Chapitre III

NATUni: JUHIDIOUE DU SKCRET PROFESSIONNEL

Le principe du secret professionnel institue aussi bien une' présomption de confidence qu'une interdiction de révéler cette confidence. Ces deux Faces d'une même question doivent être successivement examinées.

J^ I. — De. 1(1 présomption de secret professionneL

Le secret que Ton confie à un médecin ou à un avocat, alors que celui-ci est dans l'exercice de sa profession, peut constituer une confidence même s'il n'y a pas un texte légal instituant le secret professionnel. Mais, ainsi que nous l'avons fait remarcpier plus haut*, si ce texte législatif n'existe pas, la dilïiculté résidera dans la preuve de la c^onfidence: il vaudrait mieux dire que cette preuve sera rendue impossible. Le principe du secret |)rofessionnel, — c'est là juridicpiement l'un

^ Voir plus haut, p. \\\ v\ ss.

de ses caractères essentiels — implique une présomption de confidence. Au civil, cette présomption dispense le créancier de Tobligation de secret de prouver que le débiteur a consenti à la contracter. C'est désormais au débiteur de l'obligation à rapporter la preuve que celle-ci n'a pas existé ou a cessé d'exister. Au pénal elle dispense l'accusation de rapporter la preuve qu il y a eu confidence. Il serait illusoire de vouloir réprimer pénalement la violation de confidences si cette preuve était exigée.

Par simplification, nous désignerons le client, le consultant, c'est-à-dire le créancier de l'obligation de secret par le mot créancier, le consulté par le mot débiteur.

A. — Conditions nécessaires à l'existence de la présomption de secret professionnel.

Quelles sont les conditions qui doivent être réunies simultanément pour (|u'existe la présomption de secret professionnel? Nous en comptons quatre :

l" La communication que fait le créancier au débiteur doit être susceptible de former l'objet d'une confidence.

Ainsi cette commimication ne pourrait être celle d'un fait connu déjà d'une ou plusieurs personnes non confidentes. Il y aurait lieu de considérer les membres de la famille immédiate d'un malade comme des confidents. Ce serait évidemment au débiteur à prouver, en cas de litige, qu'une confidence ne pouvait exister : il devrait en conséquence établir que le fait était connu

(rime personne non confidente au moment de la révélation commise par lui.

2** Le fait communiqué au débiteur par le créancier doit être personnel à celui-ci.

Le créancier doit être personnellement intéressé par le fait dont il donne connaissance au débiteur, ce qui ne signilie pas, par exemple, que les « secrets de famille » ne soient pas susceptibles d'être communiqués confidentiellement : ils constituent au contraire des faits personnels à ceux qu'ils intéressent; des générations successives d'une même famille ne revivent-elles pas les unes dans les autres? Il n'est pas nécessaire que le créancier fasse la communication en personne. Un tiers — lequel doit être astreint lui-même à l'obligation de secret — peut en faire part, agissant soit comme mandataire, soit comme « negotiorum gestor » dti créancier.

3" Le débiteur doit être membre de Tune des professions soumises au secret professionnel par la loi ou la coutume.

L'énonciation de cette condition est presque suj)erflue.

4*^ La communication faite par le créancier au débiteur doit avoir lieu à raison de la profession de ce dernier.

C'est-à-dire que le débiteur, un médecin ou un avocat, doit recevoir communication du fait à raison de sa qualité de médecin ou d'avocat. Que signifient ces mots : « à raison de sa qualité de médecin ou d'avocat »? Nous venons de dire que le fait communiqué doit être personnel au créancier; mais cette condition

détermine, dans un sens seulement, la nature du fait pouvant être Tobjet du secret professionnel : elle la détermine par rapport au créancier. La quatrième condition détermine cette nature par rapport au débiteur. En effet le créancier peut communicpier au débiteur des faits personnels, mais qui ne sont en aucune mesure dans les attributions et com|)étences professionnelles du débiteur. Un monsieur se rend chez un médecin, mais au lieu de lui demander un conseil médical, il engage une conversation sur des affaires industrielles ou financières auxquelles il a été mêlé. Ce cas est facile à trancher : la communication n'est |)as faite à raison de la profession du médecin. Mais supposez ([ue ce monsieur soit en traitement chez ce médecin le(|uel, pour le suivre, désire avoir sa visite tous les huit jours. Au cours de la conversation pas un mot n'est échangé ([ui se rapporte à Tobjet même de cette visite : le client raconte à son médecin des souvenirs de chasse. Que faut-il décider? La communication est-elle faite à raison de la profession du médecin? Certainement non, car la narration n'a aucun rapport (pielconque avec^ Texamen du malade qui était le seul but de la visite exigée par le médecin. L'attitude du client, sa complexion, sa voix, sa respiration, son humeur, etc., ont révélé au médecin ce que médicalement il avait besoin de savoir. La conversation elle-même n'était qu'un prétexte. On ne saurait donc ici considérer que la communication a été faite à raison de la profession du médecin. Il y a d'autre part les cas dans lesquels le débiteur (médecin, avocat, et(!.) interroge son client sur ses antécédents, sur ses origines, ou sur tel point pré-

cis nécessaire à la compréhension du cas. Ces questions et leurs réponses peuvent n'avoir qu'un rapport extrêmement lointain avec le motif qui a déterminé le client à consulter,- elles peuvent même paraître aux yeux de ce dernier n'en avoir aucun. Cependant puisque le médecin ou l'avocat estime que les déclarations de son client sur ces points peuvent lui être utiles pour la compréhension du cas, il y a lieu de penser que ces communications sont faites à raison de la profession du débiteur de l'obligation de secret, et cela quand bien même leur objet n'aurait qu'un rapport très lointain avec les faits qui ont. motivé la consultation. Car ces communications n'en ont pas moins été faites à raison de la profession du débiteur de l'obligation de secret.

