Chapitre Phemieu

DU SECURT

g 1. — Analyse de la Notion de Secret.

\je mot secret a, en français, un sens assez, bien défini. Secret, secrète, adjectif, se dit V de ce qui est tenu caché ou, par analogie, de ce qui reste caché, et 2** de celui qui tient les choses cachées. Cet adjectif a donc à la fois un sens passif et un sens actif, fait qui constitue une anomalie curieuse. Le sens actil, aujourd'hui vieilli, de Tadjectif secret ne se retrouve pas dans le substantif secret. Par extension, secret, substantif, prend aussi le sens de discrétion, de silence sur une chose confiée, mais ce mot ne saurait signifier ce celui qui tient une chose cachée* ».

Les exemples que cite le dictionnaire de l'Académie Française sont très instructifs. Ils indiquent combien, dans le langage de chaque jour du moins, perce un doute légitime sur la manière dont les secrets sont gardés : « je vous garderai le secret le plus inviolable », ou

* V. Dictionnaire de LiUré, de rAcadémie Française, et de llatzfeld et Darraesleler.

bien «je vous dis cela... en grand secret, dans le dernier secret ». Un secret ne peut pas être plus ou moins inviolable : ou il est inviolé ou il n'existe point. On ne pourrait dire, si ce n'est par licence, d'un secret qu'il est violé, car la violation d'un secret, c'est sa suppression. Il faut qu'une porte soit ouverte ou fermée. Le langage nous révèle ici des hésitations qui se traduisent par des superlatifs tout à fait superflus : ce sont les hésitations de ceux qui, ne pouvant porter seuls le poids d'un secret, désirent le confier à autrui, mais se souviennent, si ce n'est de la fable de La Fontaine, les Femmes et le Secret, du moins delà vérité qu'énoncent ses premiers vers :

Kieii ne pèse tant qu'un secret :

Le porter loin est difficile aux dames ;

Et je sais même sur ce fait

Bon nombre d'hommes qui sont femmes*.

Si secret est souvent le synonyme de caché, il convient cependant de ne pas confondre l'une avec Tautre les notions essentielles que recouvrent ces mots. Secret signifie ce que l'on tient caché ou ce qui doit être tenu caché. Ainsi tout ce qui est caché n'est pas secret. Mais tout ce qui est secret est nécessairement caché. La notion de caché est plus large que celle de secret.

Il entre donc dans la notion de secret un élément de plus que dans celle de caché : la volonté de tenir caché. C'est cet élément de volonté qui est à la base même de la notion de secret. Il suit de là qu'aucun

* La Fontaine, Fables, Livre VIII, Vï.

tait n'est secret à moins qu'on ne veuille qu'il le soit, tandis qu'un fait peut rester caché sans que cela soit Teffet d'une volonté : il peut le rester par simple omission, par négligence. Un secret ne peut être établi par négligence.

De même que la notion de caché, celle de secret est toute relative. Nous sommes dix à connaître tel fait, et à vouloir qu'il soit tenu caché. Tous les dix nous participons donc au secret. Nous pourrions être cent, ou mille, et toujours garder ce fait secret à Tégard de ([uelqu'un d'autre. Le nombre de ceux qui participent au secret importe peu. La volonté de celui qui, connaissant seul un fait, entend le tenir caché, imprime à ce fait le caractère du secret. Mais on peut supposer qu'un autre individu, connaissant le même fait que moi, le tienne aussi caché. Pour cet individu comme pour moi, il y aura secret, mais avec cette particularité ([ue le contenu des deux secrets est le même : ils sont différenciés l'un de l'autre par la volonté de ceux qui en sont les maîtres. En réalité, ces deux secrets n'en forment qu'un seul, car si l'un de nous rompt le secret, le secret de l'autre sera rompu du même coup. Ainsi la volonté seule ne suffit pas pour constituer un secret : il faut que le fait ou la chose, objet du secret, soit susceptible d'être tenu caché et qu'il soit tenu caché en réalité. Si l'un de nous rompt le secret, l'autre sera incapable de le maintenir puisque le fait ou la chose objet du secret parvient à la connaissance de tierces personnes.

