DE LA DISPENSE DE DEPOSER EN JUSTICE

Nous avons dans le chapitre précédent, examiné quelques points préliminaires.

La discussion portera désormais sur Finfluence que la prohibition de révéler le secret professionnel doit exercer sur la capacité des confidents nécessaires de déposer en justice. Deux systèmes radicaux sont en présence : dans Tun les confidents 'nécessaires sont incapables, dans Tautre ils sont capables et obligés de témoigner. Un troisième système modifie le précédent en instituant une dispense de déposer en justice en faveur des confidents nécessaires. C'est à l'institution de cette dispense qu'est consacré ce chapitre.

^ I. — Droit Français y Droit Allemand, Droit Anglais,

L'ancien droit ne connaissait pas, sauf en ce qui concerne le secret de la confession, la prohibition de révéler le secret professionnel. Il ne connaissait que la dispense de déposer en justice accordée aux confidents nécessaires. Du droit ancien, cette notion de dispense a passé dans le droit moderne, sans cependant que toutes les législations l'aient également acceptée. Un rapide coup d'oeil sur le droit de la France, de

l'Allemagne et de TAngleterre, jettera quelque clarté sur notre sujet.

Droit Français. — La loi française, comme la remarque en a été faite plus haut, n'a pas pris soin de préciser Tinfluence que l'interdiction insérée dans l'article 378 du Code^ pénal doit exercer sur l'application de Tarticle 80 du Gode d'instruction criminelle et sur celle des dispositions correspondantes du Code de procédure civile*. Ainsi que nous l'avons déjà dit, la doctrine et la jurisprudence ne discutent le principe de la dispense de déposer en justice accordée aux confidents nécessaires que sous un seul point de vue : il a été admis jusqu'ici qu'il y a dispense, ne devrait-il pas y avoir simplement interdiction de déposer ? La doctrine et la jurisprudence ne songent donc à discuter la dispense que pour se demander si celle-ci doit être remplacée par une mesure plus favorable encore à l'observation du secret professionnel. Jusqu'à l'arrêt précité de la Cour d'Aix, le confident nécessaire, relevé de son obligation de secret, pouvait déposer licitement en justice. Les arrêts, aussi bien de la Cour de Cassation que des Cours d'Appel, étaient unanimes en ce sens que le consentement de l'auteur de la confidence fait disparaître tout caractère délictueux. Aujourd'hui la situation est moins nette. Mais malgré cette jurisprudence incertaine, il est hors de doute que, relevé de son obligation au silence, le confident nécessaire a le droit d'invoquer la dispense et de refuser son témoignage. La jurisprudence française ne confère pas aux

' V. art. 263. 268, 270, C. P. C.

juges le droit de délier du secret professionnel, elle ne connaît pas une semblable procédure *.

La jurisprudence pose certaines conditions qui doivent être réalisées pour que la dispense soit octroyée. Mais ces conditions sont loin d'être draconiennes ; elles sont de la plus grande simplicité. Les confidents nécessaires sont en effet dispensés de déposer en justice sur leur simple affirmation que les faits sont parvenus à leur connaissance dans Texercice de leur profession, et qu'ils les considèrent comme confidentiels. Cependant la jurisprudence se rend bien compte de toutes les tromperies que facilite ce système, car il n'est guère possible de vérifier le dire du confident nécessaire. Aussi exige-t-elle que l'affirmation porte et sur la communication du fait à raison de la profession et sur le caractère confidentiel de cette communication^. « D'ailleurs, dit M. Garçon, la Gourde Cassation reconnaît que les juges du fait ont le droit sous son contrôle de ne point admettre la dispense, lorsque le témoin refuse* de répondre à des questions précises, sur des faits qui ne peuvent d'aucune manière, être couverts par le secret professionnel. En vain ce témoin affirmerait alors qu'il ne les a connus qu'en sa qualité, dans l'exercice de ses fonctions, et à titre confidentiel. Cette affirmation ne peut être admise lorsqu'elle est manifestement contraire à la vérité et à une saine interprétation du secret professionnel^. »

Droit Allemand. — Plus complet que le droit fran-

> V. Garçon, Art. 378, n" 84-89.

» Cass. 26 juillet 1845. Aff. Saint-Pair. S. 45, I, 577, D. 45, I, 340.

* Garçon, ibid., n» 67.

