ES

choses qu'il considère comme secrètes ; s’il refuse, il ne peut y avoir levée du secret.

« Le médecin, dit VERWAEST, en se taisant sur les révélations faites au cours de la visite médicale, obéit moins à un devoir essentiel à sa profession, et que la loi lui impose comme tel, qu'il ne remplit une des clauses du contrat particulier intervenu entre son malade et lui. » 1

Nous nous rallions assez volontiers à cette théorie, qui nous semble équitable, en tous cas pratique : le confident nécessaire n'est pas obligé de donner son consentement à ce que le secret soit levé ; il écoutera la voix de sa conscience, discutera en lui-même les arguments pour et contre, et décidera dans le sens qui lui paraîtra le plus profitable aux intérêts de son client. Rien ne peut obliger le confident, dans cette théorie du contrat purement consensuel *, à divulguer le secret. S'il retuse, ce dernier subsiste.

3. Nous reconnaissons néanmoins que cette théorie n’est pas parfaite, elle ne nous satisfait pas entièrement, car le secret professionnel n’est pas seulement d'intérêt privé, comme nous l'avons dit au chapitre I « De la nécessité sociale du secret », il est également d'ordre public, général et social. On a discuté sur les mots «ordre public » : s'il s’agit d'ordre public absolu, devra-t-on dire que la règle de conduite du médecin sera : Le silence toujours et quand méme », règle préconisée autrefois par MUTEAU, l'un de ceux qui ont défendu le système du secret absolu ? Evidemment, d’après cette opinion qui veut qu’on ne parle en aucun cas, toute difficulté pratique est supprimée : partout, et en toutes circonstances, le médecin devra toujours se taire ; cela est facile à affirmer théoriquement mais cela répond-il aux exigences de la pratique ? La doctrine médicale, autrefois presque unanime à admettre la portée absolue du secret professionnel, a évolué par le

1 VERWAEST. Le secret professionnel, p. 21.

2 M. PERRAUD-CHARMANTIER. l'appelle « contrat innommé ».

=. ADS

fait des difficultés pratiques ; pourtant l'opinion absolue a été exprimée avec une autorité particulière par le professeur BROUARDEL : le secret devait être gardé alors même que la maladie n'aurait rien de secret ; ainsi le silence du médecin ne pourrait être interprété de façon défavorable.

4. À notre avis, il s'agit d’une obligation conditionnelle et relative. Mais alors, quel critère adopter pour savoir ce que le médecin peut dire et ce qu'il doit taire, à quel moment il doit parler et se taire, et à qui il peut transmettre la confidence ? Il est évident qu'aujourd'hui la doctrine du secret absolu a vécu ; elle ne pouvait subsister sans entraver l'exercice de la médecine ; les médecins violent tous les jours le secret médical. VERWAEST, en 1892, disait déjà en parlant du secret absolu : «le secret, ainsi compris, se plie mal aux difficultés de la pratique journalière. Il y a de la part des médecins en général une tendance marquée à s'exagérer les devoirs et les obligations qu'engendre l'art. 378 » 1.

Le secret, du reste, n'a plus rien d'absolu quand on considère tous les cas où la loi permet ou ordonne sa divulgation : maladies contagieuses, déclarations de naissance et de décès, aliénés, militaires, assurés à la caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, articles 13 et 16 du Code d'instruction pénale ? ; enfin il peut être révélé pour sauvegarder un intérêt supérieur, dit le texte de l'art. 285 du projet du nouveau Code pénal fédéral. Dans beaucoup de circonstances, lorsqu'il s’agit de maladies transmissibles (épidémiques) par exemple, «il est aussi facile, dit VERWAEST, d'invoquer l'utilité sociale pour conclure à la violation par le médecin du secret médical que de s'en faire une arme pour réclamer son observation rigoureuse » , Les certificats qu'on demande journellement

1 VERWAEST. Le secret professionnel, p. 19.

Voir les détails au chapitre VII.

$S VERWAEST, p.22.

De. pos

au médecin-traitant, et qu'il ne peut refuser, constituent du point de vue de la théorie du secret absolu une violation quotidienne. La jurisprudence elle-même est incertaine, jugeant parfois que le secret médical est d'ordre public absolu et d’autres fois qu'il est d'ordre public relatif 1. VERWAEST disait « qu'avant d’être une institution d'ordre publie, le secret constituait une sauvegarde pour le client, qui en a stipulé l'observation à son profit ».

Le médecin peut-il étre relevé du secret professionnel par son client ?

Parmi les conditions susceptibles de donner au secret son caractère relatif, il y a lieu d'étudier à part la levée du secret par le client. Nous avons vu jusqu'ici que pour un certain nombre d'auteurs, le secret est relatif parce que, dans bien des cas il peut et même doit être divulgué. Mais la majorité des auteurs a toujours considéré comme « secret relatif » le cas où l’on admettait que le déposant (malade) pût délier le confident (médecin) du secret.