I/n secret peut en outre être constitué conjointement par plusieurs individus. S'il y en a plusieurs, tous doi-

— lovent être également maîtres du secret; un seul peut-il en disposer sans Tassentiment des autres constituants? Nous aurons dans quelques instants Torcasion de chercher à élucider ces différents points

Aucun autre problème ne se poserait si je restais seul maître de mon secret. Je puis m'en décharger de deux manières : ou bien en le révélant sans restriction, ou bien en le confiant à une ou à plusieurs autres personnes. Dans le premier cas, la situation est si nette qu'il est inutile d'insister ; mon secret, dont j'étais à la fois le constituant et le dépositaire, a cessé d'exister. Dans le second cas la participation d'autres personnes au secret, à un titre différent du mien, crée une situation nouvelle.

Confier un secret à quelqu'un signifie donner à cette personne communication du fait formant le contenu du secret, en lui imposant l'obligation de.ne pas le révéler. On appelle confidence la communication d'un secret et confident celui à qui cette communication est faite. Au lieu de confident on dit aussi dépositaire : celui qui confie est alors appelé déposant.

Un élément essentiel distinguo donc la confidence de la simple communication d'un fait. Cet élément est l'obligation imposée au confident de ne pas révéler le fait qui lui est communiqué. Le déposant et le dépositaire du secret ne participent pas au secret à titre égal puisqu'il ne saurait en effet appartenir au dépositaire de disposer à son gré du secret, d'en faire la confidence à un tiers. Il serait donc inexact de dire du dépositaire ({u'il est maître du secret : il y participe seulement. Le dépositaire ne devient maître du secret que par la dé-

Googk

claration expresse du déposant. La présomption est qu'il ne Test pas.

Parmi les motifs qui ont déterminé le déposant à faire son confident de telle personne plutôt que de telle autre, il y en a un que Ton retrouve dans chaque cas de confidence : la confiance que le déposant a eue en la discrétion du dépositaire.

Nous avons parlé du a contenu » du secret. C'est sans doute une locution métaphorique, par conséquent peu précise, peut-être est-elle de plus impropre? du moins elle est commode. On peut en effet aisément comparer le secret à un vase, hermétiquement clos, dont le contenu, ou la matière, peut varier à Tinfini comme sont variés et divers les faits que Ton peut désirer soustraire à la curiosité d'autrui. Mais il convient de remarquer que le mot secret désigne aussi bien le secret que le contenu du secret.

Tout fait n'est pas susceptible de former la matière d'un secret. Il y en a une foule que les circonstances dans lesquelles ils se sont produits ne permettent pas d'emprisonner dans les murailles étroites du secret, pour ne pas parler de tous ceux auxquels la loi ou les usages impriment un caractère nécessairement public. Il est inutile de citer des exemples, tant cela est évi- <lent. Quelle que soit l'extension que l'on puisse donner au sens du mot fait, ce terme ne comprend pas les choses. Un fait est un événement ou un état de choses, mais ce n'est pas une chose. Les choses sont-elles aussi susceptibles de former la matière d'un secret, qu'il s'agisse de choses matérielles, comme un trésor, ou de choses intellectuelles, comme une idée ou un

procédé? Sans aucun doute, un secret peut se rapporter à une chose matérielle ou intellectuelle, mais à proprement parler, ce n'est pas cette chose elle-même qui forme le contenu du secret. C'est à son existence, ou à ses conditions d'existence que le secret s'appliquera. Kn conséquence il est légitime de penser que la matière du secret est toujours un fait.

Un secret est donc un fait susceptible d'être tenu caché, que Ton entend tenir caché et qui Test effectivement.

g II. — Nature juridique du secret.

