Chapitre II r LA NOTION DE SECRET PROFESSIONNEL

g I. ' — Utilité du secret professionnel^.

Il ne peut être question de secret professionnel que lorsqu'il s'agit de confidences.

L'expression secret profeîssionnel est, par elle-même, route une définition. Elle indique qu'il y a des secrets qui sont créés par I exercice même des professions de ceux auxquels ils sont imposés. C'est-à-dire que la cause de l'obligation du secret professionnel réside dans le fait qu'un individu d'une profession déterminée est mis en contact avec d'autres individus, dans l'exercice de cette profession. Il ne s'agit plus d'un contrat de confidence que débattent deux^ou plusieurs personnes, mais d'une obligation de secret que la loi impose

* La notion df socrel professionnel est 1res ancienne. Mais la jurisprudence de Tancien régime l'utilisail surtout comme motif de dispense de lémoifçuer en justice. Nous aurons, au début de la seconde partie, l'occasion d'indiquer cette jurisprudence. Il suffit ici de rappeler qu'une interdiction légale de révéler les secrets dont certaines personnes sont dépositaires par état on par profession, a été pour la première fois, sauf erreur, formulée par le code pénal français de 1810.

aux membres de certaines professions à raison de l'exercice de celles-ci.

On donne le nom de confidents nécessaires aux personnes astreintes aux obligations du secret professionnel.

Est-il utile qu'il y ait des confidents nécessaires? Telle est la première question que nous avons à examiner.

Celui à qui cette question est posée songe immédiatement aux médecins, aux prêtres ou ecclésiastiques des différentes religions ou confessions religieuses, aux avocats, c'est-à-dire aux professions dont Texercice donne lieu aux conflits de devoirs sensibles à tous et que les dispositions légales sur le secret professionnel ont cherché à éviter, sans y parvenir toujours. Mais il ne pense guère à toutes 'les autres professions dans l'exercice desquelles les mêmes problèmes se représentent. Et c'est ainsi toujours à cause des médecins, des avocats et des prêtres ou pasteurs, que se poursuit la bataille pour et contre l'institution du secret professionnel. A vrai dire, cela est juste. Le médecin, Tavocat,. le prêtre, sont au centre même des inquiétudes humaines : le premier au centre des inquiétudes issues des imperfections de notre être physique, le second à celui des craintes issues de la violation du droit, et le troisième, enfin, au centre des angoisses qui ne cessent de tourmenter les âmes et de déchirer les cœurs. Ce sont, si l'expression est permise, des professions vitales. Les autres, auxquelles les principes du secret professionnel peuvent être applicables n'ont qu'un minime intérêt en ce qui concerne la discussion sur le principe

même du secret professionnel. Car, si ce principe doit être aboli ou maintenu, ce sera à cause des trois professions que nous venons de citer et non pas à cause de celles qui gravitent autour d'elles.

Si vous interrogez les personnes avec lesquelles vous êtes en relation, vous ne tarderez pas à sentir que la notion du secret professionnel existe chez la plupart. Sans doute, dans tous les esprits, il n'y a guère de clarté sur les raisons d'être et sur les limites de cette notion, dans beaucoup, il n'y en a même pas du tout. Mais Topinion générale, presque unanime, se traduira par cette affirmation que le médecin, Tavocat, le prêtre ne doivent pas révéler ce qui leur a été dit. lit si vous insistez en demandant le pourquoi de cette obligation, on vous répliquera: parce que cela a été confié. Mais, direz-vous à votre interlocuteur, avez- vous déclaré au médecin, ou au prêtre, ou à Favocat, que le secret devait être gardé ? Vous n'avez rien dit sur ce point-là. Pourquoi donc Texigez-vous? La réponse qui vous sera faite sera presque toujours celle-ci : Parce ([ue, s'il n'en était pas ainsi, je n'aurais pas été les consulter ; mes affaires ne regardent que moi ; j'avais besoin de conseils dont je ne pouvais me passer sans préjudicier à mes intérêts spirituels ou matériels: mais si j'avais su que le secret ne m'était pas assuré, je me serais passé de ces conseils: je préfère subir un préjudice plutôt que de sentir que d'autres, des inconnus, des indifférents ou peut-être des ennemis, sont au courant de ce qui me préoccupe ou de ce qui m'angoisse.