çais, le droit allemand a déterminé législativement Tinfluence de la prohibition de révéler le secret professionnel, édictée par l'article 300 du Code pénal, sur la déposition des confidents nécessaires, aussi bien en justice criminelle qu'en justice civile.

L'article 52 du Gode de procédure pénale est ainsi conçu : « Ont le droit de refuser leur témoignage : i^ les ecclésiastiques quant aux confidences qui leur sont faites à l'occasion de leur ministère, 2"* les défenseurs de l'accusé quant aux confidences qui leur sont faites à l'occasion de cette défense, 3° les avocats et médecins quant aux confidences qui leur sont faites à raison de leur profession. Les personnes désignées sous les n^ 2 et 3 ne peuvent pas refuser de témoigner quand elles sont relevées de leur obligation au silence *. »

Ce texte est très intéressant. Il énumère limitativement les personnes qui, soumises au secret professionnel par l'article 300 du Code pénal, ont le droit de refuser leur témoignage. Mais il importe de remarquer que cette énumération limitative ne correspond pas à celle de l'article 300 précité. Celui-ci s'applique en effet aux avocats, aux notaires, aux défenseurs en matière pénale; aux médecins, aux chirurgiens, aux sagesfemmes, aux pharmaciens, ainsi qu'aux aides de toutes ces personnes. L'article 52 du Code de procédure

* Arl. 52 S. P. O : Zur Verweigeruiig des Zeugnisses sind ferner berechtigt : 1° Geistliche in Ansehung desjenigcn, was ihnen boi Ausûbung der Seelsorge anverlraut ist, 2° Veriheidiger des Beschuldiglcn in Ansehung desjenigcu, was ihnen in dieser ihrer Eigenschail anvortraiil ist, 30 Rochtsanwàlte und Aerzte in Ansehung desjenigen, was ihnen bei Ausûbung ihres Berufs anverlraut ist. Die unter Nr. 2. 3. bezeichnelen Personen dùrfen das Zeugniss nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind.

pénale s'applique aux ecclésiastiques que Tartide 300 du Code pénal ne mentionne |)as, puis seulement aux défenseurs en matière pénale, aux avocats, et aux médecins. Ces derniers comprennent les chirurgiens et les dentistes. Parcontre les notaires, les sages-femmes et les pharmaciens sont exclus de la liste de Tarticle 52.

Ainsi, quant aux ecclésiastiques, le législateur allemand a estimé qu'il ne convient pas de les soumettre à la prohibition de révéler le secret professionnel, et cependant il établit en leur faveur une dispense de déposer en justice. N'y a-t-il pas là presque une contradiction ? L'Iîtat n'a pas à édicter des sanctions contre les ecclésiastiques qui révèlent les secrets qui leur sont confiés, cela ne le concerne pas, il n'a même aucun intérêt à ce qu'ils gardent secrètes les confidences qui leur sont faites, semble dire l'article 300 du Code pénal allemand. Kt l'article 52 du Code de procédure pénale est l'expression d'un tout autre principe, puisqu'il accorde à ces mêmes ecclésiastiques le bénéfice d'une dispense de déposer en justice, plus complète même qu'aux médecins et aux avocats. Le but de cette dispense est indiscutablement de permettre aux ecclésiastiques de ne point révéler les secrets qui leur sont confiés à raison de leur profession. 11 est difficile de saisir les considérations qui ont motivé ces dispositions divergentes.

La loi allemande part de l'idée que le secret professionnel existe seulement tant que l'auteur de la confidence entend qu'il soit maintenu. C'est son intérêt seul qui est pris en considération. S'il relève le confident

nécessaire de l'obligation au silence contractée par celui-ci, il n'y a plus de secret professionnel. Le confident nécessaire ne se trouve plus être un confident, il doit déposer en justice et n'a donc plus droit à la dispense. La loi allemande fait une exception à ce principe en faveur des ecclésiastiques. Déliés ou non de leur obligation au silence, que le Code pénal allemand ignore du reste, ils ont la faculté de refuser leur témoignage à la justice.

Le texte de Tarticle 52 dit: « Ont le droit de refuser... ». * C'est-à-dire que les confidents nécessaires peuvent ne pas faire usage de la dispense qui leur est accordée. S'ils ne s'en prévalent pas, quand bien même l'auteur de la confidence refuserait de les délier de leur obligation au silence, leur déposition est recevable, elle est licite et valable. Cela résulte des termes mêmes de cet article 52. Kt cette interprétation est confirmée par le texte de l'article 383 du Code de procédure civile dont nous devons parler maintenant.

