LE JUGE INTERPRÈTE DU DROIT

Jusqu'à ces dernières années, le législateur, en général, n'attachait-que peu d'intérêt à déterminer lui-mêuie les sources diverses du droit et leur valeur respective ; il lui paraissait inutile de préciser au juge où il devait rechercher, et par quelle méthode, la règle de droit dont l'application à clhaque espèce litigieuse constitue l'essentiel de sa mission contentieuse.

Ou bien le problème n'était abordé que par voie indirecte, et pour des raisons de circonstances : en abrogeant expressément le droit ancien, par suite le droit coutumier, dans toutes les matières régies par le Gode civil, l'article 7 de la Loi du 30 Ventôse An XII aboutissait, en pratique, à faire de la loi écrite l'unique source du droit, conséquence qui dépassait peut-être la pensée des rédacteurs du Code.

Ou bien le problème était délibérément écarté comme étranger à l'objet d'une codification : c'est parce que la reconnaissance légale du droit coutumier a paru contraire à sa nature même, que le Code civil allemand n'en a admis le maintien que par prétérition fl), et, en l'allégeant de toutes les dispositions relatives aux règles de l'interprétation, ses auteurs ont estimé qu'elles devaient être l'œuvre de la doctrine et non pas de la loi.

fl) Cf. Saleilles, Introduction à V 'étude du droit civil allemand, pp. 66 et s. et 88 et s.

Mais, précisément, le problème des sources du droit et celui des méthodes d'interprétation étaient passés, au moment où se préparait le Gode suisse, au premier plan des recherches et des controverses doctrinales, tant en France qu'en Allemagne : il n'est besoin que de rappeler ici le livre fondamental de M. Gény (1) et les études multiples des juristes d'outre-Rihin sur le droit coutumier, la libre recherche du juge et l'interprétation judiciaire (2) : ces discussions d'école ont trouvé un écho naturel dans le Gode civil suisse, qui a cherché à tirer de ce mouvement d'idées des conséquences pratiques (3).

D'autre part, ses rédacteurs ne pouvaient pas avoir, moins encore que ceux du Code Napoléon, l'illusion que leur œuvre fût complète et immuable ; à côté de la loi écrite, ils devaient faire place à d'autres sources du droit ; et, si le désir de relever l'autorité du juge les poussait à l'affranchir de la sujétion du texte de la loi, la composition même des Tribunaux suisses leur devait faire sentir l'utilité de lever pour eux les incertitudes qu'auraient pu provoquer les controverses des juristes, et de définir, au moins dans ses grandes lignes, leur mission d'interprètes du droit.

De là, l'Art, Ier du Gode civil :

A. — Applica- « La loi régit toutes les matières auxquelles se tion de la loi. rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.

A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.

Il s'insipire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence. »

L'Art. Ier a le champ d'application le plus étendu (4) : la rubri-

fl) Gény : Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif (lre éd 1899, 2e éd., revue et mise au courant, 1919 (Les références seront données sur la 2e éd.). Cf. aussi Saleilles, op. cit., et le Code civil et la méthode historique dans le Livre du Centenaire, I, p. 95 & s.

(2) Notamment : O. Bùlow, Gesetz-und Richteramt, 1885 — E. Ehrlich. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903 — R. Stammler, Die Lehre vom richtigen Recht, 1902 — E. Zitelmann, Lùcken im Recht, 1903 — M Rumpf : Gesetz und Richter, 1906 - Gnaùs Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenchaft, 1908 -, sans parler des commentateurs mêmes du Code, Windscheid, Crome, etc....

(3) Sur le droit pour le législateur de fixer lui-même les principes de l'interprétation juridique, Cf. Gény, op. cit., § 88", t. I. p. 222.

(4) Il est mutile de souligner qu'il ne s'adresse cependant qu'au juge

que marginale, quoique faisant partie intégrante du texte, est trop étroite, et définit mal son objet et sa portée. La rubrique du texte allemand : « Anwendung des Rechts », plus compréhensive, est aussi plus exacte : l'Art. Ier ne vise pas la loi seule, mais Je droit en général, et il condense les principes généraux de l'interprétation j uridique.

Il ne saurait s'agir, dans ce chapitre, de faire une analyse complète de l'Art. Ier et d'exposer comment le Code civil suisse a résolu le problème des sources du droit (1). Notre sujet se limite à rechercher dans quelle mesure le rôle du juge en est atteint et ses pouvoirs en sont étendus. Mais, parce que les différentes sources du droit n'ont pas pour lui la même autorité, et que les diverses méthodes auxquelles il recourt pour en trouver l'expression lui laissent plus ou moins d'initiative, il faut, en reprenant l'ordre même du Gode, examiner tour à tour : dans quelles limites le juge est lié par le texte de la loi, par la volonté du législateur — quelle autorité il doit reconnaître à la coutume, lorsqu'il en constate l'existence — quel pouvoir effectif il reçoit de la faculté qui lui est donnée de dire le droit, lorsqu'il ne le trouve pas formulé d'ans la loi écrite ou la coutume — quelles limites apporte à sa liberté la prescription de s'inspirer des théories doctrinales et des précédents jurisprudentiels.

civil ; car le droit pénal, par exemple, que domine le principe « nulla pœna sine lege » ne saurait admettre les méthodes d'interprétation que consacre l'Art. Ier, ni compter comme source de droit la libre recherche du juge.

Et, dans le droit civil, il ne régit que le droit fédéral : il n'appartenait pas, en effet, au législateur fédéral de déterminer l'autorité respective des sources du droit cantonal, et, après comme avant la promulgation du Code, le législateur cantonal pourrait, dans les matières maintenues à sa compétence par l'art. 5, prononcer, par exemple, l'exclusion formelle du droit coutumier.

(1) Ce sujet a été traité très complètement par le Doct. Max Gmur, professeur à l'Université de Berne, dans son livre : « Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesetzbuches, dont nous nous sommes, dans ce chapitre, largement servi. Adde un chapitre de l'épilogue ajouté par M. Gény dans la 2e éd. de son livre précité (Ch. III : Les pouvoirs du juge d'après le Code civil suisse du 10 décembre 1907, t. II, pp. 308- 329).