C. C. : Code civil suisse

C. O. : Code des Obligations {a : ancien, texte de 1881 — r : révisé, texte de 1912).

À, T. F. : Recueil officiel des Arrête du Tribunal Fédéral.

Bull. Stén. : Bulletin sténographique officiel de l' Assemblée fédérale suisse (Cons. Nat. : Conseil National — Cous. Et. : Conseil des Etats).

Exp. Mot. : Exposé des Motifs de l'Avant projet du Département fédéral de Justice et de Police.

./. des Trib. : Journal des Tribunaux et Revue judiciaire, Lausanne.

Pr. des B. G. : Die Praxis des Bundesgerichts (La Jurisprudence du Tribunal Fédéral, Lausanne).

Sem. jud. : La Semaine judiciaire de Genève.

Schiv. fur. Zeit. : Die Schweizerische Juristen-Zeitung (La Revue suisse de jurisprudence, Zurich).

INTRODUCTION

A la date du 1er janvier 1912, par l'entrée en vigueur du Code civil et du Code révisé des Obligations, l'unification du droit civil, en dehors des matières spéciales expressément réservées aux législations cantonales (1), s'est trouvée en Suisse chose accomplie-

Lorsqu'une nation, étendue comme l'est la Confédération helvétique, possède près de trente" législations civiles, dont plusieurs ne sont même pas condensées dans un Code, rétablissement d'une loi unique est d'une nécessité politique et présente des avantages matériels tels qu'on pourrait s'étonner qu'ils n'aient pas été plus tôt réalisés, si l'on ne savait avec quelle vigueur l'esprit public résiste en Suisse aux tendances centralisatrices du pouvoir fédéral.

Ce n'est que le 13 novembre 1898 qu'un référendum populaire étendit en Suisse la compétence législative fédérale à toutes les matières de droit civil (2).

Mais, dès 1892, M. Eugène Huber, professeur à l'Université de Berne, avait reçu le mandat officiel de préparer un avant-projet de Code civil (3), dont la publication eut lieu en 1900. En 1902, elle était suivie de celle d'un Exposé des Motifs de l'avant -projet, également rédigé par M.. Huber, au nom du Département fédéral

(1) Titre préliminaire, art. 5, et Titre Anal, art. 52, 55, 57.

(2) Dès 1872, un projet de Constitution fédérale avait voulu donner compétence au législateur fédéral pour toutes les matières de droit civil et de procédure ; mais cette disposition le fit rejeter, à une faible majorité, par un référendum. La Constitution du 19 août 1874 réduisit cette compétence aux matières de l'état civil et du mariage, de la capacité civile, du droit des obligations,, de la propriété littéraire et artistique, de la poursuite pour dettes et faillites : en suite de quoi fut notamment votée la loi du 14 juin 1881, qui constitua le premier Code fédéral des Obligations. Mais la nécessité d'achever l'unification du droit civil se faisait sentir chaque jour davantage et le principe en fut enfin admis en 1898 par 264.914 voix contre 101.762.

(3) Il nous a paru nécessaire de résumer en quelques lignes l'histoire de la préparation du Code, pour indiquer les principaux travaux préliminaires auxquels nous aurons à nous référer. Pour le détail, cf. Chaudé : le nouveau Code civil suisse dans Vœuvre de la codification moderne, et les Commentaires généraux du Code.

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de Justice, et qui constitue un des documents les plus importants pour l'interprétation du Gode. Une grande Commission d'Experts, où, à des magistrats, des professeurs et des députés, furent adjoints neuf techniciens, discuta et rédigea le projet de 1900 à 1903. Enfin, soumis au Parlement par un Message du Conseil fédéral le 28 mai 1904, le projet fut discuté par le Conseil National et le Conseil des Etats, de 1904 à 1907. Au cours de ces délibérations, il fut apporté au projet plus d'améliorations de détail que d'innovations fondarnen taies. La discussion terminée, le projet fut renvoyé à une Commission de rédaction, qui ne se contenta pas d'assurer la concordance exacte des trois textes, allemand, français et italien, considérés tous trois oomime authentiques, mais qui précisa, là où il parut nécessaire, la pensée du législateur, combla des lacunes, supprima quelques contradictions. Le texte révisé fut adopté à l'unanimité par le Conseil national et le Conseil des Etats, le 10 décembre 1907, et, le référendum n"ayant pas été demandé, l'entrée en vigueur eut lieu à la date prévue.