De même en elFet que le Code de procédure pénale, celui de procédure civile détermine les droits et devoirs des confidents nécessaires quant à leur déposition en justice. Mais les dispositions du second ne sont pas identiques à celles du premier. L'article 383 du Code de procédure civile est ainsi conçu: « Ont le droit de refuser leur témoignage : !"*... 2**... 3**... 4'* les ecclésiastiques, quant aux confidences qui leur sont faites à raison de leur ministère, 5"* les personnes auxquelles à raison de leurs fonctions, de leur état ou de leur indus-

* « Zur Vi'rweigerung boroclilijçl o.

trie, sont confiés des faits que la nature de ceux-ci ou une prescription légale les oblige à tenir secrets, en ce qui concerne les faits auxquels se rapporte l'obligation de confidence... L'audition des personnes désignées sous les numéros 4 et 5, même quand celles-ci ne se refusent pas à témoigner, ne doit pas porter sur des faits tels qu'un témoignage sur ces faits constituerait une violation de Tobligation au secret. * »

Ce texte diffère sensiblementdeceluide l'article 52^u Code de procédure pénale. Toutes les personnes soumises au secret professionnel par l'article 300 du Code pénal sont dispensées de déposer en matière civile; en matière pénale, quelques-unes seulement sont dispensées. De plus, en matière civile, le témoignage des confidents nécessaires doit être écarté, même si ceuxci consentent à déposer, quand ce témoignage est sus-* ceptible de constituer la révélation d'un secret professionnel. De ces divergences des textes, il paraît résulter que le législateur allemand estime qu'il y a plus de raisons de respecter le secret professionnel en matière civile et moins en matière pénale, les conséquences d'un procès pénal étant sans aucun doute d'ordre plus grave que les conséquences d'un procès civil.

^ § 383 Z. P. O : Zur Verweigerung des Zeugnisscs siiid bereclitigt : 1o... 2o... 3"... 4*^ : Geistliche in Anschung desjenigeu, was ihnen bei der Ausùbung der Seelsorge anvertraut ist, 5« Persouen, welchen kraft ihres Aintes, Slaudcs, oder Gewerbes Thalsacheu anvertraut sind deren Geheimhaltung durcli die Nalur derselben oderdurch gesetzliche Vorschrift geboten isl, in BelrefT der Thalsaehen auf weïche die Verpfliehliing zur Yerschwiegenheit sich bezielil... Die Yernehmung der Nr. 4 und 5 bezeichneten Personen ist. auch wenn das Zeugniss nichl verweigerl wird. auf Thatsachen nichl zu richten, in Ansehung welcher erlieUl, dass ohne Verlelzung der Verpflichtung zur Yerschwiegenheit ein Zeugniss nichl abgelegt werden kann.

Mais, chose curieuse, le Code de procédure civile ajoute dans Talinéa 2 de Tarticle 385 : « les personnes désignées sous les numéros 4 et 5 de l'article 383, ne peuvent pas refuser de témoigner quand elles sont déliées de leur obligation de discrétion* ». Nous avions dit plus haut que les ecclésiastiques, déliés du secret professionnel, pouvaient se dispenser de témoigner en matière pénale. Ils ne bénéficient ainsi pas de la même faveur en matière civile.

Droit anglais. Le droit du Royaume Uni de Grande- Bretagne et d'Irlande est, en ce qui concerne la procédure pénale et la procédure civile, encore non écrit. Aussi avons-nous recours, pour résumer les dispositions anglaises sur notre matière, à un ouvrage qui jouit d'une très grande autorité, intitulé « A Digest of the Law of Evidence » dû à Sir James Fitzjames Stephen, dont la septième édition, mise à jour, a paru en 1906. Cet ouvrage traite de la preuve en matière civile et pénale. Sir Stephen raconte dans son introduction, qu'en 1870-71, il fut chargé de rédiger un projet de loi qui devint 1' ce Indian Evidence Act^ » et remplaça le droit coutumier jusqu'alors en vigueur dans l'Inde. En 1872, Lord Coleridge, alors Attorney Ceneral, chargea Sir Stephen de rédiger le projet d'un code semblable pour l'Angleterre. Sir Stephen le termina, mais, à la suite de diverses circonstances, ce projet ne put être présenté au Parlement. Le a Digest » est en quelque sorte la re-

» Z. p. O. § 385, al. 2 : Die im § 383, Nr. 4, 5, bezeichneteu Personen dûrfen das Zeugniss nicht verweigern, wenn sie von der VerpHichtiing zur Verschwiegenheit entbunden sind.