Pour juger si cette quatrième condition est réalisée, il n'y a donc pas à se demander ce que le client a voulu confier, par exemple, au médecin. Il s'agit de savoir si les faits communiqués sont dans un rapport quelconque avec les faits au sujet desquels la consultation a lieu : si oui, la communication des premiers a eu lieu à raison de la profession ; sinon, non. C'est donc le caractère objectif des faits qu'il s'agit d'apprécier, et non la volonté subjective du client de confier ou de ne pas confier. Quant aux faits dont objectivement le rapport n'est pas établi avec celui motivant la consultation, il n'y a pas eu confidence, à moins que le client ne prouve que le médecin en a eu connaissance à titre de confident. 11 va sans dire que la réserve professionnelle, dont nous avons parlé au chapitre précédent, est applicable à ces faits.

Cette théorie ne contredit pas le principe selon le- ((uel il n'y a pas de secret sans volonté du constituant du secret : ici c'est la volonté de la loi elle-même qui constitue le secret.

Nous n'avons pas la prétention d'avoir, par ces quelques exemples, élucidé tous les points que soulève cette quatrième condition : il nous suHit cej)endant d'avoir indiqué les principaux.

B. — Mode d'instituer la présomption de secret professionnel .

Sauf erreur, depuis que Ton a voulu protéger par un texte légal les confidences faites aux membres de certaines professions, la présomption de secret professionnel a toujours été inscrite dans la loi pénale. Klle y a été insérée non pour elle-même, cela va sans dire, mais à titre de condition de l'interdiction de révéler, et dans la même disposition que celle-ci. Les conditions nécessaires à Texistence de la présomption de secret professionnel forment tout naturellement les éléments constitutifs du délit de révélation du secret professionnel. Cette présomption est la base sur laquelle repose cette interdiction.

Il serait sans doute possible d'instituer cette présomption dans la loi civile en faisant abstraction de tout commandement prohibitif. Mais l'intérêt de la présomption de secret professionnel est très minime en matière civile, ainsi que nous l'avons fait voir, tandis qu'il n'est pas sans importance en matière pénale puisque cette présomption permet de réprimer

toute révélation illicite du secret professionnel, même au cas où il n'y a pas dommage ; et c'est là en effet le point saillant de la question.

On se demandera peut-être, étant donné que la présomption de secret j)rofessionnel est inscrite dans la loi pénale, s'il est même légitime de discuter Timportance qu'elle peut avoir en matière civile. Puisque toute violation du secret professionnel est délit réprimé par la loi pénale, est-il raisonnable d'admettre que l'individu lésé dans son droit par la révélation illicite ne portera pas plainte et se contentera d'agir par la voie (*ivile? Sans doute, il est peu probable que le lésé s'adresse aux tribunaux civils, mais il suHit qu'il en ait la possibilité pour que le rôle de la présomption de secret en matière civile ne soit pas dénué d'intérêt.

^ II. — De r interdiction de révéler le secret professionnel.

A. — Caractère de l'interdiction : elle est absolue.

L'interdiction de révéler le secret prolessionnel estelle absolue ou relative? C'est-à-dire, celui auquel le principe du secret professionnel impose une obligation de discrétion peut-il être relevé de cette obligation ou ne peut-il pas en être relevé? C'est là Tune des questions brûlantes du problème du secret professionnel.

Cette prohibition, pour avoir quelque efTicacité, doit avoir des sanctions pénales. Or en principe, toutes les prohibitions édictées par la loi pénale sont absolues : (^'est-à-dire que le consentement de l'intéressé ne.sup-

prime pas le délit. Mais il importe de remarquer que certaines infractions « supposent que Ton a agi contre la volonté du lésé ; s'il est établi que le lésé a consenti avant ou pendant l'accomplissement de l'action incriminée, il n'y a jamais eu de fait punissable * ». Dans tous les autres cas, il y a délit bien que le consentement de la personne lésée puisse être alors une circonstance atténuante, ou peut-être même une raison suffisante pour rendre toute poursuite sans aucune chance de succès. Dans laquelle de ces deux catégories le délit de violation du secret professionnel doit-il être classé ?

Les auteurs allemands, dans leurs commentaires sur le $^ 300 du Code pénal allemand, admettent que tout caractère délictueux ou illicite disparaît par suite du consentement de la personne intéressée -. Cette opinion leur paraît incontestée et non seulement conforme à une saine interprétation du ^ 300 du Code pénal allemand, mais aussi au principe même du secret professionnel. Aussi ne songent-ils pas à la motiver. Ils sont sans aucun doute dans le vrai en ce qui concerne le • sens qu'ils donnent à cette disposition légale ; le texte dit en effet : « wenn sie unbefugt Privatgeheimnisse oflenbaren », ce qui laisse penser, a contrario, que le consentement de la personne intéressée légitime toute révélation.

Les auteurs français ne sont point d'accord les uns avec les autres. Dans leur théorie du Code pénal, Chauveau Adol|)he et Faustin llélie s'expriment ainsi : « le

' Priiis. p. 204.

* von Liszt, p. 391 ; Binding. p. 127; Olshanscii, Kommentar, § 300.

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consentement donné à la divulgation par la personne qui a confié le secret ne saurait délier le dépositaire du devoir imposé à sa profession ; il peut donc et il doit s'abstenir encore de déposer des faits dont il a reçu la confidence dans Texercice de ses fonctions. L'obligation prescrite par l'article 378 a été établie dans un intérêt général, sa violation ne blesse pas seulement la ])ersonne qui a confié le secret, elle blesse la société entière, parce qu'elle enlève à des professions sur lesquelles cette société s'appuie, la confiance qui doit les environner. Le délit peut donc exister indépendamment de l'adhésion de la partie lésée à sa perpétration ^. » Ces auteurs citent à l'appui de leur thèse deux arrêts des Cours de Grenoble et de Montpellier, aux termes desquels a l'obligation du secret continue d'exister dans les cas même où celui que les faits concernent et qui les a confiés, en demande la révélatio'ti ^». M. le professeur Garraud, dans son traité théorique et pratique du droit pénal français, émet une opinion semblable : a il est difficile d'admettre, dit-il, que l'autorisation puisse relever du secret professionnel, imposé, non dans l'intérêt du client, mais dans l'intérêt de la société ellemême » ^.

