cas ou la femme emploie à son exploitation des biens séparés et prolite seule des bénéfices, et celui où elle ne peut agir qu’en faisant profiter le mari de ces bénéfices, et parce que le mari lui a abandonné ses droits de jouissance et d'administration. Mais, puisque M. Thaller parle de société entre les époux, n’y aurait-il pas, plutôt qu’une société en nom collectif, une société en commandite pour ainsi dire, où la femme serait l’associé indéfiniment responsable et le mari ou la communauté, le bailleur de fonds. Il ne faut pas exagérer cette analogie. Pourtant le mari (et je ne distingue pas ici s’il agit en tant que commun ou à raison de ses droits personnels), le mari tire un profit personnel du commerce de la femme. Et c’est apparem-

(1) Op. cit., 1882, p. 607, no 16, et 1883, p. 85, no 24. (2) Traité, L "261:

ment pour obtenir ce bénéfice qu’il confie à la femme ses droits d'administration et de jouissance sur les capitaux employés dans le commerce. Mais ce sont là affaires entre les deux époux. A égard des tiers, la femme seule est commerçante, et c’est je crois ce qu'il faut admettre par argument de l'art. 5 du Code de commerce. Je restreins donc l'application de la théorie de M. Thaller aux rapports des époux entre eux. Mais sur ce terrain, je la crois incontestable. Si leur union est réglée par la communauté, qu'elle soit légale ou conventionnelle, les bénéfices du commerce tombent en communauté. La question, au contraire, est vivement controversée de savoir à qui ils doivent être attribués, quand les époux ont adopté le régime exclusif de communauté ou le régime dotal. Un premier système considérant l’industrie comme un capital regarde ces produits comme de véritables fruits dont on fait profiter le mari à raison de son usufruit des biens de la femme. Ce système a été repoussé par les auteurs les plus modernes (1); ceux-ci considèrent que l'assimilation de Pindustrie à un capital, admise en économie politique ne Pest pas dans les matières exclusivement juridiques, à plus forte raison ne peut-on assimiler les produits du commerce à des fruits. Enfin, ces auteurs sont déterminés par la considération de l’injustice qu’il y aurait à dépouiller la

(4) Voy. Lvyon-CAEN et RENAULT : Traité, I, 264 et les auteurs cités p. 228, n. 4. Adde : GuiLLouARD, IIT, 560. — On ne connaît pas de décision de Jurisprudence. Voir sur les produits du travail littéraire ou artistique, Seine, 17 déc. 1869. Rev. du Nolariat, 1870, 2693 et l'arrêt de Paris du 48 mai 1877, dans la fameuse affaire Michelet, Journ. Le Droit du 12 juin 1877. Et sous le régime dotal : Toulouse, 17 déc. 1831. — Sir. 31, 2, 583, Nîmes, 13 août 1837. — Sir. 58, 2, 860. Toulouse, 26 fév. 1861. — Sir. 61. 2, 327. Aix, 10 juillet 1869. — Sir. 72, 2, 170.

femme sans compensation. M. Thaller (1) admet la première solution mais par d’autres motifs. Pour lui, sous le régime sans communauté, le mari peut percevoir tous les acquêts même autres que les fruits. Et la femme ne peut d’ailleurs faire le commerce que grâce au mandat à elle donné par le mari, le contrat de mariage ne lui ayant laissé qu'une nue-propriété inerte. Au contraire, sous le régime dotal, les produits seraient bien soumis à la jouissance du mari, mais seraient peut-être restituables (2).

Quoi qu'il faille penser de cette controverse, je dois noter qu’elle a moins d'intérêt pratique qu’on ne pourrait le croire, En effet, mème les auteurs qui retirent au mari tout droit aux produits de l’industrie de la femme, admettent que la question se pose seulement relativement aux biens acquis sur les économies effectuées par la femme sur ses bénéfices. Ils décident qu’ «elle ne peut demander aucun compte des sommes qui, d’après les circonstances, sont à considérer comme ayant été abandonnées au mari, pour subvenir aux charges du mariage, ni, à plus forte raison, de celles qu’elle a elle-même employées aux besoins du ménage (3) ». De sorte qu’en fait, presque toujours le mari bénéficiera des produits du commerce de la femme.

On le voit, la plupart du temps, la femme marchande publique travaille moins pour elle que pour le mari et pour la famille. Est-ce à dire que, sauf sous les régimes de séparation, elle n’agisse que pour exercer dans ce cas spécial, des pouvoirs réservés au mari, et qu'elle n’ait à attendre aucun bénéfice personnel ? S'il en était ainsi, c’est seulement à la deuxième partie de mon travail que j'aurais

(1) Revue cril., 1883, p. 52, no 29.

(2) Op. cit., 1883, p. 142, no 32.