» Act. I de 1872.

production de ce «projet, mais le droit que le a Digest » consacre n'est pas celui du projet : c'est celui actuellement en vigueur.

Les dispositions qui nous intéressent sont insérées dans le chapitre XV, intitulé « De la compétence des témoins^ ». L'article 106 pose le principe que toute personne est compétente pour témoigner, sauf dans les cas exposés dans les articles subséquents. L'article 1 ir> est intitulé « Communications professionnelles »; il est ainsi conçu : « Il est interdit à tout conseiller juridique, que ce soit pendant son mandat ou lorsque ce mandat a pris fin, sauf en cas de consentement exprès de son client, de révéler aucune communication, orale et écrite, à lui faite en sa qualité de conseiller juridique par ou de la part de son client, pendant son mandat ou aux fins de celui-ci... » L'expression a conseiller juridique » ^ comprend les avocats et avoués, leurs clercs, et les interprètes entre avocats et avoués et leurs clients. Le même article formule trois exceptions au principe qu'il énonce ; celui-ci ne s'applique pas : l*" aux communications faites en vue d'un dessein criminel quelconque, que ce dessein ait été ou non connu du conseiller juridique au moment de la communication, 2** aux faits observés par un conseiller juridique, au cours de son mandat, montrant qu'un crime ou une fraude a été commis depuis le commencement de son mandat, que son attention ait été ou non dirigée sur ces faits par son client ou de la part de celui-ci, 3® aux faits qui parvien-

^ Slephen. p, 123 et ss.

' Légal adviser.

nent à la connaissance du conseiller juridique n'agissant pas en sa qualité professionnelle.

L'article 117 concerne les ecclésiastiques et les médecins* : « les médecins et (probablement) les ecclésiastiques peuvent être contraints de révéler les communications qui leur ont été faites à raison de leur profession » ^. Le principe est indiscutable en ce qui concerne les médecins, mais il n'en est pas de même quand aux ecclésiastiques, comme l'indique le mot probablement inséré entre parenthèses dans l'article 117. Sir Stephen ajoute en effet que la question de la révélation par les ecclésiastiques des secrets qui leur sont confiés, et en particulier des secrets confiés au prêtre catholique romain, n'a jamais été solennellement tranchée en Angleterre. Les avis des jurisconsultes anglais paraissent être partagés. Sir Stephen ne voit aucune raison de dispenser les ecclésiastiques de déposer en justice'**.

Ainsi que l'on peut en juger d'après les citations qui précèdent, le droit anglais maintient, plus fermement que ne le fait aucune autre législation, le principe que toute personne est tenue de témoigner sur les faits parvenus à sa connaissance. Les médecins eux-mêmes ne sont pas au bénéfice d'une dispense de déposer en justice, les ecclésiastiques le sont à peine, seuls les avocats et avoués jouissent de cette faveur, mais ils ces-

* (]Iergynfien and médical men.

■ Médical men and (probably) clergymen may be compelled to disclose communications made lo them in professionnal confidence,

» Siephen, Note XLIV, p. 204 et ss.

sent d'en bénéficier lorsqu'ils sont autorisés, par leurs clients, à témoigner.

{^11. — Du Principe de la Dispense,

Cette succinte exposition des systèmes adoptés dans trois pays dont Tinfluence est considérable, rend plus aisée la discussion du principe auquel ce chapitre est consacré. Le lecteur, qui a suivi les considérations développées dans la première partie de ce travail, a pu saisir déjà Tidée centrale de notre argumentation : l'observation du secret professionnel ne doit pas être subordonnée à la volonté de l'auteur de la confidence. Donner en efï'et à l'auteur de la confidence la faculté de délier le confident nécessaire de son obligation au silence, c'est, avons-nous dit, instituer contre lui-même une présomption défavorable. Nous avons en conséquence rejeté le système suivant lequel le confident nécessaire peut être délié par l'auteur de la confidence.