Ainsi, chacun de nous peut en faire l'expérience cha- (jue jour, l'idée que le médecin, le prêtre, l'avocat, sont

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astreints à une discrétion plus rigoureuse que les autres hommes, est profondément ancrée dans l'opinion publique. C'est là un fait qu'il faut reconnaître : l'absence de secret professionnel serait contraire aux mœurs et aux usages des populations de notre pays et de la plupart des pays européens. Il y a à la base de cette opinion un sentiment de méfiance incontestable. Ce sentiment est-il, chez ceux qui sont partisans du secret professionnel, irraisonné, instinctif, et comme l'expression d'une sorte de pudeur naturelle ? Ou bien, au contraire, ce sentiment «st-il plutôt la résultante d'expériences personnelles qui ont révélé à leurs auteurs tous les détours de la méchanceté humaine? Ce peut être l'un et l'autre; le premier cas cependant paraît devoir être le plus général. Mnis ce n'est là qu'une supposition.

On a dit que les lois sont l'expression des usages et des mœurs. Cela est vrai. Mais si les usages et les mœurs sont répréhensibles ou nuisibles, la loi n'a pas à les consacrer: il lui appartient plutôt de chercher à les réformer ou même à les extirper. Le législateur a le devoir de les passer au criblede la raison ou de Texpérience. Or Tétude des textes législatifs sur le secret professionnel montrera que dans la plupart des pays civilisés, le droit a consacré l'état de fait qui vient d'être indiqué. Cette reconnaissance accordée par le droit à cet état de fait est-elle légitime, correspondelle aux besoins des conditions sociales actuelles?

Le ministère du médecin, ou de l'avocat, est un ministère indispensable, c'est-à-dire que ce serait vouloir surmonter d'énormes dilHcultés que de vouloir s'en

passer, et presque tous les hommes en seraient incapables. Dans la plupart des pays, le ministère du prêtre ou du pasteur n'est pas moins indispensable. En outre, devant le médecin, Tavocat et le prêtre, s'ouvre Tintimité de ceux qui s'adressent à eux. Sans doute, nous ne saurions nous passer de boulangers ou d'épiciers, et même nous nous adressons à tels d'entre eux, plutôt qu'à tels autres, parce que nous les savons honnêtes hommes, c'est-à-dire parce que nous avons confiance en eux. Ce sont aussi des professions nécessaires dans notre état social si spécialisé, où la division du travail est la réglé générale. Mais l'intimité de leurs clients ne s'ouvre ni devant le boulanger, ni devant l'épicier. Si les clients vont chez eux parce qu'ils ont confiance en eux, leurs rapports, cependant, ne sont que des rapports d'échange. Il y a autre. chose dans les rapports entre le médecin, l'avocat ou le prêtre et ceux qui les consultent : ces rapports ne se bornent pas à un échange. Ils supposent en effet pour que cet échange ait lieu une déclaration complète, libre, sans réticences, du consultant au consulté sur les points à élucider par la consultation. Si cette déclaration n'est pas complète, n'est pas libre, le conseil pourra être, devra même souvent être différent de ce qu'il aurait été si la déclaration n'avait pas été entachée de réticences. Et cela peut conduire aux plus graves conséquences. A n'en pas douter, l'assurance donnée par la loi que, indépendamment de toute stipulation sur ce point-là, le médecin, le prêtre, l'avocat, ne révéleront pas à des tiers ce qu'ils auront appris dans l'exercice de leurs professions, est, aux yeux de la majorité de nos

contemporains, une condition nécessaire pour que cette déclaration soit sans réticences. Dans l'état social actuel, chacun considère son intimité, sa vie privée comme une maison close. Rien, en effet, n'est plus susceptible d'interprétations et de commentaires divers et surtout fâcheux que les choses de Tintimité et de la vie privée. Rien ne prête plus à Téquivoque, rien ne fournit une proie plus facile à la médisance et à la méchanceté. C'est pour ainsi dire une des faces de Tinstinct de conservation que cette pudeur, naturelle à presque tous les hommes, qui dresse cette muraille entre Tintimité et l'agitation de la vie extérieure.

Ainsi le principe du secret professionnel doit être consacré par le droit. Il appartient à la science juridique d'en décrire les limites et de formuler des réserves pour que son application ne soit pas un obstacle à la satisfaction d'autres besoins non moins urgents que ceux auxquels il satisfait.

fj IL — Secret professionnel et Réserve professionnelle.