Si maintenant nous examinons, en réservant le domaine du droit pénal, quelle place les systèmes juridiques ont faite dans leurs catégories, soit à la constitution des secrets, soit à leur confidence, nous n'en trouverons aucune qui leur soit propre. La science juridique n'a jamais formulé de règles spéciales relatives aux rapports juridiques auxquels peuvent donner lieu la constitution et la confidence d'un secret. Il n'y a là rien de très étonnant, et nous ne tarderons pas à en discerner la raison. En outre si les secrets ont, dans tous les temps et dans tous les pays, joué un rôle considérable dans la vie politique et dans la vie sociale, ils n'ont vraisemblablement exercé qu'une influence restreinte sur la vie économique dont les nécessités sont pour ainsi dire les motifs des institutions juridiques de droit privé. Puis, il faut bien le dire, si dans la vie de tous les jours il est fait un usage fréquent, même excessif des confidences, cette fréquence et cet excès eux-

mêmes diminuent l'importance qui pourrait être attachée à ces confidences. 11 y a peu de gens en somme qui songent à exiger impérieusement le silence des dépositaires de leurs secrets et à leur réclamer en cas de rupture des dommages-intérêts. La raison principale en est que le contenu de leurs secrets est insignifiant. Tant de choses sont confiées sous le sceau du secret qui ne valent pas même la peine d'être dites. Il faut se rappeler encore que dans un très grand nombre de cas le déposant du secret est vraiment Tobligé du dépositaire. C'est très souvent par amabilité, par affection, par dévouement même, que Ton accepte d'être confident, pour rendre à une personne un service qu'elle vient elle-même solliciter de vous. Et le devoir de discrétion imposé au confident est ainsi, très souvent, transformé en la sollicitation de sa discrétion.

Mais, quel que soit l'abus que l'on ait pu faire, que Ton fasse encore des confidences, nous sommes néanmoins en présence de faits qui peuvent former Tobjet de rapports juridiques dont il n'est pas sans intérêt, pour la suite de notre travail, de discuter brièvement la nature et les conséquences.

A. — Constitution des secrets.

Quelle est la nature des droits que les constituants d'un secret ont sur ce secret ? Examinons en premier lieu le cas où un seul individu constitue le secret.

a) Le secret est constitué par un seul individu.

Nous avons distingué dans le paragraphe premier entre la matière du secret et le secret lui-même, lequel

enveloppe cette matière et la soustrait aux regards indiscrets. Or le problème est celui-ci : le constituant du secret n'a-t-il un droit de secret que parce qu'il a un droit sur la matière du secret? C'est-à-dire, le droit de secret est-il un droit secondaire, accessoire pour ainsi dire, dépendant d'un autre droit qui en serait la condition ? Et si non, existe-t-il ou n'existe-t-il pas de droit de secret?

Cherchons à élucider ces diflerents points en discutant quelques espèces.

La matière du secret peut être :

l"* un fait étranger au constituant, par exemple, il concerne une personne aujourd'hui décédée: A sait, pour l'avoir déduit de constatations que seul il a pu faire, que cette personne n'est pas morte accidentellement mais qu'elle s'est suicidée.

2*^ Ce peut être au contraire un fait personnel au constituant, par exemple, ce dernier a contracté une maladie vénérienne.

S"" Ce peut être encore une création de son esprit : A a découvert un nouveau produit chimique ou un nouvel appareil générateur d'électricité.

Dans les deux premiers cas, le constituant ne saurait avoir un droit immédiat sur les faits eux-mêmes, bien que le second lui soit strictement personnel, puisque les faits ne sont pas susceptibles comme les choses d'être les objets de droits réels. Il n'en est pas de même dans le troisième cas. Ici interviennent les principes régissant la propriété immatérielle. Un nouveau produit chimique, un nouvel appareil générateur d'électricité, etc., sont susceptibles d'être les objets de droits

immédiats que la science juridique contemporaine, ainsi que les législations des pays civilisés reconnaissent à Tauteur de la découverte en assimilant pour ainsi dire un procédé ou une œuvre de Tesprit déterminée, précise, à une chose. Mais, dire que le droit de secret existe seulement quand celui qui établit le secret a un droit immédiat sur la chose à Texistence de laquelle se rapporte le secret, que ce droit ne peut être reconnu que dans ce cas-là, ce serait nier le droit de secret. Car la plupart des secrets ne se rapportent pas à des choses matérielles ou intellectuelles. Si ce droit existe, il doit donc être basé sur un tout autre principe.

