C. — De la Surprise et de la Révélation des Secrets

A plusieurs reprises, dans les pages qui précèdent, nous avons employé les expressions de divulgation ou révélation, et de surprise de secrets. 11 convient de préciser la signification de ces différents termes.

a. — De la surprise de secret.

. Tout secret est susceptible d'être surj)ris : c'est-àdire que l'on peut s'emparer aussi bien d'un secret nonconfié que d'un secret confié. La surprise comporte un acte d'appréhension intellectuelle eff'ectué à la suite d'une intrusion dans la sphère d'intérêts privés et contre la volonté de celui au préjudice de qui elle a lieu. Son eff'et est le même, qu'il s'agisse d'une intrusion commise xontre la volonté du constituant primitif ou d'une intrusion commise contre celle du confident. La surprise de secret exige le dol. Il n'est guère possible de la concevoir commise par négligence. Mais la surprise de secret n'est pas encore une .révélation ou une divulgation de secret.

b. — De la révélation de secret.

Celui qui a surpris un secret peut le garder pour luimême: il se trouve alors, illicitement, sur le même pied

qu'un participant à ce secret, que celui-ci soit un des constituants de ce secret ou un confident. S'il entend maintenir le secret qu'il a surpris, ce dernier subsiste. Mais s'il en fait part à d'autres personnes, cette communication est une révélation ou une divulgation. La communication à des tiers que fait un constituant, quand il y en a plusieurs, ou un confident, est également une révélation ou une divulgation. Elle peut être alors licite bu illicite, tandis que, en cas de surprise de secret suivie de révélation, cette dernière est toujours illicite.

^ III. — Concours de Délits avec la Surprise et la fîéifélation de Secret,

A. — Concours de délits avec la surprise de secret.

En discutant, au paragraphe précédent, les trois exemples indiqués à propos de la constitution de secret, nous avons considéré isolément le phénomène juridique de la surprise de. secret, et nous avons recherché dans quels cas le constituant pourrait justifier d'un dommage causé par la surprise de son secret. Dans deux de nos exemples, le premier et le second, nous avons constaté d'une part que la surprise du secret, comme telle, n'avait causé dans le premier aucun dommage, et dans le second un dommage à peine appréciable ; que, d'autre part, l'acte cause de la surprise de secret était en même temps cause d'un autre délit. Dans le troisième exemple, nous avons constaté un

dommage résultant de la destruction d'un monopole indiscutablement légitime ; nous n'avons pas précisé le mode de surprise du secret.

La question qui se pose est celle-ci : la surprise de secret peut-elle avoir lieu sans qu'il y ait concours idéal entre elle et un autre délit ? C'est-à-dire, est-il possible qu'il y ait surprise de secret sans qu'il y ait en même temps et par là même un autre délit tel que violation de domicile, ou vol, par exemple ?

Pour répondre à cette question nous devons avoir présent à l'esprit le sens que nous avons donné au terme de surprise. Nous venons de dire que nous prenions ce mot dans le sens de surprise volontaire, et non pas dans celui de surprise occasionnelle. Si le mot « conquête » n'était pas prétentieux dans cette acception-là, nous l'aurions volontiers employé à la place de (( surprise ». La surprise de secret occasionnelle, involontaire, n'est pas un acte illicite. Et précisément parce qu'elle n'en est pas un, elle ne nous intéresse pas.

L'acte de surprise de secret est un acte intellectuel. Constituer un secret, c'est en effet soustraire un fait ou une chose à la connaissance des tiers, et il n'y a plus secret quand un tiers s'est procuré cette connaissance. Cette soustraction du fait ou de la chose à la connaissance des tiers doit être effective, sinon il n'y a pas secret. Quand peut-elle être jugée effective.^ Lorsqu'il est impossible aux tiers d'avoir fortuitement connaissance du fait ou de percevoir la chose. Mais cette condition, seule, serait insuffisante. Il faut encore que le constituant du secret soit à même d'opérer cette soustraction grâce à ses propres ressources et à l'emploi de

ses propres moyens pour ne pas cesser d'avoir la possibilité de la coatrôler et de la maintenir.

Il y a donc un obstacle dès qu'il y a secret. Et cet obstacle ne peut être écarté que par une activité corporelle laquelle est distincte de Tacte purement intellectuel de la perception et lui est antérieure.