La remarque en a été faite souvent, l'exercice de toutes les professions, de tous les métiers implique qu'il y ait un rapport de confiance entre ceux qui les exercent et leurs clients. Aussi la nécessité que cette confiance existe n'est pas un motif suffisant pour dire que telle profession plutôt que telle autre sera astreinte au secret professionnel. Si ce dernier était institué dans le but de protéger l'existence de cette confiance

qui est à la base de tous les rapports sociaux, il faudrait déclarer que toutes les professions, tous les métiers sont astreints au secret professionnel. Il sullit d'énoncer cette proposition pour faire sentir que le secret professionnel n'est pas destiné à protéger tous les rapports sociaux, mais quelques-uns seulement. D'autre part, nous Tavons déjà dit, toutes les professions, tous les métiers, ne comportent pas, pour que leur exercice intégral soit assuré, la nécessité pour le client de révéler certains faits sans aucune restriction. Il est utile d'insister davantage sur ce point. Le médecin auquel un malade va demander les secours de son art est mis à même de constater, souvent sans qu'aucune parole soit prononcée, par le seul examen du sujet, l'existence de TaHection dont son client est alHigé. Mais il a besoin, pour apprécier sainement le cours de la maladie, de connaître les antécédents de l'individu qui le consulte. Ce sont là des vérités élémentaires. (]'est-à-dire qu'une confession du malade au médecin est indispensable pour que celui-ci prodigue, en com- |)lète connaissance de cause, les soins que réclame l'état de son patient. Cette confession porte naturellement sur les faits à cause desquels la consultation a lieu, mais elle peut porter aussi sur d'autres qui leur sont seulement connexes, ou sur d'autres même qui n'ont peut-être aucun rapport ni avec les premiers ni avec les seconds, mais dont la relation aidera le médecin dans sa compréhension de l'individu qui vient lui demander la guérison. L'avocat est vis-à-vis de son client exactement dans la même situation ; il ne pourra rendre à ce dernier les services que celui-ci lui demande

sans être complètement éclairé sur les faits qui rendent son intervention nécessaire. Et cela est vrai, qu'il s'agisse d'une affaire pénale ou d'une affaire civile. A Tavocat il faut, dans les pays où ils existent, assimiler les avoués. Doit-il en être de même des notaires? Ces honorables officiers ministériels, puisque tel est le nom dont on les affuble, ne peuvent-ils exercer leur ministère sans une confession indispensable de leurs clients? La solution de cette question dépend tout à fait de la. manière dont l'on comprend le notariat. Si Ton ne voit dans le notaire qu'un officier public chargé de la rédaction des actes dont les parties lui soumettent les éléments sans qu'il ait à donner à celles-ci des conseils, et de l'enregistrement de ces actes; si l'on en fait ainsi un fonctionnaire que n'attache aucun lien à ceux qui ont besoin de son ministère, il faut admettre qu'une confession n'est en aucune manière nécessaire pour que le notaire exerce ses fonctions dans leur plénitude. Car, dans cette manière de voir, on suppose évidemment que les conseils dont les parties ont un urgent besoin pour la rédaction d'actes souvent très compliqués leur ont été précédemment donnés par des avocats, des avoués ou des agents d'aff^aires. Si Ton admet au contraire que le notaire est le conseil des parties qui s'adressent à lui pour la confection d'un acte, on reconnaît que pour pouvoir exercer intégralement son ministère, le notaire ne peut se passer de leur confession. Le prêtre ou le pasteur, d'un culte reconnu ou non par l'Etat, a parmi les devoirs de son ministère celui de recevoir les confessions de tous ceux qui réclament son assistance. 11 y a à vrai dire plus ici qu'une

confession indispensable à rexercice de la fonction, car l'audition de cette confession est déjà l'exercice même de la profession.

Si nous insistons sur cette notion de confession indispensable*, c'est parce que nous y voyons le critère permettant de dire que telle profession déterminée doit être soumise au secret professionnel. Cette domination du secret professionnel ne doit pas en effet être arbitrairement imposée à toutes les professions, à tous les métiers, à moins que donnant une autre portée aux mots <( secret professionnel », onn'en transforme la notion laquelle se confondrait alors avec celle de réserve ou de discrétion. Cette confusion de deux notions très différentes est loin d'être souhaitable.