(3) AuBry et Rau, V $ 531, 7.

eu à mentionner les droits de la femme mariée qui exerce un commerce séparé (1). Mais il n’en est pas ainsi. Presque toujours, en dehors de l'intérêt de la femme à la fortune de la famille elle a un intérêt personnel à la prospérité de son commerce. Les seuls bénéfices d’une exploitation ne se trouvent pas en effet dans les produits périodiques qu'on a seulement considérés jusqu'ici. Le fonds de commerce lui-même est susceptible de plus-value. Quel patrimoine devra en profiter ?

Si la femme est mariée sous la communauté légale, le fonds de commerce comme tout bien meuble appartient à la communauté (1401-1° C. C.), sauf récompense si les fonds ont été fournis par les patrimoines de l’un ou de . l’autre conjoint. Supposons au contraire les époux mariés sous la communauté d’acquêts. Le fonds de commerce pourra demeurer propre à la femme. C’est pour elle que sera dans ce cas la plus-value s’il y en a une. A ce titre, la femme agira pour elle sous l'autorisation du mari, et dans cette mesure, le mot d'autorisation est le mot propre. Elle représentera au contraire le mari en tant qu’elle exercera les pouvoirs d'administration de ce dernier et qu’elle acquerra pour la communauté les produits périodiques. La situation sera la même sous le régime sans communauté et sous le régime dotal ; au moins en tant que le fonds appartient à la femme. Et peu importe que les capitaux aient été fournis par le mari sur sa propre fortune. Il sera traité comme un créancier ordinaire.

Quel est l'intérêt de ces distinctions ? Il se trouvera d’abord, ce n’est pas douteux, lorsqu'il faudra à la cessa-

(1) J'aurai d’ailleurs dans cette 2e partie à rappeler ce que j'ai dit sur le mandat donné par le mari à la femme commerçante.

tion du mariage, liquider les reprises de la femme ou la communauté, et savoir à qui attribuer le fonds encore existant ou la plus-value produite par son aliénation. Mais mème au point de vue de la gestion, la question a de l'importance. La femme, en effet, dirige à son gré l’établissement commercial. Selon l'intérêt qu’elle y aura, elle pourra se livrer à des opérations plus où moins hasardeuses. Quand le fonds, quand tous les capitaux employés viendront de son mari, elle craindra moins de risquer le tout pour le tout. Quand au contraire, le fonds lui appartiendra, elle cherchera moins les profits chanceux que l’établissement d’une maison sérieuse et jouissant d’une . bonne renommée.

Or, quel que soit le choix de la femme entre ces deux plans de conduite, elle pourra mettre à exécution celui qu’elle aura préféré. J'ai déjà indiqué que la femme, pour son commerce, était aussi libre que si elle n’était pas mariée, pouvait acheter, vendre, échanger ses biens, meubles et immeubles, hypothèquer ces derniers, sans toutefois pourvoir déroger aux règles de la dotalité quand elle est soumise à ce régime (art. 7), transiger, avoir même un domicile séparé de celui de son mari. Deux limitations seulement à sa capacité ; tout d’abord pour ester en justice, la femme mariée commerçante redevient incapable (art. 215, C. C) ;1l lui faut l'autorisation du mari ou de la justice, rigueur peu justiliable, souvent dangereuse, et qu’en fait les tribunaux de commerce écartent, si la femme est défenderesse et sile mari assigné en même temps qu’ellene se présente pas, en donnant eux-mêmes l'autorisation (1).

Cette exigence n’est d’ailleurs pas étendue aux actes

(1) Cass., 17 août 1813. — Sir. chron. Cass., 21 fév. 1853. — Sir. 53, 1, 169.

conservatoires, protèts, saisies-arrêls, etc. La deuxième restriction c’est que les pouvoirs de la femme existent seulement pour les besoins de son commerce. Les juges du fait apprécient s’il en est ainsi. C’est dans cette mesure qu'il faudra lui permettre toutes les opérations immobilières ordinairement interdites même en cas de séparation de biens, et que lesintérèts du commerce font ici valider; c’est dans cette mesure aussi qu’on pourra lui reconnaitre le droit de cautionner un tiers. — Comme des questions de convenance entrent en ligne de compte autant que l’intérèt commercial dans la formation d’une société, la jurisprudence et la majorité des auteurs exigent pour ce

cas l'autorisation du mari.

Dans les limites où la femme marchande jouit de cette liberté d'action, quelle en est la portée ? Quels sont les effets de son engagement? Evidemment, elle oblige tout son patrimoine, exception faite pour les biens dotaux. Mais dans quelle mesure ses engagements obligent-ils le patrimoine du mari ou les biens communs? La question est très différente de celle que j’ai vue plus haut. J'ai examiné les effets entre époux de la situation de la femme ; bien que les auteurs n’examinent qu’incidemment cette question, elle est tout à fait ‘distincte de celle à laquelle j'arrive, et qui est seulement une question d’obligation aux dettes. Cependant les solutions sont évidemment concordantes et l’on doit faire les mêmes distinctions selon les régimes. En cas de séparation de biens, ou si la femme fait le commerce avec ses paraphernaux, ses actes n’auront naturellement aucune influence sur les biens du mari.