La question que nous avons posée est en conséquence équivalente à celle-ci: Fobstacle qui s'oppose à la perception de l'objet du secret peut-il être écarté autrement que par un acte délictueux? Dans les conditions delà vie actuelle, il paraît très diilicile de répondre catégoriquement, affirmativement ou négativement, à cette interrogation. Cependant la plupart des cas qu'offrent à notre observation les rapports sociaux des pays de notre civilisation impliquent que la surprise de secret se double d'un autre délit, vol, violation de domicile, suppression de lettres, etc. Aussi la surprise de secret paraît-elle être presque toujours un acte parasite, si l'on nous permet cette expression. Elle a besoin la plupart du temps pour exister de s'appuyer sur un autre délit qui est, en quelque sorte, la condition même de son existence. Mais cet autre délit peut n'avoir que d'insignifiantes conséquences alors que celles de la surprise de secret, dont il a été la condition, peuvent être la source de préjudices considérables.

H. — Concours de délits avec la révélation de secret.

Nous avons précisé déjà les caractères qui distinguent la révélation de secret de la surprise de secret. Nous avons dit que la surprise suppose que le secret

n'est pas encore connu de celui qui le surprend, tandis que la révélation exige, par définition, que le secret soit connu de celui qui le révèle. La situation du « surprenant » est donc toute différente de celle du « révélateur». Nous avons cependant fait remarquer que le surprenant, après la surprise, se trouve être dans une situation analogue à celle du révélateur, avant la révélation. Mais juridiquement la situation n'est pas identique. En effet, le constituant d'un secret, s'il y a plusieurs constituants, et le confident, sont liés par des obligations contractuelles, le premier aux autres constituants et le second auxconstituants. En sorte que, en ce qui les concerne, il ne saurait être question, en cas de révélation indue, d'un délit, ^ civil évidemment, mais seulement de Tinexécution d'une obligation. Cette distinction disparaît naturellement si Ton admet la nature délictuelle de toute source de responsabilité, comme tend aie faire la doctrine juridique moderne.

La révélation de secret diffère en outre de la surprise de secret parce qu'elle ne suppose pas, comme celle-ci, la commission dun autre acte illicite. Elle peut être effectuée sans qu'une activité préliminaire ait eu lieu.

Par contre, elle peut être considérée comme acte illicite, sous plusieurs points de vue. Le cas Je plus intéressant est celui que présente le concours de la révélation illicite et de la diffamation. Une révélation de secret n'implique pas nécessairement une diffamation, et inversement une diffamation n'implique pas nécessairement une révélation de secret. Mais ces deux infractions sont de nature très semblable : il y a entre elles, en quelque sorte une parenté. Et ceci s'explique

parce que le contenu du secret est, très fréquemment, un « fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne » à laquelle il est imputé, pour nous servir des termes mêmes de l'article 29 de la loi française du 29 juillet 1881. Mais il n'y a pas entre elles autre chose que cette parenté : il est toujours possible de les discerner, soit Tune soit Tautre, bien que leur commission puisse être effectuée par un seul et même acte.

^ IV. — De la Prés(nnptioa de secret.

Il résulte de l'analyse à laquelle est consacré ce chapitre que le centre de la notion de secret est dans Félément de volonté, condition sine qiia non de son existence. C'est-à-dire que nous n'admettons pas qu'un secret puisse être constitué et maintenu sans Tintervention d'une volonté. Il est d'autre part aisé de comprendre que cette volonté n'est pas toujours manifestée et que son existence, dans chaque cas particulier, peut être mise en doute, sans qu'il soit possible de la prouver d'une manière objective. De là doivent nécessairement découler, dans la pratique, d'insurmontables difficultés, car, évidemment, en cas de litige, c'est à celui qui prétend être au bénéfice d'un secret, à démontrer que ce secret est une réalité, au cas où l'adversaire contesterait son existence. Or, dans tous les cas de secrets constitués par un seul individu, la preuve testimoniale est éliminée, et quant à la preuve par titres

elle paraît ne pas Têtre moins puisque les titres ne pourraient guère émaner d'une personne autre que le constituant du secret. Dans les cas de secrets constitués par plusieurs, les constituants autres que celui engagé dans le litige peuvent apporter Tappui de leurs témoignages. Et Ton conçoit aisément des titres de preuve émanant d'eux. Quant aux cas de confidence, la preuve est moins malaisée, puisque, le litige fùt-il entre le déposant et le dépositaire du secret, le premier pourrait déférer au second le serment litis-décisoire que la loi prévoit. Et plus il y a de constituants ou de confidents, plus s'accroît la possibilité de la preuve.