Il y a, cependant, entre les auteurs de la Théorie du Code pénal et M. Garraud, une divergence sensible qu'il convient de signaler. M. Garraud faisant sienne la ma-

* Chauveau Adolphe et Faustin Hélie, Théorie du Code pénal, I"» édition, Paris 18^10, Tome VI, p. 537.

* Arr. Montpellier 24 sept. 1827 (Sir., 28-2-128), Grenoble, 23 août 1828 (Sir., 28-2-318).

* Garraud, l"*» édition, Tome V. p. 57. — La même opinion est soutenue par M. Hallays, p. 33 et ss.

nière de voir que la Cour de Cassation a adoptée depuis 1885*, estime que l'intention de nuire, c'est-àdire « le dessein de nuire ou de se procurer à soi-même un profit illicite » n'est pas nécessaire à Texistence du délit de révélation du secret professionnel. Les auteurs de la Théorie du Code pénal acceptaient Tancienne jurisprudence de la Cour de Cassation aux termes de laquelle rintention de nuire était indispensable à Texistence du délit. Aussi après avoir écrit le passage que nous avons indiqué, ils ajoutent : ce si cette adhésion n'efface pas l'obligation du secret, elle doit du moins faire présumer dans le cas où le dépositaire ainsi provoqué aurait fait la déclaration qu'il n'a point eu l'intention de nuire ; il serait donc nécessaire que cette intention fût spécialement prouvée, pour que le délit existât et pût être puni ». Cette divergence est plus apparente que réelle, puisque Chauveau et Faustin Hélie parviennent à la même conclusion que M. Garraud, abstraction faite de la question de l'intention de nuire, laquelle paraît aujourd'hui, en droit français, définitivement et négativement résolue. M. Hémar, avocat général près la Cour de Paris, était d'un avis semblable à celui des auteurs de la Théorie du Code pénal, basé également sur l'ancienne jurisprudence de la Cour de Cassation : « Le consentement donné, dit-il, n'impose pas au médecin l'obligation de rompre le silence, mais il ne permet plus de présumer l'intention de nuire, le délit ne se constitue pas ^. » L'observation que nous venons de

» Arr. Watelet, Cass. 19 déc. 1885 (D. 86-1-347, S. 86-1-86). ' Hémar, Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 1869, p. 368.

présenter est applicable aussi à ropinion de M. Hémar. M. Paul Verwaest, auteur d'une intéressante étude médico-légale sur le secret professionnel ', adopte, comme M. Garraud, la jurisprudence nouvelle de la Gourde Cassation relative à l'intention de nuire. Mais il ne parvient pas à la même conclusion que celui-ci. Voici la théorie soutenue par M. Verwaest : cet auteur part de Tidée qu'il est possible « de s'expliquer le secret médical sans faire intervenir, en première h'gne, son utilité sociale ». Gela le conduit à dire : a pour que le délit existe ne faut-il pas que cette violation lèse un droit préexistant chez celui qui en est la victime ? Ce droit de Tun n'est-il pas l'unique raison d'être du silence auquel l'autre est tenu, et quand ce droit au silence n'existe pas pour le client, ne s'en suit-il pas que le devoir de se taire n'existe pas davantage pour le médecin ; et que dès lors il ne peut être question d'appliquer la sanction pénale qui en garantissait la stricte observation? » C'est dire clairement en premier lieu que le délit de révélation n'existe pas s'il n'y a pas dommage; en second lieu, que la prohibition n'est pas absolue, puisque le consentement de la personne qui pourrait être lésée par la révélation, supprimant évidemment le dommage, il n'y a pas délit dès qu'il y a consentement. Le droit préexistant, dont parle M. Verwaest, découle « d'une convention librement intervenue entre le médecin et son client, convention d'où dérive pour celui-ci le droit qu'il a d'exiger le silence du praticien auquel il s'est confié... Il n'est pas douteux en effet, quelque nom qu'on lui donne, mandat ou

* Verwaest, p. 17 et suivantes.

louage de services, qu'un contrat lie le médecin à son malade. Ce contrat est la source d'obligations réciproques : le médecin, pour sa part, s'oblige à donner ses soins au client qui les réclame, et il se met, par ce fait même, dans la nécessité de recevoir de lui un certain nombre de confidences sur ses habitudes, sur son genre de vie, soit même sur ses antécédents de famille. Dans la pensée du client qui les fait, ces confidences ont pour but unique d'aider à sa guérison en renseignant l'homme de l'art. Ce dernier à son tour n'ignore pas en les recevant qu'il n'a pas le droit de s'en servir autrement que pour remplir la mission, qui lui a été confiée et qu'il a d'ailleurs librement acceptée. On s'ac- (*orde donc de part et d'autre pour tenir secrètes les révélations faites au cours de la visite médicale: il en résulte que le médecin, en se taisant sur leur compte, obéit moins à un devoir essentiel à sa profession, et que la loi pénale lui impose comme tel, qu'il ne remplit l'une des clauses du contrat particulier intervenu entre son malade et lui.» La conséquence de ce système s'impose : « le client est le maître de relever ou non le médecin d'une obligation que sa seule volonté lui a imposée. Que s'il l'en relève, le médecin aura toute liberté pour parler sans encourir en aucune façon les peines édictées par l'article 378 contre les confidents indiscrets. » Mais M. Verwaest va plus loin: non seulement il admet que le médecin peut être délié du secret professionnel par son client, mais il admet encore qu'il n'est pas a possible de dire a priori quelles maladies relèveront du secret professionnel et quelles autres n'en relèveront pas ». Car, ajoute-t-il, « les faits

venus à la connaissance de l'homme de Fart, quels qu'ils soient, auront ou n'auront pas un caractère confidentiel suivant que la volonté exprimée ou sous-entendue du client, qui les lui a livrés, se sera manifestée à cet égard dans un sens ou dans l'autre ^ ». M, Verwaest sent cependant que son système aboutit directement à la suppression de la présomption issue de la prohibition de révéler le secret professionnel, et il cherche à en atténuer la rigueur en examinant quelle conduite devra tenir le médecin au cas où l'intention du client sera restée douteuse. « Pourra-t-il prétendre, dit notre auteur, que rien dans la maladie n'était de nature à lui faire prévoir l'intérêt que son client pouvait attacher à son silence? A notre avis, en pareille circonstance, le médecin doit s'inspirer de ce principe que la discrétion est toujours une des obligations dérivant de la nature même du contrat qui le lie à son client. C'est, pour ainsi dire, une clause d'usage, qui. même non formellement exprimée, n'en existe pas moins et que le praticien a le devoir de remplir, s'il veut sauvegarder sa responsabilité vis-à-vis de celui envers qui il s'est engagé ^ ». Ainsi la théorie de M. Verwaest est aux antipodes de celle de M. Garraud. Quelle sera notre attitude dans ce débat sur le point central de la question du secret professionnel? Autant il est admissible que Ton ne soit pas un chaud partisan de l'institution elle-même du secret professionnel, autant il est légitime que, une fois le principe admis, on cherche à le diriger de telle manière qu'il donne son