Sous le régime de communauté, et ici il n’y a plus lieu de distinguer la communauté légale de la communauté

d’acquêts, le mari est tenu des obligations de la femme pour le tout, sur les biens de la communauté et sur ses biens personnels (art.1409, 2et 1419, G.C.) D'ailleurs après la dissolution du mariage etle partage de la communauté ilne serait plus tenu que pour moitié ; car 1l n’est à mon avis tenu qu'en qualité de commun. Il en serait autrement si l’on admettait avec M. Thaller que la femme aux yeux même des tiers n’agit que pour représenter le mari. Le point présente aussi de intérêt quand il s’agit de fixer quelle juridiction, civile ou commerciale, est compétente pour condamner le mari. Sous le régime dotal, si la femme ne s’est constitué en dot que ses biens présents, fit-elle le commerce avec ses biens dotaux, les produits sont paraphernaux, si on les lui abandonne. Si l’on admet que le mari doive en profiter, ‘comme aussi dans le cas où la femme a stipulé la dotalité de ses biens à venir, ou dans le régime sans communauté, le mari devrait logiquement être tenu de toutes les dettes. Lui seul, alors, en serait tenu sous le régime dotal ; dans le régime sans communauté la femme engage aussi personnellement des biens propres. Si au contraire, on admet queles produits du commerce profitent à la femme seule, seule aussi elle sera tenue des dettes. C’est ce qu’on admet d'ordinaire par interprétation de l’art. 5 CG. Co. (1). En cas de dotalité de tous biens présents et à venir on arrive à refuser toute garantie aux créanciers, Ce qui revient à interdire le commerce à la femme, car le commerce vit de crédit. Sous le régime sans communauté, on admet que l’autorisation du mari a du moins pour effet, de permettre aux créanciers de la femme de saisir la pleine propriété des biens de celle-ci, le mariayant abdiqué son droit de jouissance.

(1) Lyon-CAEN et RENAULT, Précis I, 196. Voir énfrà, p. 267.

Dans cette théorie d’ailleurs, si les bénéfices sont capitalisés, les capitaux restent à la femme. Mais le mari n’at-il pas le droit d’en jouir ? Et ne doit-il pas alors supporter au moins l’intérèt des dettes? M. Demolombe (1) l’a soutenu, au moins sous le régime exclusif de communauté, mais en repoussant celte solution sous le régime dotal. Dans ce dernier cas en effet, on admet la possibilité pour la femme d’avoir des paraphernaux. Rien de pareil dans le régime sans communauté, où de plus, le mari, par suite de l'autorisation qu'il a donnée, a permis à la femme d’engager la pleine propriété de ses biens, ce qui peut Patteindre dans sa jouissance. MM. Lyon-Caen et Renault sans envisager spécialement la question sous le régime dotal, admettent que le mari jouit des capitaux économisés sur le bénéfice, tout en semblant professer qu’il n’est même pas tenu des revenus des dettes.

Il me suffit de noter que, même aux yeux des auteurs qui abandonnent à la femme la propriété des capitaux gagnés par son travail, elle n’acquiert sur ces économies aucun droit particulier d'administration et de jouissance. La solution sur ce point estla même, que les bénéfices de la femme proviennent d’une exploitation commerciale, ou de toute autre profession séparée, ou encore des talents littéraires et artistiques de la femme. La controverse existe aussi sur ces matières, de l’attribution de la propriété de ces profits, au moins sous les régimes dotal et exclusif de communauté. On donne ordinairement les mêmes solutions que pour les bénéfices commerciaux; et cependant on n'a plus alors à s'appuyer sur cette considération que le mari subit, comme lorsque la femme est

(1) Demoromse, IV. 315-516.

(2) Traité, I, n. 264 et 266.

marchande, le préjudice de sa renonciation sur les capitaux fournis à celle-ci à ses droits de jouissance et d’administration, et, dans les limites où je l'ai indiqué, de l’obligation aux dettes de la femme.

Au point de vue où je me place, j’ai donc à constater que l'exercice d’une profession séparée ne vaut à la femme un accroissement de pouvoirs que si elle est marchande publique, &’est-à-dire si le mari a consenti à cette augmentation de sa capacité, et seulement dans les limites où l'exige son commerce. Mais dans cette mesure, à part la nécessité peu justifiée d’une autorisation pour ester en justice, la femme jouit de la liberté la plus entière; les distinctions arbitraires admises en cas de séparation de biens n’ont plus leur place ici. Nous n'avons trouvé qu’une situation analogue, c’est celle de la femme séparée de corps. Eu fait, cependant, une double différence résultera, d'abord du bon accord des époux et par suite de l'influence que pourra garder le mari, ensuite de la difficulté pour tous les actes qui ne seront pas purement commerciaux, d'apprécier s'ils sont faits ou non dans le seul intérèt du commerce. Cette considération fera bien souvent exiger, pour les aliénations immobilières et les constitutions d’hypothèque, lautorisation maritale dont les affranchissait l’article 7 du Code de commerce.