En Allemagne, la loi reconnaît que le consentement du client suffit pour couvrir le médecin contre une plainte en divulgation de faits confidentiels ; le déposant peut toujours lever le secret, mais lui seul en a la faculté.

La doctrine contraire est presque unanime en France, eri ce sens que le médecin ne saurait être délié par le malade de l'obligation au secret. En effet, dans certains cas, le médecin estime de son devoir de ne le renseigner qu'incomplètement sur la nature de la maladie, son degré, son pronostic ; le malade, qui ignore son état réel, ne connaissant qu'une partie de la vérité, ne saurait comprendre la portée de la divulgation d’un secret dont l'étendue lui échappe souvent. Dans un cas pareil, de quoi le malade relève-t-il le médecin ? Uniquement de ce qu'il connaît.

1 Voir à ce sujet l’étude de M. PERRAUD-CHARMANTIER (Le secret professionnel).

GDS

« Si vous dites tout, a dit BROUARDEL, vous trahissez le malade, vous révélez un secret dont il ne pouvait vous relever, puisqu'il ne le connaissait pas ; si vous ne dites que ce qu'il sait, vous trahissez la justice » !. La jurisprudence est divisée sur cette question ; elle est plutôt en faveur de la levée du secret.

L'accord de deux consentements a fait l’obligation au secret, l'accord de ces deux mêmes consentements est nécessaire pour la défaire. Comme nous sommes partisan du secret relatif, nous estimons que le malade est maître de son secret: il a donc, selon nous, le droit de relever ou non le médecin d’une obligation que sa seule volonté lui a imposée. D'autre part, le médecin, délié du secret par son malade, n’est pas obligé de parler, il peut garder le silence. Si le médecin est relevé, il aura toute liberté pour parler, sans encourir les peines prévues à l’art. 378 du C. P. contre les confidents indiscrets, dans la limite où le secret n’est pas en même temps celui de tierces personnes.

N'oublions pas, il est nécessaire de le répéter, que le secret est établi dans l'intérêt du malade, et par contrecoup en une certaine mesure dans celui du médecin ; si l’un et l’autre renoncent à sa garantie, le secret n’a plus d'objet ; il disparaît. Le confident, autorisé ou même prié de parler, peut toutefois garder le silence, nous le répétons à dessein ; il peut refuser de livrer le secret s’il sait que cette divulgation sera contraire aux intérêts du client. Consultons la jurisprudence à ce sujet, nous trouvons un jugement de la Cour de Grenoble du 23 août 1828 relatif à l'affaire Rémusar : Une demande en séparation de corps avait été formée par la dame RÉMUSAT contre son mari. Entre autres griefs, la dame R. alléguait avoir été victime d'une maladie honteuse qui lui avait été communiquée par son mari. Au nombre des témoins étaitle Dr FOURNIER qui fut assigné par la dame R. à l'effet de déposer qu'il l'avait traitée dans sa maladie, et de rendre compte de

! BROUARDEL. Responsabilité médicale, p. 83.

nr fee

tout ce qu'il savait à cet égard. Le médecin se retrancha derrière l’art. 378 du C. P., refusa de déposer, fut condamné par le Tribunal et fit appel. La Cour de Grenoble jui donna raison «parce que les premiers juges ne pouvaient pas, pour enjoindre au Dr F. de déposer, s’étaver sur cette circonstance que c’est la dame R. elle-même qui invoque son témoignage» , et aussi parce que « le sieur R. aurait pu de diverses manières prendre part à la confidence faite par sa femme au médecin, et que sous ce rapport le secret de la dame R. aurait été celui du mari» 1. Ici donc, le Dr F., même prié de parler, a refusé de déposer et on lui a donné raison : en effet, le secret dont il était le dépositaire ne concernait pas la dame R. seulement mais également son mari, qui au Cas d’une révélation, aurait pu assigner en justice le médecin pour violation de l’art. 378. Mais, à supposer que le secret n’eût pas concerné une tierce personne, il est certain que le Dr F., autorisé par sa cliente, aurait pu déposer.

En autorisant le client à délier le médecin de son secret, on ne diminue en rien la confiance du public en la médecine, puisque le client reste maître de ne rien permettre et que, la permission donnée, le confident nécessaire reste maître de se taire.

On peut très bien appliquer aux médecins la décision du Conseil des avocats à la Cour d'appel de Paris du 8 mars 1887 : «L'avocat délié par son client du secret professionnel, peut déposer sur les faits qu'il a connus comme avocat ; mais il reste seul juge dans sa conscience du point de savoir s’il doit et dans quelle mesure il doit déposer » *. Le comte BaTaRD disait à la Chambre des Paris en 1832, lors de la discussion de la réforme du Code pénal : « On ne peut fixer au médecin une règle de conduite, c’est lui qui l’apprécie ».

Le professeur Nério Royas (médecin légiste à Buenos-

1 DALLoz. Rep. Vo Témoin, No 49, cité par Harrays. Le secret

professionnel, p. 35.

2 Harzavys. Le secret professionnel, p. 40.