En même temps, était poursuivie la révision du Code des Obli gâtions de 1881, dont vingt ans d'application permettaient de distinguer les défauts et qu'il était nécessaire de mettre en harmonie avec le Code civil. L'avant-projet, rédigé aussi et dès 1901, par M. Huber, fut examiné par deux Commissions successives ; après discussion, il fut adopté à l'unanimité par les Chambres, le 30 mars 1911. Pressée par la nécessité de mettre le nouveau Code des Obligations en vigueur en même temps que le Code civil, la Commission d'Experts ne put d'ailleurs faire porter la révision que sur les articles 1 à 551, et les derniers titres (Sociétés commerciales, papiers valeurs et raisons de commerce) furent maintenus sans changement. A défaut d'une refonte générale (1) dont le projet n'est pas abandonné, des corrections importantes ont été apportées aux titres révisés, qui s'inspirent de l'esprit du Code civil et donnent une réelle unité à l'ensemble des deux Godes.

La fusion de nombreuses législations, qui avaient cherché leur inspiration générale dans des modèles étrangers très divers (2), et

(1) Après discussion, et pour réserver précisément une révision générale, le Code des Obligations a gardé son ancien numérotage, distinct de celui du Code civil.

(2) Les législations cantonales se divisaient en trois groupes principaux : le groupe des Cantons romands, directement inspiré du Gode civil français, le groupe inspiré du Code civil autrichien, dont Berne offrait le principal exemple, enfin le groupe soumis à l'influence de la science alle-

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en même temps s'étaient efforcées de maintenir les institutions locales traditionnelles, offrait aux rédacteurs du Gode un difficile problème : ils l'ont heureusement résolu. Suivant, d'autre part, de si près le Code civil allemand, le Gode suisse ne pouvait pas ne pas être influencé par cette œuvre imposante, qui apparaissait alors comme le dernier état de la science juridique ; il a su cependant garder son originalité et conserver un caractère essentiellement national (1).

Ce qui fait l'intérêt de ce Gode, c'est, autant que d'être un aboutissement de la lente évolution des institutions juridiques, de se présenter comme l'œuvre la plus récente et, par certains côtés, la plus moderne, la plus avancée, de la codification ; et c'est moins d'avoir su mettre à profit le travail législatif accompli par les grandes Nations européennes, que de révéler le tempérament, l'esprit, les tendances de cette « démocratie historique » (2) unique en son genre qu'est la Suisse.

Le Gode civil suisse a voulu être un droit populaire, souple, équitable.

Un droit populaire : moins qu'à faire une œuvre dogmatique et savante, d'une logique et d'une méthode rigoureuses, comme l'est le Gode allemand, le législateur suisse a visé à traduire « les aspirations de la conscience populaire » (3) et à mettre la Loi à la portée de tous ceux qu'elle doit régir. Si l'envoi, par les autorités publiques, à chaque eitoyn de la Confédération d'un exemplaire

mande et dont le Code de Zurich offrait le prototype (Cf. sur l'ancienne législation, Huber, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts.)

(1) « Cette codification, disait en 1916 M. Motta, président de la Confédération, au cours des débats engagés à l'Assemblée fédérale sur la neutralité de la Suisse, est, à mes yeux, l'œuvre intellectuelle et morale la plus remarquable que la Confédération ait réalisée depuis sa fondation. La Confédération a, par elle, montré sa volonté de s'affranchir des influences étrangères. Ceux qui ne cessent de parler du danger de l'influence étrangère, n'ont aucun droit à manifester de la froideur à l'égard de cette œuvre libératrice de la cohésion nationale ».