Le but du secret professionnel est non seulement de rendre possible Texercice de certaines professions dans toute leur plénitude, mais aussi d'encourager ceux qui ont besoin de certains conseils ou de certaines aides, à recourir à ces conseils ou à ces aides, en leur garantissant une absolue discrétion. Cette garantie est d'autant plus nécessaire que la confession dont nous avons parlé est chose difficile, pénible, puisque c'est livrer sa vie privée, son intimité, ses préoccupations, ses difficultés à un tiers. Il vaut mieux établir une interdiction légale de divulguer certaines confidences que priver des individus malades ou lésés dans leurs droits, de conseils qui leur sont nécessaires. Si Ton étendait la notion de secret professionnel à d'autres professions qu'à celles nécessitant pour leur exercice intégral une

* Nous disons cont'essioQ indispensable et non pas confession préalable parce qu'elle est quelquefois seulement préalable.

confession du client, c'est-à-dire, si Ton frappait toutes les relations humaines d'une présomption de secret. Ton édicterait une règle aussi tyrannique qu'inapplic-able. Les violations qu'elle subirait en montreraient rapidement l'inanité. H est d'autre part aisé de percevoir dans les coutumes et les usages de notre civilisation actuelle cette discrétion ou réserve professionnelle que nous avons mentionnée tout à l'heure. Elle n'engendre pas de droits, les infractions qu'elle subit ne donnent pas lieu à réparations. Elle a son origine dans un sentiment de méfiance moins accentué que celui auquel le secret professionnel doit son existence, elle est une question de tact. Les sanctions qui la consacrent ne sont pas dues à l'intervention de l'Etat : la plus caractéristique est le retrait de clientèle lequel est un couj) très sensible à ceux qu'il atteint. Toutes les relations humaines sont susceptibles d'être dominées par ce |>rincipe de réserve professionnelle dont l'existence ne saurait être contestée. Toutefois ce ])rincipe de réserve professionnelle est très loin d'être rigoureusement observé. Les procédés modernes de réclame le relèguent à l'arrière plan et lui donnent un caractère quasi subsidiaire. Mais il n'en est pas moins toujours là, à la disposition de ceux qu'importunent des indiscrétions (jui ne relèvent ni du principe du secret professionnel ni de celui de la diffamation. Vous ne voudriez pas, par exemple, que votre boucher indiquât au premier venu, et, à plus forte raison, à une personne que vous ne voulez pas connaître, le montant des achats que vous faites à ce fournisseur. Si celui-ci prenait une semblable liberté, vous n'auriez pour agir contre lui ni

Tarme du serret professionnel, ni celle de la diffamation. En butte aux vexations de votre boucher vous pourriez seulement user de votre droit incontestable de retrait de clientèle.

A Genève, place importanle de banque, nous avons constamment sous les- yeux un exemple caractéristique de,rapplication du principe de réserve professionnelle. Les banques genevoises sont, la plupart, des banques de dépôts, gardiennes des titres que leur confient leurs clients. 11 n'y a aucune raison de les soumettre au secret professionnel. Quels motifs invoquerait-on |)Our les y astreindre? Sans doute, par crainte de la médisance et de la malignité des gens, par crainte surtout de la curiosité des autorités fiscales, Ton désire généralement ne pas révéler à des tiers le montant d'une fortune mobilièie, alors que Ton se vante volontiers des biens immobiliers dont on est propriétaire parce qu'il n'est pas possible de les dissimuler. Mais entre bancpiier et client, il n'y a que des relations d affaires, qu'un mouvement de fonds, les motifs pour lesquels s'effectuent des versements ou des retraits échappent au banquier, en tant que banquier, à moins que volontairement on ne les lui dise. Professionnellement ils ne sont point de sa compétence. La vie privée du client, son intimité, ses dillicultés, ses soucis ne s'ouvrent pas nécessairement devant le banquier. Celui-ci, dans les cas d'ouvertures de crédits ou autres cas analogues, a sans doute besoin de se renseigner sur la solvabilité et même sur la moralité de son client. Mais, pour résoudre ces questions de solvabilité et de moralité, le banquier ne fera pas appel aux dires de celui