' Ibid., p. 26.

" Ibid., p. 27,28,

maximum d'utilité sociale; et autant il nous paraît contraire à la notion même du secret professionnel de le livrer, comme le fait M. Vcrwaest, à l'arbitraire de ceux auxquels il doit être imjK>sé. Que Ton admette que le client puisse valablement délier du secret professionnel, c'est un avis soutenable et que nous allons discuter dans quelques- instants. Mais, transformer la présomption de secret professionnel en une clause d'usage, dire que toute communication faite à raison de la profession ne constitue pas une confidence nécessairement, c'est enfermer l'institution du secret professionnel dans un réseau de contradictions dont il est difficile de sortir. C'est là une situation fausse : il vaudrait beaucoup mieux qu'il n'y eut point de secret professionnel. Ou bien un système de liberté complète, avec tous ses heurts, tous ses inconvénients, toutes ses duretés, ou bien un système privatif de liberté, mais privatif de telle manière qu'il soit aisé et clair à chacun de savoir quand il y a et quand il n'y a pas liberté. Et ceci nous fait parvenir au point central de notre problème : le délier du secret professionnel est-il légitime? Pour qu'il soit aisé et clair à chacun de savoir quand il y a et quand il n'y a pas liberté, il importe de ne donner à personne la faculté de décider s'il y aura ou s'il n'y aura pas liberté. Seule la loi, qui est placée au-dessus des individus, doit décider dans quels cas les membres des professions astreintes au secret professionnel ont la faculté ou })eut-être même le devoir de se départir de la discrétion professionnelle. I^es individus ne doivent pas avoir la faculté de décider s'ils délieront ou ne délieront pas ceux auxquels, à rai-

son de leurs [)rofessions, ils ont confié certains faits. Ils ne doivent pas être placés dans cette pénible alternative d'avoir à choisir entre délier et ne pas délier. Car si cette alternative existait, elle se transformerait immédiatement en une présomption défavorable à ceux qui refuseraient de délier. « Pourquoi celui-ci délie-t-il, et celui-là ne délie-t-il pas, dirait-on. Evidemment, le premier n'a rien à cacher, mais on n'en peut dire autant du second ». Au«si la loi, en instituant la présomption de secret professionnel et l'interdiction de le révéler, doit entendre soustraire les individus à la possibilité d'être placés dans cette alternative. Il serait contraire à son but de protection sociale que le secret professionnel pût nuire indirectement à ceux-là même qui sont placés sous son égide.

Ainsi nous pensons que la présomption de' secret professionnel n'est point une clause d'usage : elle est édictée par la loi elle-même, et elle est étayée par une prohibition de révélation, sanctionnée elle-même par des pénalités. Le secret professionnel n'a pas sa source dans un contrat de droit privé, mais dans la loi, et dans la loi seule. La prohibition que celle-ci institue n'est pas édictée dans le seul intérêt des individus ; la disparition de cet intérêt ne la supprime pas du même coup. Elle est édictée dans l'intérêt de la société, afin que tous les individus soient également protégés par le secret professionnel, comme ils seraient tous également moins garantis si le secret professionnel n'existait pas. Le consentement de l'intéressé ne suHit donc pas à libérer le confident nécessaire de l'obligation de discrétion que la loi lui impose.

B. — Cas légaux de dérogation au principe du secret professionnel.

Le système qui vient d'être soutenu suppose une contre-p.irtie indispensable : sans celle-ci Tinstrument du secret puofessionnel serait trop primitif pour satisfaire aux besoins de la vie sociale. Tout d'une pièce, il ne pourrait se plier à ses exigences. C'est pourquoi la prohibition de révéler le secret professionnel doit être tempérée par des dérogations à ce principe. Mais, de même que la loi seule lie ceux qu'elle astreint au secret professionnel, de même seule la loi les délie : il convient donc que les dérogations à l'interdiction de révéler le secret professionnel soient inscrites et spécifiées dans la loi même.

Actuellement les législations ne précisent guère ces cas de dérogation. Aussi cette situation donne-t-elle lieu à des conflits épineux entre la prohibition de révéler le secret professionnel et d'autres dispositions impératives. Comment régler tians la loi elle-même Tordre de prééminence de ces diverses règles? Comment assouplir le principe du secret professionnel de manière. à rendre son application le plus équitable possible?

Une disposition d'ordre public est une disposition à laquelle nul ne peut déroger. Lorsqu'une semblable disposition ordonne ou prohibe, chacun doit se soumettre à ses injonctions. Tout acte prévu par une disposition d'ordre public nous parait devoir constituer un acte licite, bien qu'il puisse contrevenir à la prohibition de révéler le secret professionnel. Car celui-ci

ne doit pas affaiblir la protection d'intérêts au moins aussi importants que ceux dont il a la garde. Nous ne pensons pas que les intérêts dont la garantie est confiée au principe du secret professionnel puissent être plus importants que ceux protégés par toute autre disposition d'ordre public. Les premiers, en ^ffet, ont leur source dans des sentiments tels que Thonneur, ou Tamour-propre, dans le désir de vivre sans être importuné, sans être exposé aux regards indiscrets. Quelle que soit rimportance que Ton attache au maintien du respect de la vie privée, il faut reconnaître que de tous les intérêts, ce sont ceux-là qui sont le moins susceptibles de souffrir d'une absence de protections juridiques, dans certains cas déterminés. Car ces intérêts-là ont des protections autres que celles dont la source est dans le droit, lorsqu'ils sont dignes d'être protégés : celles de l'opinion publique. VA quand, le cas étant moralement douteux, la protection légale est leur seul rempart, il vaut mieux les sacrifier au profit d'autres intérêts dont, quelle que soit la valeur morale, la loi est la seule protectrice. Si celle-ci leur refuse sa protection, ces autres intérêts seront réduits à néant.