Les cas de secrets constitués par un seul individu sont, dans la vie de tous les jours, de beaucoup les plus fréquents. Les moindres faits, les moi^ndres choses peuvent être et sont considérés par chacun comme des secrets qu'il conserve pour lui seul. Et c'est à ces caslà — dont l'importance, souvent très minime, ne doit pas être exagérée — qu'il est presque impossible d'accorder une protection juridique. On pourrait se demander si, pour assurer cette protection, il ne conviendrait pas d'instituer en faveur de certaines catégories de faits une présomption de secret. Tous les faits de la vie privée, pourrait-on dire, sont présumés être secrets, toutes les incursions dans ce domaine seraient des actes illicites, qu'elles consistent en paroles ou en actes. M. Giesker, dans la remarquable étude que nous avons déjà citée, paraît être partisan d'une semblable présomption, bien qu'il ne le déclare pas expressément. La a Geheimsphare » de chaque individu, c'est-à-dire

Tenseinble des faits que cet individu a disposés de telle manière qu'ils soient soustraits à la connaissance des tiers, est intangible selon cet auteur, et le droit reconnaît cette intangibilité. Il part de cette notion très générale, très vague, pour examiner dans quels cas la loi autorise des incursions dans cette sphère. Mais, quelque précise que soit son analyse toute négative, M. Giesker ne conclut pas en proposant une disposition pénale réprimant les incursions dans la sphère qu'il délimite. Il en demande la répression à Taide seulement des principes généraux du droit civil. Dès lors, la présomption que M. Giesker paraît instituer semble dénuée de toute utilité. Car existerait-elle même que les conditions imposées par le droit civil pour qu'il y ait acte illicite doivent être réunies. Or, la condition essentielle de l'acte illicite est qu'il y ait dommage, matériel ou moral, causé par cet acte. Au reste, dans la plupart des cas, peut-il être question d'un dommage causé par des incursions dans la vie privée? On pourra les juger désagréables, mais dommageables? En outre, puisque la constatation d'un dommage est nécessaire, quel pourrait être l'avantage spécial de cette présomption de secret? Au civil, elle ne peut permettre d'éliminer la notion de tort. Elle ne pourrait permettre de l'écarter qu'insérée elle-même dans la loi pénale. Et vraiment nul ne songe à instituer une disposition répressive, protectrice des secrets constitués par un seul individu et que celui-ci n'a confiés à personne!

Une semblable présomption de secret est-elle plus admissible lorsqu'il s'agit de secrets confiés, de confidences ? Bien que la discussion du principe du secret

professionnel soit réservée aux chapitres suivants, il convient de mentionner ici que la plupart des systèmes législatifs Tont adopté. Or, Tune des caractéristiques de ce principe est d'établir une présomption de secret. Mais une remarque s'impose : le principe du secret professionnel instituant une présomption de secret est généralement inséré dans les lois pénales. Instituée par la loi pénale elle doit être nécessairement prise en considération en matière civile. En sorte qu'elle supprime au civil l'obligation de faire la preuve du secret et de l'obligation de discrétion. Il suffît que l'autorité judiciaire constate que les conditions constitutives de la présomption elle-même sont réunies, pour qu'elle reconnaisse qu'il y a secret et obligation de discrétion. Mais, tandis que la répression pénale peut avoir lieu même si aucun dommage n'est engendré par la révélation illicite du secret confié, il n'y aura lieu à réparation civile que s'il y a réellement dommage. Sans doute on pourrait insérer soit dans les lois civiles soit dans les lois pénales des présomptions relatives à des secrets autres que le secret professionnel. Mais cela serait-il légitime? 11 est toujours désirable de ne pas faire d'exceptions aux règles générales, et, si cela est impossible, du moins faut-il n'en instituer qu'avec la plus grande circonspection. Seules des raisons péremptoires, seuls des motifs basés sur la nécessité doivent dicter les exceptions aux règles de droit commun relatives à la preuve des contrats. Car c'est bien de cette question-là qu'il s'agit maintenant : il n'y a confidence que s'il y a contrat de confidence, et pour que ce contrat puisse ressortir ses effets, il est nécessaire que son existence