qui le sollicite. Il s'enquerra auprès de tiers et ne se laissera convaincre que par l'apport de solides garanties. Rien ici qui soit l'équivalent de .la confession nécessaire pour l'exercice de la profession de médecin, avocat ou pasteur. Nous sommes en présence de relations d'affaires seulement. Mais nous reconnaissons que Tusage veut que la plus complète discrétion règne sur ces relations-là. Les banques genevoises n'ont-elles pas dû même, pour satisfaire aux exigences de certains clients étrangers, supprimer de leurs enveloppes la mention de leurs raisons sociales et se borner à Tindication de leurs cases postales? Il est si ancré dans les usages que le banquier soit tenu à être discret, que l'on est volontiers tenté de penser qu'il est soumis au secret professionnel alors qu'en réalité rien n'autorise à l'y astreindre. Mais les obligations, qu'impose la réserve professionnelle, ont une sanction à laquelle la libre concurrence donne toute son eflicacité : la crainte de perdre ou d'éloigner la clientèle est la plus solide garantie de la discrétion des banquiers. -

Il est à remarquer que la réserve professionnelle l^orte seulement sur l'échange de services ou de marchandises intervenu entre deux ou plusieurs personnes, tandis que le secret professionnel porte non seulement sur cet échange mais surtout ce qui a été confiée cause de cet échange.

11 résulte des considérations précédentes que nous voudrions soumettre au principe du secret professionnel les seules professions dont l'exercice intégral suppose une confession indispensable du client. Il n'est pas inutile de définir encore une fois cette notion de

confession : nous entendons par ce terme une déclaration faite sans aucune réticence quelconque.

Une atténuation cependant doit être apportée à la rigueur de ce principe. Il convient en effet, et c'est là une opinion très généralement admise, d'astreindre au secret professionnel les aides ou collaborateurs des personnes soumises à ce secret. Ne pas le faire serait rendre illusoire la garantie accordée par l'institution du secret professionnel. Ainsi, les assistants, les garde-malades, aides ou collaborateurs des médecins, — les stagiaires et les clercs, aides ou collaborateurs des avocats, doivent être astreints au secret professionnel.

Nous pourrions énumérer quelles sont les professions à l'exercice desquelles nous estimons indispensable la confession dont nqus avons parlé. Mais nous ne pourrions pas décider dans quels cas la protection du secret professionnel serait nécessaire pour assurer l'intégralité de cette confession. Autant en effet il est légitime de rechercher un critère permettant de distinguer- de la réserve professionnelle le secret professionnel, autant il le serait peu d'affirmer qu'en principe telle profession ne doit pas être soumise à la réserve professionnelle, mais aussi au secret professionnel. Car il importe de remarquer que si la confession indispensable est, dans notre opinion, le signe distinctif des professions que l'on peut soumettre au secret professionnel, elle n'est cependant que cela. Et du fait qu'une confession est indispensable pour l'exercice d'une profession, il ne suit pas que, dans tous les pays. Ton estimera la garantie du secret professionnel nécés-

saire pour que cette confession soit sans lacunes et sans réticences. On estimera peut-être même, dans certains pays, qu'il est dangereux ou du moins inop- |)ortun de favoriser les membres de telle profession en les astreignant au secret professionnel.

Aussi nous paraît-il inutile d'énumérer les professions à l'exercice desquelles une confession est indispensable, puisque cette énumération ne pourrait être celle des professions qui doivent être soumises au secret professionnel. 11 appartient à la législation et à la jurisprudence des différents pays de trancher ce dernier, point en tenant compte des coutumes, des mœurs et des aspirations des différents peuples.

J^ 111. — Secret professionnel et secret administratif.

La notion de secret administratif n'est-elle qu'une subdivision de celle de secret professionnel* ? A vrni dire l'opinion, (|ue nous venons d'émettre sur le critère selon lequel il convient de décider quelles professions doivent être soumises au secret professionnel, nous dispenserait presque de répondre à cette question si nous ne tenions pas à préciser notre pensée sur ce point-là.

* Il n'y a pas lieu d'iiidiquor ici cv qui différtMu'ic le scorci prolt-**sioniiel du secret postal on du secret de fabrique ; car nous entendons nous borner à l'étude des règles relatives aux confidents nécessairt»s : et il est évident que le secret postal ou le secret de fabrique n'est pas régi par ces règles, tandis (|ue l'on peut se demander si le secret professionnel et le secret administratif ne sont pas identiques.