C'est donc au principe du secret professionnel à céder le pas devant d'autres normes impératives parce qu'une infraction à ce princi|)e constitue un mal moindre qu'une infraction à l'une de ces normes. Ainsi, la loi fédérale sur l'état civil et le mariage contient la disposition suivante : « Sont tenus de faire la déclaration de naissance : 1** le père légitime ou son fondé de pouvoir spécial; 2* la sage-femme ou le médecin qui a assisté à l'accouchement,... Cette obligation est succes-

sivement imposée aux personnes ci-dessus désignées et ne commence que dans le cas où celles qui les précèdent font défaut ou sont empêchées^ ». D'autre part, Tarticle 59 de la même loi est ainsi conçu : « Doivent être poursuivis et punis d'office, ou sur plainte : P d'une amende qui peut s'élever jusqu'à cent francs, ceux qui n'ont pas observé les dispositions des articles 14, 15, 20 et 41 concernant lès déclarations de naissance et de .décès... X). Nous nous trouvons bien ici en présence d'une disposition d'ordre public édictant un commandement à l'exécution duquel nul ne doit se soustraire. Serait-il admissible qu'un médecin, tenu de par la loi de faire la déclaration de la naissance d'un enfant, se refusât à indiquer à l'officier d'état civil le nom de la mère en se retranchant derrière les obligations auxquelles l'astreint le secret professionnel? Serait-il juste de priver un enfant de connaître sa mère ou du moins de porter le nom de sa mère, et cela en invoquant le secret professionnel? 11 suffit, semble-t-il, d'exposer ce conflit d'intérêts pour le résoudre du même coup. La loi suisse a du reste tranché ce point en prescrivant que le registre des naissances doit énoncer le nom de la mère, si l'enfant est né hors mariage*.

En France cependant, où existent des dispositions analogues à celles de la loi suisse que nous venons de citer, la jurisprudence est contraire à notre manière de voir, et la doctrine ne l'est pas moins. M. flémar, dans le mémoire dont nous avons déjà parlé, s'exprime ainsi : « La question est donc de savoir si l'article 346

» Article 15.

' Article 16.

du Code pénal est applicable au silence volontairement gardé sur ce nom (celui de la mère). Vivement controversée autrefois, cette question paraît définitivement résolue dans le sens de la négative*. » M. Brouardel, dans son ouvrage sur le secret médical, expose la jurisprudence française sur cette question et parait l'admettre, car il n'émet aucune réserve quelconque*. M. Vervvaest est du même avis : « Nous n'hésitons pas, dit-il, à décider que le médecin, en raison de son devoir professionnel, doit s'abstenir de déclarer le nom de la mère naturelle^. » En Allemagne, la jurisprudence n'admet pas que l'obligation d'observer le secret professionnel puisse s'opposer à l'obligation de déclaration de naissance. Mais le D** Placzek voudrait que le nom de la mère put être tu, si celle-ci le demande. Il conviendrait même, d'après cet auteur, de ne pas indiquer toujours exactement le lieu de la naissance*. Ce sont les médecins qui sont les plus résolus adversaires des dérogations au principe du secret professionnel. Ils ont cependant dû accepter celles que constituent les déclarations de maladies épidémiques aux autorités administratives compétentes^. Sans doute ici l'intérêt social est plus évident que dans le cas précédent. Mais n'y a-t-il pas un intérêt social majeur à ne pas priver de sa mère un enfant alors que le père risque de demeurer toujours inconnu ?

* Hémar, ibid., p. 531. Voir aussi Baudry-Ijacaiitinerie, Précis de Droit Civil, Tome I, n® 27 't.

' Brouardel, p. 202 et ss.

• Verwaest, p. 109.

* Placzek, p. 98 el ss.

• Brouardel, p. 229 el ss.

Ainsi les révélations de secret professionnel faites pour satisfaire aux injonctions d'autres dispositions d'ordre public ne peuvent être considérées comme des infractions à la prohibition de révéler le secret professionnel. Et nous estimons même qu'un membre de Tune des professions soumises au secret professionnel, ([ul, se prévalant du secret professionnel, refuserait d'obtempérer aux injonctions d'une autre disposition d'ordre public, s'exposerait aux sanctions édictées par la loi pour assurer l'observation de cette autre prescription.

Logiquement, nous devrions parler ici de la déposition en justice des confidents nécessaires. Mais la f[uestion est trop importante pour être traitée dans une subdivision de paragraphe. La seconde partie de cette étude lui sera consacrée.

Mais les conflits les plus nombreux et les plus graves paraissent aujourd'hui se produire entre la prohibition de révéler le secret professionnel et des régies impératives de morale. Et c'est une question troublante que celle de savoir s'il ne conviendrait pas d'ériger ces règles de morale en règles juridiques impératives portant dérogation à la prohibition de révéler le secret professionnel.

Il est en effet généralement admis que les révélations, faites pour obéir à un devoir que la loi ne consacre pas, constituent des infractions à la prohibition de révéler le secret professionnel. Et cependant, que de conflits non seulement d'intérêts mais aussi de devoirs qui. ne recevront pas une solution équitable si le principe du secret professionnel est inflexiblement a|)pliqué ! Voici

un exemple de conflit, véritablement classique : Un jeune homme atteint de syphilis est fiancé à une jeune fille parfaitement saine. Les parents de celle-ci vont trouver le médecin du jeune homme et lui demandent quel est Tétat de santé de son client. Ils lui posent même expressément la question : le fiancé de notre fille est-il syphilitique ? — Le médecin a-t-il le droit de révéler le mal dont son client est atteint?