La personne qui établit un secret crée le monopole de la connaissance d'un fait. Quand elle conserve ce monopole, il y a secret. Si Ton fait abstraction de la question de savoir quand le monopole sera protégé et quand il ne le sera pas, il importe peu que cette personne ait un intérêt quelconque à Texistence ou au maintien de ce monopole : c'est un privilège qu'elle s'arroge, mais, encore une fois, un privilège dénué de toute protection juridique. Or, la question à résoudre est précisément celle de savoir quand un secret est protégé et quand il ne l'est pas.

Puisqu'il est impossible d'édifier cette protection sur la base d'un droit réel, il vient tout naturellement à l'esprit d'avoir recours au principe général consacré par l'article 1382 du Code Civil français et l'article 50 du Code fédéral des obligations. Rien ne s'oppose à ce que ces articles reçoivent ici leur application. Ainsi le droit de secret n'apparaît pas comme un droit sui gène-

\ ris^ il forme un rameau de ce droit primordial que l'on

I pourrait appeler le droit à Tintégrité morale et maté-

j rielle. Il faut, en conséquence, pour que le constituant

i du secret puisse obtenir réparation, que la violation du

l secret apparaisse comme un acte illicite et causant un

j dommage. Il faut ainsi que le constituant du secret ait

j un intérêt juridiquement appréciable au maintien de

! son monopole.

Reprenant les exemples que nous avons proposés, recherchons dans quels cas le constituant peut justifier ' (Fun intérêt à l'observation du secret.

i l"" Dans le premier cas, les intérêts moraux ou niaté-

'^ riels de A ne sont pas en cause. Supposons que B, en

le suggestionnant, ou par tel autre procédé, lui fasse livrer son secret. A serait-il légitimé à intenter une acî tion délictuelle en dommages-intérêts contre B ? Peut-

être si cette action se base sur le caractère illicite du procédé employé pour surprendre le secret. Nous ne trancherons pas ce point, mais certainement non, si cette action se base sur la surprise du secret. En effet, A n'a aucun intérêt au secret qu'il a constitué, il serait donc incapable de justifier d'un préjudice quelconque c[ui lui aurait été causé.

2** B, en s'introduisant sans autorisation dans la chambre de A, constate la présence de drogues qui ne laissent aucun doute sur la nature de la maladie contractée par A. Laissant de côté la question de violation de domicile, qui constitue un acte illicite au premier chef, A a-t-il le droit de réclamer à B des dommagesintérêts pour la surprise de son secret? Théoriquement, il est peut-être possible de répondre affirmativement.

en faisant intervenir ici la notion du tort moral. Mais pratiquement la justification et Tévaluation de ce préjudice seraient très difficiles. La situation change complètement si B, au lieu de ne faire part à personne du fait dont il a surpris le secret, le divulgue à des tiers. Nous sommes ici à la limite d'un autre domaine, celui de la difi'amation, dont, dans un paragraphe subséquent, nous mentionnerons les rapports avec le secret.

3" A a fait une découverte : il la garde secrète. B en surprend le secret. Il y a là incontestablement un acte illicite auquel les principes de la concurrence déloyale sont applicables. Le préjudice dans ce cas pourra aisément exister même si B observe le silence et n'utilise pas le procédé qu'il a surpris. Car ce qu'a détruit l'acte illicite de B, c'est le monopole de A sur cette découverte. Ce monopole n'était pas de droit, il est vrai. Ce n'était qu'un monopole de fait. Mais ce privilège comportait des avantages considérables dont le plus important était la faculté de transformer ce monopole de fait en un monopole de droit, en accomplissant les formalités légales nécessaires. Or, désormais, A n'a ni monopole de fait ni monopole de droit. Il ne peut rentrer en possession du premier qui est détruit, et, pour obtenir le second, il devra s'adresser aux tribunaux qui exigeront de lui des justifications peut-être très difficiles à produire.

b)Le secret est constitué par plusieurs individus.