Il existe dans presque tous les pays un secret administratif: e'est-à-dire que l'Etat impose à ses fonctionnaires un devoir de discrétion sur les faits qui parviennent à leur connaissance dans l'exercice de leurs fonctions ou qui constituent l'exercice même de ces fonctions. On distingue du secret administratif le secret d'Ktat dont la violation constitue les crimes de trahison ou de haute trahison.

Quelle est la nature juridique du secret administratif? 11 y a, nous venons de le dire, un devoir de discrétion imposé par TEtat, discrétion qui porte sur deux ordres de faits très nettement distincts.

Ce sont en premier lieu les faits qui constituent Texercice même de la fonction. On ne saurait discerner ici les rapports qui existent entre le déposant et le dépositaire d'un secret, puisque la plupart du temps le déposant et le dépositaire seront une même personne. Il faut donc admettre que le devoir de discrétion imposé par TEtat à ses fonctionnaires, quant à Texercice même de leurs fonctions, résulte non d'une confidence, qui n'existe souvent pas, mais d'une règle administrative.

Ce sont en second lieu les faits qui parviennent à la connaissance des fonctionnaires dans l'exercice de leurs fonctions. 11 est utile de remarquer qu'entre les fonctionnaires et cçux qui ne le sont pas, il ne s'établit aucim lien contractuel quelconque. Par conséquent toute possibilité d'établissement d'un contrat de confidence entre un fonctionnaire et un particulier est exclue. Ici encore il s'agit d'une règle administrative édictée par l'Etat.

Des personnes étrangères à l'administration peuvent avoir intérêt à l'observation du secret adniinistratif dont la violation pourrait leur porter préjudice. Mais si, au point de vue administratif, toute violation du devoir de discrétion imposé aux Fonctionnaires est illicite, cela ne signifie pas que toute violation du secret administratif constitue un acte illicite au regard de la loi civile, c'est-à-dire des articles 50 et ss. C. ()., 1382 C. C. Ici, comme ailleurs, il faut que le demandeur rapporte la preuve du dommage dont il demande réparation.

Tous les fonctionnaires doivent-ils être soumis au secret administratif? Il importe, pour répondre clairement à cette question de distinguer, avec M. H. Berthélémy , les fonctions d'autorité de celles de gestion * . Les premières impliquent « une participation au pouvoir de commander ». Les secondes ne sont que « de véritables louages de service, contrats de pur droit privé ». Pourquoi imposerait-on le secret administratif à un jardinier municipal ou à un employé des Chemins de fer fédéraux? Cela n'aurait aucun sens quelconque. Le cas des fonctions d'autorité est tout autre; il s'agit de l'exercice de la souveraineté elle-même et c'est l'intérêt de l'Etat que cet exercice s'efl'ectue paisiblement^.

* H. Berlhélémy, Traité élémentaire de droit administratif, p. 66 et ss.

* M. Ed. ChapuiHal, dans son ouvrajçe « la notion d'administration vi le secret », (jenève, Kùndi^, 190'i, émet, p. 3, une opinion contraire : « A notre avis, dit-il, pour les fonctionnaires de jçestion, l'obligation au secret est absolue, il est évident qu'ils doivent éviter toute pédanterie dans leur discrétion mais ils sont liés à l'administration par contrat, et l'usage, souvent même les lois, ont consacré leur se-

Les magistrats de l'ordre judiciaire seront-ils soumis au secret administratif? Certes, il est difficile de soutenir que les magistrats judiciaires soient des fonctionnaires, mais Ton doit reconnaître cependant qu'ils forment Tun des rouages essentiels de l'administration d'un pays. Ils se distinguent des fonctionnaires, non parce qu'ils n'administrent pas, mais parce que, en leur qualité de magistrats, ils sont autonomes, indépendants, dans l'exercice des fonctions qui leur sont attribuées. C'est pourquoi nous estimons qu'ils doivent être soumis, comme le sont les titulaires de fonctions d'autorité, au secret administratif. C'est-à-dire que l'Ktat. sauf naturellement dans les cas où la publicité est prévue ou nécessaire, leur impose, en les revêtant de la charge qu'il leur confie, un devoir de discrétion portant aussi bien sur les faits qui constituent l'exercice même de leurs fonctions que sur ceux parvenus m leur connaissance au cours de cet exercice. Ici encore nous constatons qu'entre les magistrats judiciaires et ceux qiri s'adressent à eux, il ne saurait intervenir un

t'H't profcssioniK»!. Quant, aux t'onclioniiaircs doul la nominal Ion dv- [X'iid du ptMipJc el (jui, par consé(pu'nl, soni délégués par lui à 1 Cxcr- VIVO de son aiilorilé. il ne nous semble pas qu'en acreplani leur nominalion, il s'enjragc'nl par e<*la même au secret. »