La plupart des auteurs français estiment que, dans ce cas, le médecin est lié par le secret professionnel : « D'ailleurs, dit M. Verwaest, si l'article 378 oblige le médecin à se taire, il ne lui défend pas de recourir à des expédients qui donneront à la fois satisfaction à sa conscience et à la loi. Or, quand on y réfléchit, le silence est peut-être le meilleur de tous. Si, en effet, le médecin se garde de Tériger, comme quelques-uns le voudraient, en système, s'il veut bien ne pas se taire de parti pris et alors qu'il n'a que d'excellents renseignements à donner à celui qui l'interroge sur la santé de l'un de ses clients, le silence, toutes les fois qu'il l'opposera à un questionneur, sera un moyen presque infaillible d'être a transparent » et de laisser deviner ce que la loi lui défend de dire. Qu'il parle donc lorsqu'il n'a aucun secret à garder, qu'il se taise dans le cas contraire et les intéressés n'auront pas de peine à interpréter son silence *. » Le Docteur Brouardel émet un avis semblable*. Cependant, en 1863, un médecin de Paris, le Docteur Gaide, avait protesté contre cette manière de voir dans la Gazette des Hôpitaux, Le Doc-

' Verwaest, p. 60.

* Brouardel, p. 41 et ss.

leur Brouardel cite dans son ouvrage sur le secret médical cette protestation qu'il est utile de reproduire ici : « Qu'un de nos clients rongé par une de ces syphilis constitutionnelles qui résistent à tout traitement ne craigne pas de solliciter la main d'une jeune fille pure et qui fait la joie de sa famille, que le père de cette jeune fille vienne avec confiance vous demander s'il peut en toute sécurité la donner à Thomme qui va la souiller au premier contact et qui pour toute consolation lui laissera des enfants infectés de la maladie de leur père, devrons-nous répondre par un silence qui peut être mal compris, et nous rendre ainsi complices d'un mariage dont les fruits seront si déplorables ? Je ne le crois pas^ et pour ma part, je le déclare, jamais je ne me sentirai le courage d'obéir à la loi en pareille circonstance. Ma conscience parlerait plus haut qu'elle, et sans,hésiter je dirais : non, ne donnez pas votre fille à cet homme. Je n'ajouterais pas un mot, j'aurais la prétention de ne pas avoir trahi mon secret, et si par impossible la peine prononcée par l'article 378 m'était appliquée pour ce fait, j'en appellerais à tous les pères de famille, et, la tète haute, je plaindrais le tribunal qui se serait cru autorisé à me punir d'avoir préservé d'une infection presque certaine une femme et sa génération tout entière*. » Sans aucun doute, la loi française n'autoriserait pas même la déclaration brève, mais toute pleine de sous-entendus qu'indique le Docteur Gaide. N'est-il pas contraire à tout esprit de justice que, pour accomplir un devoir moral aussi impérieux, il soit nécessaire de violer la loi ?

* Gaide, Gazette des Hôpitaux, 1863. Cité parleDoct. Brouardel, p. 42.

La loi allemande ne permet pas une solution autre que celle du droit français, au dire du Docteur Placzek qui discute Topinion du Oocteur Gaide. Mais M. Placzek, tout en réservant le point de vue légaL paraît adhérer aux idées du médecin français. Cependant la jurisprudence allemande ne semble pas intransigeante. Le Tribunal de TKmpire a déclaré dans un arrêt récent que (( de même qu'il y a des devoirs imposés par la loi qui priment le devoir de discrétion, de même, il importe de reconnaître des devoirs de haute moralité devant lesquels doit céder l'obligation légale du secret j)rofessionnel. Ainsi, par exemple, suivant les circonstances, il peut paraître indispensable au médecin de donnera une femme connaissance de la maladie sexuelle de son mari pour éviter autant que possible que cette femme ne soit infectée. De même encore, il n'est pas exclu que, dans des cir<onstances spéciales, un tel .devoir moral de révélation puisse exister vis-à-vis d'une tierce personne qui ne serait pas la femme légitime ^ » De là à approuver l'opinion du Docteur Gaide, il n'y a qu'un pas. Ce pas, M. le D' Habel, dans sa très remarquable étude sur la responsabilité médicale, hésite à le faire :

* « Demi wie es Hechlspflirhten giebl. die einer Verschwiegeiiheilspflicht vorgehen kôniien, so sind auch hôhere sittliche Pflichlen aiizuerkeiineu, vor deiien die Verpflichluiig zur Verschwiegenheit zurûcktrelen miiss. So kanii es, ziim Beispiel, imler rmslanden fur den Ar/.T gebolen erscheinen, der Ehel'rau voii der gescliechtlirhen Krkrankung <les Mannes Kunde zu geben, uni eine Ansleckung derselben nach Mftglichkoit zu verhindern, — wie es aucb vielleicht nicht schlechthin aiisgeschlossen wiire eine soirhe nioralische Mitlheiluiigspfliebl nnlcr besonderen l'mslUnden einer dritten Person, die nicht die Ehefran wJlrc, gegeniiber als geireten anzunehnien. u — Enlsch. des Reichsgerichls in Civilsachen, Neue Folge. III Bd. 1903. IV'"" Civilsenat, Beschiuss von 19en» Januar 1903.

« Quant à la question de savoir, dit-il, après avoir cité Tarrêt du Tribunal de TKmpire dont nous avons parlé, si, d'après cette rédaction prudente il serait à conseiller aujourd'hui à un médecin de faire parvenir au futur beau-père de son client syphilitique un avertissement, elle doit demeurer indécise \ »

Depuis, le Tribunal de l'Empire a encore accentué sa pensée, comme M. le Conseiller Pallaske le relate dans un récent article auquel nous empruntons les renseignements suivants'^. Un médecin de Berlin recommanda à une femme, venue chez lui pour faire vacciner son enfant, de ne pas avoir de rapports sexuels avec un parent qu'il avait soigné pour une syphilis. Dans le procès qui, sur plainte de son client, fut intenté au médecin, ce dernier déclara que non seulement il avait estimé avoir le droit de rendre attentive à un danger une femme qui s'adressait à lui dans l'intérêt de son enfant, mais encore accomplir un devoir en lui donnant cet avertissement. Le Ti-ibunal de l'Empire a admis que la libération s'imposait parce que, d'une manière générale, l'opinion de l'accusé devait être admise : le Code Pénal allemand ne réprime la révélation du secret professionnel que si cette révélation est indue ; elle ne saurait être indue si elle apparaît au médecin comme un devoir professionnel.