(2) Charles Benoist, Revue des Deux Mondes, 15 janvier 1895.

(3) Exp. Mot., p. 2 : « Le législateur ne peut et ne doit être que l'instrument destiné à formuler les aspirations de la conscience populaire. Il les formulera dans les termes indiqués par l'état de la civilisation, par le courant des idées contemporaines, puisque aussi bien toute autre méthode empêcherait ces aspirations de se dégager et de s'exprimer nettement. Les lois doivent émaner de la conscience populaire, afin que tout homme intelligent qui a étudié les besoins de son époque ait le sentiment qu'elles ont été comme dictées par son cœur et sa raison. » (Sur le caractère populaire du Code suisse, Cf. Gény, Livre du Centenaire, II, p. 1027 et s., et Gaudemet, eod. loc. p. 970).

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du Gode n'a pu suffire à assurer de façon effective cette vulgarisation, du moins, en associant aux juristes, dans sa préparation, les représentants de toutes les classes et de tous les intérêts, en l'allégeant de principes abstraits, en recherchant une rédaction concise et claire, le législateur lui a donné des qualités très réelles de simplicité, de netteté, de brièveté.

Un droit souple : renonçant à immobiliser le droit dans des formules rigides, il a voulu que La codification n'arrêtât pas le progrès juridique, et que la loi pût s'adapter aisément aux situations nouvelles que créeraient les transformations sociales et l'évolution des mœurs ; il s'est abstenu d 'édicté r des prescriptions trop détaillées, d'abuser des règles interprétatives ; il a multiplié les renvois aux usages locaux et commerciaux.

Un droit équitable : il a eu le souci et l'ambition marquée de moraliser la loi, de faire « un droit plus humain », de corriger la stricte application de la loi et l'exécution rigoureuse des conventions par le respect des règles de la bonne foi et de l'équité.

De là, la suppression de tout formalisme inutile, la limitation intentionnelle de la réglementation légale ; une grande initiative laissée au juge pour tenir compte de toutes les circonstances, individualiser, si l'on peut s'exprimer ainsi, sa sentence, et y faire prévaloir l'équité ; son intervention autorisée ou requise plus fréquemment, soit dans les rapports de famille, soit dans l'exécution des conventions.

L'élargissement du rôLe du juge et l'accroissement de ses pouvoirs : c'est une des conséquences principales que devait entraîner le choix de cette technique législative. Sans l'avoir peut-être recherchée pour elle-même, le législateur suisse ne l'a pas répudiée : il l'a au contraire favorisée et développée, avec la conviction qu'elle répondait à l'esprit général des institutions suisses et à l'organi sation de ses Tribunaux.

Analyser le rôle, délimiter les pouvoirs que le Gode civil suisse reconnaît au juge, ce sera le sujet de cette étude.

Il n'y sera fait état que du droit civil : les lois de procédure, lorsqu'elles fixent la compétence des tribunaux, lorsqu'elles règlent l'instruction du procès, l'administration de la preuve, les nullités de procédure, modifient elles aussi soit directement, soit par conséquence indirecte, les pouvoirs du juge. Mais, pour nous empêcher d'étendre nos recherches aux lois de la procédure, une raison décisive s'imposait : la procédure est restée en Suisse de la compétence du législateur cantonal, et présente une diversité, parfois peut-être un archaïsme, qui aurait enlevé tout intérêt aux conclusions que nous aurions cherché à tirer de leur analyse.