Xous nv pouvons cire d'aeoord avec M. (^hapuisal ; il n'y a aucun motit" (|uelcon(pie militant en laveur de l'imposition du secrel administratif aux ionctionnair(>s de j^estion. Puis ce n'est pas le mode d'élettioii ou de nominalion qui peut soumettre ou ne pas soumoitn> un l'onctionnaire ou un maj^isirat au secrel administratii'. La solulion de cette question dépend, non du mode d'élection ou de nominatiim, mais de l'essence mémi' de la fonction. M. Chapuisat parle du s<;cr<'t professionnel des fonctionnaires de gt'stion ; nous cherchons à déuioTiIrer <jue c est uiu' erreur iridentilier \v secrel professionnel et le secre' administratif.

contrat de confidence puisqu'il n'y a entre eux aucun lien de droit quelconque.

L'opinion que nous venons d'exposer trop brièvement n'est pas généralenient admise.

Les législations ont consacré des systèmes divers dans le détail desquels nous n'avons pas à entrer*. Il suffira, pour le but que nous nous proposons, d'indiquer que l'un de ces systèmes, loin de reconnaître la nature propre du secret administratif, Tidentifie avec le secret professionnel : c'est celui de la France, de l'Italie, etc. Cette identification de deux notions aussi disparates nous paraît peu juridique*.

Il n'y a en effet qu'un rapport lointain entre le secret professionnel et le secret administratif. Le |)remier est une interdiction de révéler des faits que le client communi(|ue à titre de confidence et que la loi présume être toujours communiqués à titre de confidence, interdi(*tion imposée aux membres de certaines professions. Nous avons dit, au paragraphe précédent, selon quel principe ces professions devaient être déterminées. Le second est un devoir de discrétion, imposé par l'Etat, à ceux qui administrent la chose publique. Entre les administrateurs et les administrés, il ne saurait y avoir place pour un contrat de confidence, puis-

^ Voir Giesker, p. 149 et ss., Esslinger, das Amtsgeheimnis, thèse de Zurich. 1906.

* Le droit allemand distinguo \v secret adniiiiislralir du secret prolessionnel.

L'idée que les magistrats de l'ordn; judiciaire sont astreints au secret professionnel est généralement admise à Genève, bien que la rédaclion de l'article 378 du C. P. permette parfailenienl de ne pas les y astreindre. Nous ne connaissons aucun arrct des Cours genevoises à Tappui de l'une ou de l'autre interprétation.

([ue les administrés ne se trouvent en contact avec les administrateurs qu'à raison des fonctions publiques que ceux-ci exercent. Il ne pourrait donc être conclu entre un administrateur et un administré un contrat de confidence sur des faits que le second indique au premier dans Texercice des fonctions de celui-ci. Car Tadininistré. en ayant affaire à l'administrateur a affaire à un individu qui ne |leut, comme administrateur, prendre d'engagement personnel. Il serait véritablement illogique, alors qu'un contrat de confidence est impossible entre administré et administrateur sur des faits indiqués à celui-ci dans l'exercice de ses fonctions, d'instituer \ine présomption de confidence relative à ces faits-là. Au reste les'faits qui parviennent à la connaissance des administrateurs dans l'exercice de leurs fonctions, leur sont communiqués très souvent par d'autres personnes que les intéressés. Comment pourrait-on parler alors de présomption de confidence? La communication dans ces cas-là ne provient pas de ceux qui seuls devraient être présumés les auteurs de la confidence. Au surplus les administrés ne sont pas les clients des administrateurs, et ils ne s'adressent pas à ceux-ci |)our obtenir d'eux des conseils ou des services qui nécessitent une confession.

Ainsi les notions de secret professionnel et de secret administratif sont théoriquement distinctes. Klles sont d'ordres trop différents pour être assimilées l'une à l'autre. Pratiquement, leur séparation ne peut nuire ni au bon fonctionnement de l'administration, ni aux intérêts des administrés.