' « Ob l'reilich nach <lieser voi'sirhtigoii Kassung heuto bercils cincin Arzle zu ratcn isl, dem zukùurtigon Schwiepjervater seines syphilitischeii Fatienten cinc Warniing zukoininen zu lassen. inuss dahin jçesteUt bleiben. » — I)»" Rabcl, Haftplichl des Arztes, p. 46.

• Die SchweigepHichl des Arzles, Deutsche Juristcnzeitung, l*'"" mars

Le cas de la nourrice saine qui allaite un enfant qu'elle ne sait pas être syphilitique est également classique. Il est intéressant de noter que M. Verwaest ne solutionne pas ce cas de la même manière que le précédent : « Pour notre part, dit-il, nous ne pensons pas quç le médecin ait mis sa responsabilité à couvert, quand il s'est contenté de montrer aux parents les risques qu'ils endossent. Nous estimons avec M. le D"" Appay, que, par la nature des choses, la santé de Tenfanl et celle de la nourrice se confondent dans tout ce qui se rapporte à l'allaitement, et que tous deux à cause de cette relation intime doivent être de la part du médecin Tobjet d'une égale sollicitude... Nous partageons pleinement l'avis de ceux qui jugent qu'en pareille circonstance le médecin doit parler. Les parents qui ont compté sur son silence et ceux auxquels il l'a promis, n'ont qu'à s'en prendre à eux-mêmes s'ils Tont mis dans l'impossibilité de remplir ses engagements. C'est en vain qu'ils invoqueront contre lui l'article 378 » *. Nous adhérons sans réserve aux conclusions de M. Verwaest.. Cependant, juridiquement, et au regard du texte légal français, cette solution est-elle rigoureusement exacte? Qu'il nous soit permis d'être sceptique à cet égard. Mais chacun sent évidemment, dans ce cas si caractérisque, que ce serait une véritable iniquité que d'asservir le médecin au secret professionnel. Le bon sens le plus élémentaire l'indique.

La question intéressante à résoudre est désormais celle-ci : pourquoi dans le cas de la nourrice allaitant

* Verwaest, p. 63. 65.

un enfant contaminé admet-on facilement que le médecin soit délié, en" faveur de la nourrice, du secret professionnel, et pourquoi ne Tadmet-on pas dans le cas où ce médecin est questionné par le beau-père éventuel de son client syphilitique? Il y a sans doute de nombreuses raisons en faveur de cette opinion. On peut dire, par exemple, que le beau-père éventuel du jeune homme avarié ne doit pas s'adresser au médecin de celui-ci, mais au jeune homme lai-mème. Si le jeune homme ne répond pas nettement, ou refuse de répondre, ce sera pour un motif peu avouable. Mais, si le jeune homme n'hésite pas à mentir, et que, par cette déclaration, le père de la jeune fille soit parfaitement rassuré, tout le mal est à craindre. Les partisans du secret professionnel intangible diront alors : Le beaupère devait exiger du jeune homme un certificat médical constatant son état de santé. Ou bien encore, il faut instituer une sorte de casier sanitaire personnel analogue au casier judiciaire. Ce sont là sans doute des raisonnements et des vues admissibles. Peut-être le jour n'est-il pas éloigné où la loi elle-même instituera ce casier sanitaire. Il y a une autre raison à Tappui de Topinion que .nous discutons, non plus de tactique comme la précédente, mais d'ordre juridique et psychologique. On peut dire que, dans le cas de la nourrice allaitant un enfant syphilitique, le danger qui la menace est immédiat : entre la maladie actuelle de Tenfant et celle que pourrait contracter la nourrice si elle continuait de Tallaiter, il y a un rapport direct et indiscutable de cause à effet, tandis que, entre la maladie du jeune homme et celle que la jeune fille pourrait con-

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tracter, au cas oii ces jeunes gens s'uniraient, il n'y a qu'un rapport hypothétique de causalité. L'état de fait dans le premier cas est tel que, s'il n'y a pas de changement dans cet état, la contamination de la nourrice est fatale, inéluctable. Tandis que, dans le second cas, l'état de fait n'est pas définitif : tel qu'il est, au moment où le père de la jeune fille interroge le médecin, cet état de fait ne peut donner lieu à aucunç contamination. Pour que celle-ci ait lieu il faut Tintervention de nombreux facteurs : il faut en premier lieu que le mariage ait été célébré. Sans doute, en raisonnant ainsi, on ne peut s'étonner beaucoup de la solution différente (jue M, Verwaest donne à chacun de ces cas. Cependant aussi bien dans l'une des espèces que dans l'autre, nous discernons la notion d'un danger. Dans le cas de la nourrice, ce danger est immédiat; dans le cas du mariage projeté, ce danger est probable ou du moins il est possible; il pourrait être imminent, si, par exemple, le mariage est sur le point d'être célébré lorsque le père de la jeune fille questionne le médecin du fiancé. Il importe de noter que, dans le cas de la nourrice, si le danger est immédiat, il n'est toujours que probable : c'est évidemment un degré très haut de probabilité, mais ce n'est que de la probabilité. Dans le cas du mariage projeté, le danger, qui n'est plus immédiat, est aussi probable : mais le degré de probabilité est beaucoup moins élevé.