Les principes que nous venons d'exposer s'appliquent également aux cas dans lesquels il y a plusieurs constituants du secret. Qu'il y en ait en effet plusieurs

au lieu d'un seul, cela ne saurait modifier en quoi que ce soit le droit des tiers.

L'intérêt de ce qui nous occupe maintenant est tout entier dans les rapports des constituants entre eux. Reprenons les exemples que nous avons proposés plus haut.

1"* A n'a pas été seul à comprendre que ce n'était pas un accident. C était avec lui : c'est ensemble que tous les deux sont parvenus à la conclusion qu'il s'agissait d'un suicide. A et G peuvent se séparer sans avoir exprimé d'opinion quant au secret à garder. Chacun alors observera l'attitude qui lui paraîtra convenable» L'un n'a pas de compte à rendre à l'autre. Si, avant de se séparer, A et C conviennent de garder leur opinion secrète, ils contracteront ainsi l'un envers l'autre une obligation, mais une obligation strictement morale, car le fait formant l'objet de cette obligation, c'est-à-dire la non-divulgation, n'a aucune utilité pour Tun ou l'autre des stipulants. Ces derniers n'y ont aucun intérêt.

2** Il nous paraît dilïicile de concevoir une espèce de cette nature-là dans laquelle C serait constituant du secret au même titre que A. Il ne pourrait y avoir, semble-t-il, que communication volontaire ou involontaire du fait par A à C, ou acte illicite de ce dernier.

3^ Ce n'est plus A seul l'auteur de la découverte, mais ce sont A, B et C, qui, par leurs efforts communs, ont obtenu ce résultat. Ici, A, B, C, ont intérêt à la non-divulgation : celle-ci pourrait faire l'objet d'une convention entre eux dont l'inexécution exposerait la partie en faute au paiement de dommages-intérêts.

(]ette convention sera vraisemblablement partie intégrante d'une convention plus large relative à la découverte et à l'utilisation du procédé. Mais indépendamment de cette convention possible, probable même, A, B, C, sont-ils protégés contre la divulgation du procédé par Fun d'entre eux, et, si oui, comment? 1/exposé des faits de cette espèce est trop sommaire pour qu'il soit possible d'en conclure que tacitement est intervenu un contrat entre A, B, C, ayant pour objet l'invention du procédé en question et son utilisation en commun. Si un tel contrat a été conclu, que l'on puisse ou non le considérer comme un contrat de société, la divulgation du secret en serait une violation. Kn effet le secret de l'invention, c'est-à-dire le monopole de la connaissance du procédé découvert, est la condition sine qiia non de son utilisation au profit exclusif de A, B, C. A, pas plus que B ou que C, ne peut évidemment en disposer sans le consentement de ses co-intéressés^ S'il passait outre, il serait passible de dommages-intérêts. Il est d'autre part possible qu'aucune convention ne soit intervenue entre A, B, C. Ceux-ci sont-ils alors des tiers les uns vis-à-vis des autres? Il est diflicile de le penser. On pourrait admettre, nous semble-t-il, que l'on est ici en présence d'un quasi-contrat : A, B, C, sont en quelque sorte co-propriétaires indivis du procédé découvert par eux.

* Ij'arlicle 532 du C. O. pose le principe que « les décisions de la société ne peuvent être prises que du consentement de tous les associés ». Si Ion admet que le contrat conclu tacitement ou expressément, est un contrat innomé, il esl éiçaleraent certain que l'unanimité des contractants est nécessaire, sauf stipulation contraire, pour le modifier d'une manière quelconque.

L'inobservation du secret est la destruction de cette propriété immatérielle. De même qu'un co-propriétaire indivis d'une maison n'a pas le droit de la détruire sans le consentement des autres co-propriétaires, de même, A, B ou C n'a pas le droit de disposer du procédé commun en le divulguant sans le consentement de ses cointéressés. S'il passait outre, il serait passible de dommages-intérêts.

Quelle que soit la construction juridique que Ton adopte, le droit de secret de l'un des constituants visà-vis des autres apparaît comme celui du créancier d'une obligation de ne pas faire dont les autres constituants sont les débiteurs.