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D'autre part, et pour une raison identique, nous devons laisser aussi de côté tout ce qui relève de la juridiction gracieuse, pour nous en tenir à la mission proprement oontentieuse du juge : lorsque le juge intervient, en droit français, pour nommer un tuteur, homologuer H'avis d'un conseil de famille, donner une autorisation d'agir à la femme mariée en cas d'absence ou d'incapacité du mari, ce n'est pas en vertu de ses pouvoirs juridictionnels qu'il agit, mais bien plutôt avec une mission d'ordre administratif. Or, précisément pour cette raison, le Gode suisse a, dans beaucoup de ces hypothèses, confié à la législation cantonale le soin de déterminer quelles autorités publiques exerceraient la mission de surveillance dont il fixe simplement l'objet et l'étendue (Titre final, art. 54), et il lui laisse expressément la liberté de désigner une autorité, soit de l'ordre administratif, soit de l'ordre judiciaire. Tel est le cas, par exemple, pour les autorités de tutelle (G. G., art. 361), pour les autoriîés chargées de la surveillance des fondations (G. G., art. 81) et du registre foncier (G. G., art. 953). Si, en fait, des magistrats appartenant au Corps judiciaire se voient confier tout ou partie de ces diverses missions (1), ce n'est plus comme juges, ni en exécution du Gode civil qu'ils les exécuteront, et nous n'aurons donc pas à étudier les pouvoirs dont ils y disposent.

Dans ces limites, le sujet reste vaste encore, et déborde les brefs articles du Titre préliminaire où le législateur semble en avoir voulu lui-même condenser la substance.

Le juge est avant tout l'interprète du droit : dans chaque litige soumis à son examen et portant sur une question de droit, il doit rechercher la règle applicable et en déduire les conséquences juridiques. La cherchera-t-il dans la loi écrite seule, ou disposera-t-il d'autres sources, et dans quelle mesure ? L'ayant trouvée, comment en interprétera-t-il le sens et la portée ? Les pouvoirs du juge dans la recherche et l'interprétation de la règle de droit feront l'objet du chapitre I.

Mais le législateur suisse n'a pas cru que la stricte application du droit fût toujours conforme à la justice : la bonne foi met des limites à l'exercice des droits individuels et en interdit l'abus ; les circonstances de fait présentent une teille complexité qu'il est nécessaire que le juge en tienne compte, sans pourtant que sa liberté

(1) Comme autorités tutélaires ont été désignés par les différents Cantons, soit les Tribunaux de droit commun, soit les Autorités communales, soit des Commissions spécialement créées (Cf. Bulletin de la Société (V Etudes législatives, 1913, p. 284, Note de M. Huber).

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d'appréciation tourne à l'arbitraire ; enfin, pour bien juger, il convient qu'il puisse se former librement sa conviction. Dans le Chapitre II, nous analyserons ces pouvoirs que le Codé civil suisse, à rencontre des législations formalistes, donne au juge pour lui permettre d'accorder sa sentence avec l'équité.

Ayant ainsi étudié la conception générale et théorique que le législateur s'est fait de la mission du juge, il en faudra rechercher dans l'ensemble du Code les applications pratiques : examen rapide et qui se limitera aux dispositions les plus nouvelles et les plus caractéristiques, mais qui fera ressortir l'intention du législateur de confier au juge un rôle de surveillance et Be redresseur des relations juridiques, d'arbitre de la paix sociale (Chap. III).

Ce rôle, les Tribunaux suisses sont-ils préiparés à le remplir ? Il serait vain d'étendre leur liberté d'action, s'ils n'étaient pas à même d'en user. Il convient' donc d'examiner dans quelle mesure le système adopté par le Code s'accorde avec la composition et le fonctionnement des organes judiciaires (Chap. IV).

Enfin, dans un dernier chapitre, sans entreprendre de retracer en détail l'évolution historique des pouvoirs du juge, nous essayerons, en le rapprochant des précédents les plus immédiats, et par une esquisse des tendances contemporaines, telles que les révèlent les législations récentes ou les principaux systèmes doctrinaux, de marquer la place qu'y tient le' Code civil suisse, les influences qu'il en a subies, la portée de ses innovations.