Voici, pour aider à l'élucidation de cette question assez obscure, un autre exemple, mettant en scène non plus un médecin mais un avocat. Le défenseur d'un voleur reçoit de lui l'aveu, au cours des conversations

nécessaires pour préparer la défense, que l'auteur d'un assassinat dont un autre homme est accusé, c'est son client lui-même. Le défenseur cherche à persuader à celui-ci de ne point laisser traduire un innocent devant la Cour d'assises : le voleur refuse de se dénoncer luimême. Dira-t-on que l'aveu du voleur n'est pas fait à raison de la profession de son avocat, parce qu'il n'a aucune utilité pour la défense? Cela ne paraît pas soutenable. L'avocat devra-t-il, pour décharger sa conscience d'un poids terriblement lourd, dire à la justice que l'individu accusé de l'assassinat en est innocent, qu'il l'a appris du coupable lui-même, mais qu'il ne peut le dénoncer? Cela suffirait-il à suspendre les poursuites dirigées contre l'individu innocent? Il est difficile de le dire. Mais, en tout cas, un danger menace l'individu innocent, celui d'être accusé d'un crime qu'il n'a pas commis et d'être traduit en Cour d'assises, où quelles que soient les précautions prises pour éviter les erreurs judiciaires, il pourrait en être commis une. Comment apprécier ici l'imminence de ce danger et sa gravité? Quelle probabilité y a-t-il que ce danger, déjà actuel dans une certaine mesure, se réalise complètement? Il est vraiment impossible de l'apprécier. Mais il demeure qu'il y a danger et danger grave, c'est-àdire dont les conséquences pourraient être graves. Serait-il contraire à l'équité que la loi contînt une disposition permettant à l'avocat, dans un cas semblable, de révéler à l'autorité judiciaire la confidence qu'il a reçue? Nous ne le pensons pas : l'intérêt du voleur qui se trouve être assassin est de ne pas être condamné pour l'assassinat qu'il a commis; celui de l'inno-

cent est de démontrer son innocence, c'est-à-dire de ne pasêtre condamné pourle crime qu'il n'a pas commis. De ces deux intérêts, Tun est moralement, socialement, juridiquement, tellement au-dessus de l'autre que ce serait inique de le sacrifier sur l'autel de l'intangibililé du secret professionnel. Qu'on ne dise pas que l'avocat qui révélerait à l'autorité compétente l'aveu du forfait de son client trahirait celui-ci. Il y aurait trahison s'il y avait mauvaise foi de la part de l'avocat; il faudrait, pour qu'il en fût ainsi, supposer que cet avocat acceptât de jouer le rôle d'un espion ou d'un policier de bas étage. Les membres du barreau ont, très généralement, une trop haute idée de la mission qu'ils sont appelés à remplir pour la ravaler à un niveau aussi dégradant.

Mais, dans les quelques cas que nous venons de discuter, le danger menac'e une personne actuelle. Dans le premier cependant, celui du mariage |)rojeté, il menace une personne actuelle et des personnes à venir. Le cas est possible d'un danger menaçant seulement la santé de personnes futures, tout en ne menaçant pas celle de la personne intéresséedirectenient ; songez aux maladies mentales. Une remarque s'impose immédiatement : le droit interdit le mariage aux personnes atteintes de démence ou d'imbécillité ^ Mais que cette interdiction est une faible protection : combien d'unions en effet sont consommées hors mariage. Puis, quand il n'y a pas démence ou imbécillité nettement caractérisée, on peut néanmoins se trouver en présence de malades affectés de troubles mentaux, sinon assez graves

* Loi fédérale suisse du 24 déc. 1874, art. 28.

pour nécessiter un internement, du moins permettant de conclure que leur existence, même passagère, ou leur persistance, pourra grever d'une tare pénible les enfants que ces malades pourraient avoir. Il y a là un monde de faits si complexes qu'un non-médecin n'ose pas s'y aventurer. Cependant un profane discerne, ici encore, uYi danger possible, mais dont la probabilité est pour ainsi dire inappréciable. Néanmoins ne faut-il pas tenir compte de la possibilité de ce danger?

Il résulte de ce qui précède que la question de la probabilité de la réalisation du danger ne peut guère être résolue d'une manière précise. Mais il suffirait, pour établir une disposition légale affranchissant du secret professionnel dans le but de parer à ce danger, de partir de la constatation de la possibilité de sa réalisation. Quand dira-t-on qu'un danger est possible? Evidemment il ne s'agit ici que d'un danger résultant d'une activité humaine ou d'une non-activité, en sorte que sa réalisation dépend de la décision d'une personne de commettre un acte ou de ne pas le commettre. Le plus souvent la réalisation dépendra des dé<isions de plusieurs personnes, en sorte que la décision d'une personne, contraire à celle de l'autre ou des autres personnes, pourra l'écarter. Il y a donc danger possible quand Tune des personnes dont l'activité est, à elle seule, suffisante à la réalisation de ce danger veut l'acte positif ou négatif, facteur de cette réalisation.

D'autre part, tous les intérêts peuvent être menacés d'un danger: de^ intérêts illégitimes sont susceptibles d'être menacés de dangers légitimes. Mais il va de soi que des sanctions légales ne constituent pas

un danger contre lequel le droit doive chercher à prémunir les individus : aider, par exemple, un délinquant à se soustraire à la peine visant l'acte qu'il a commis, constituerait, au reste, évidemment un acte de complicité. 11 faut que la réalisation du danger puisse causer un tort non voulu par le droit. Il importe aussi de distinguer entre les différents intérêts. La possibilité d'un danger menaçant un intérêt quelconque ne saurait être un motif suffisant pour relever du secret professionnel celui qui y est astreint. Une dispense semblable devrait être destinée seulement à la protection d'intérêts tels que la vie, la santé ou la liberté des individus.

Ainsi nous serions partisan de l'insertion dans la loi d'une disposition affranc^hissant du secret professionnel dans le seul but de prévenir ou de préserver une ou plusieurs personnes du danger possible qui menace leur vie, leur santé ou leur liberté. Il faudrait ajouter : et la santé de leurs enfants futurs. La révélation devrait être faite seulement à la personne menacée, et si cette dernière est mineure, à son tuteur ou bien à l'autorité compétente. En outre la personne menacée (ou, si elle est mineure, son tuteur) devrait être tenue de ne pas divulguer les faits qui lui auraient été ainsi révélés, à moins que, ces faits, ayant un caractère délictueux, elle ne les dénonce à la justice.