B. — Confidence des Secrets.

Nous venons d'étudier les rapports entre un ou plusieurs constituants d'un secret et les tiers, ainsi que ceux existant entre les différents constituants d'un même secret. Nous avons ainsi réservé les cas de confidence de secret. Ces cas sont de beaucoup les plus nombreux : ils comprennent notamment tous ceux auxquels les principes du secret professionnel sont applicables. .

La confidence d'un secret suppose, ainsi que nous l'avons vu dans le paragraphe premier, qu'un individu,

A, détenteur d'un secret, le révèle à un autre individu,

B, en lui imposant le secret. A est le constituant du secret, c'est lui qui en dispose, puisque seul il en connaît le contenu. 11 est le maître du secret. Il confie ce secret à B qui devient son confident, c'est-à-dire le déposi-

taire du secret, B ne se trouve pas détenir ce secret au même titre que A. Ce dernier n'a pas purement et simplement révélé le secret à B : s'il avait agi ainsi, il n'y aurait pas de confidence. La révélation a été faite à la condition que B à son tour garde le secret. La notion de confidence, que Ton retrouve identique en tous temps et en tous lieux, implique que B, le confident, ne peut disposer du secret, c'est-à-dire le révéler à une tierce personne, sans l'assentiment de A, le déposant. Le confident dépend donc du déposant.

Indiscutablement il intervient, expressément ou tacitement, un contrat entre A et B. Ce dernier, en acceptant d'être dépositaire du secret contracte vis-à-vis de A une obligation, celle de ne pas révéler le contenu du secret sans le consentement de A. Cette obligation dont A est le créancier se classe tout naturellement parmi les obligations de ne pas faire : c'est le silence en effet qui est demandé à B, c'est-à-dire une abstention, un non facere.

Quand une contravention à cette obligation contractée par le confident sera-t-elle susceptible d'exposer celui-ci au paiement de dommages-intérêts? Les principes généraux du droit relatifs, à l'inexécution des obligations sont ici applicables. Ce sera donc lorsque le confident aura commis un dol ou une faute ayant entraîné la divulgation du secret. La loi dit : a celui qui contrevient à une obligation de ne pas faire, doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention^ ». Mais il est évident, ce principe est à la base

* Art. 112 du C. O., ft 1145 du C. C. ir.

même du système des obligations, que le créancier de l'obligation doit avoir intérêt à son exécution pour qu'il puisse, en cas d'inexécution, réclamer des dommages-intérêts. H est non moins évident, une fois admis dans tel cas particulier que le déposant a intérêt à l'observation du secret par le confident, qu'il reste à apprécier le dommage que cause au premier la révélation indue par le second. S'il n'y a pas dommage, il est clair que le confident ne sera pas tenu à des dommages-intérêts, à moins qu'il n'y ait une clause pénale. Nous sommes ici tout à fait dans le domaine du droit commun ^

Nous venons de parler du contrat de confidence en le présentant comme un contrat unilatéral. M. le I)'' Giesker, dans son importante étude a Das Kecht des Privaten an der eigenen Geheimsphare », dit que ce contrat de confidence unilatéral sera, en général, nul, parce qu'il limite trop la liberté individuelle du débiteur^. D'après cet auteur, le contrat de confidence synallagmatique est seul valable. Cette opinion paraît très discutable: du moment qu'une obligation est librement consentie par le débiteur, il est difficile de comprendre qu'elle puisse n'être pas valable parce que le créancier n'a pas à fournir de contre-partie. Sans doute, la plu-

' Nous avons dit plus haut, dans 1(> cas de plusieurs constituants d'un même secret, que le droit de chacun des constituants vis-à-vis des autres apparaît comme celui du créancier d'une obligation de ne pas faire dont les autres constituants sont les débiteurs. On peut remarquer aussi que cette situation implique que chacun des constituants est à la fois déposant et dépositaire du secret : il a les droits du premier et les obligations du second.

* Giesker, op. cit., p. 140.

part du temps le contrat de confidence sera synallagmatique ou, s'il est unilatéral, sera, en quelque sorte, Taccessoire ou le complément d'un contrat synallagmatique.