Ayant ainsi écarté la possibilité de faire dépendre la dispense de la volonté de l'auteur de la confidence, la question se pose de savoir si cette dispense doit dépendre de la volonté du confident nécessaire, ou bien encore de l'autorité judiciaire. \

Sans aucun doute, après l'auteur de la confidence, c'est le confident nécessaire qui est le plus à même de savoir quelle peut être la portée de la révélation du secret. D'autres personnes, l'autorité judiciaire elle-même, devant qui la déposition doit avoir lieu, sont capables de deviner les conséquences de cette révélation, mais la matière de la confidence leur est inconnue : quelle

que soit la justesse de leurs suppositions, ce ne sont que des approximations. Puis, il paraîtrait illogique de conférer à Tautorité judiciaire le droit de dispenser les confidents nécessaires de déposer devant elle-même, droit qui équivaudrait évidemment à celui de les délier ou de ne pas les délier du secret professionnel. L'autorité judiciaire en effet ne peut que considérer cette déposition sous le point de vue de sa légalité, c'est-à-dire examiner si cette déposition est prohibée par un texte légal ou non. Si cette déposition est prohibée, l'autorité judiciaire doit l'interdire : c'est son devoir le plus strict. S'il n'y a pas de prohibition, la déposition est donc licite : pourquoi l'autorité judiciaire renonceraitelle à une source d'information? Pour y renoncer pourrait-elle se baser sur les suppositions dont nous parlions tout à Theure? A-t-elle le droit de se préoccu[)er de l'opportunité de cette déposition en ayant en vue un but moral ou social? 11 appartiendrait plus naturellement à l'auteur (le la confidence ou au confident néces-' saire de discuter et d'apprécier rop|)ortunité de la révélation ou de la non-révélation, mais il nous paraîtrait contraire aux principes relatifs à l'administration des preuves de conférer à Tautorité judiciaire le droit crêtre juge de cette opportunité. Car la preuve ne doit être limitée par l'autorité qui en surveille ou en dirige l'administration que dans des cas limitativement prévus par la loi. Celle-ci ne doit pas laisser à l'autorité judiciaire la faculté de décider s'il y a lieu ou s'il n'y a pas lieu de permettre à un témoin, non élijniné par le texte légal, de déposer sur les faits relatifs au litige à juger. Comment cette autorité pourrait-elle décider avec quel-

que sûreté s'il y a lieu de choisir Tune des alternatives plutôt que l'autre, puisqu'elle ne connaît pas ce que le confident nécessaire pourrait dire? Elle peut seulement le supposer ou le prévoir vaguement. Sa décision serait donc forcément entachée d'arbitraire. Or, il ne paraît guère possible de laisser l'arbitraire s'introduire dans le domaine de l'administration des preuves, que ce soit en matière pénale ou en matière civile.

Ainsi, après avoir écarté la possibilité de faire dépendre la dispense de déposer en justice de la volonté de l'auteur de la confidence, nous sommes amené à écarter aussi la possibilité de faire dépendre cette dispense de la décision de l'autorité judiciaire devant laquelle la déposition devrait avoir lieu.

Deux solutions demeurent donc en présence : ou bien faire dépendre la dispense de déposer de la volonté du confident nécessaire lui-même, ou bien la supprimer. 11 suffira, pour choisir entre l'une de ces deux solutions, de discuter la ])remière.

Le confident nécessaire, comme nous Tavons dit plus haut, est évidemment, après l'auteur de la confidence, la personne la mieux qualifiée pour savoir s'il est utile, opportun, ou inutile, nuisible, inopportun, de révéler le secret, puisquMl en connaît le contenu. Dispenser quelqu'un d'accomplir quelque chose, c'^st bien le faire juge de l'utilité et de l'opportunité de cet acte, c'est faire dépendre de sa volonté l'accomplissement de cet acte. Mais l'utilité et l'opportunité de l'accomplissement varient suivant les individus qui les apprécient. Aussi l'appréciation du confident nécessaire pourraitelle ne pas concorder avec celle de l'auteur de la confi-

clence. Cette divergence d'appréciation noiis paraît ctre une raison insuffisante d'écarter la première des deux solutions que nous venons d'indiquer. Car, si Ton faisait dépendre la dispense de la volonté du confident nécessaire, ce serait bien pour que celui-ci appréciât les circonstances sous son point de vue propre, le seul auquel il put se placer. Mais ce point de vue serait probablement aussi celui de la plupart des membres de la j>rofession à laquelle il appartient. Et le fait que le confident nécessaire jugerait de cette utilité et de cette opportunité d'une manière professionnelle, c'est-à-dire en tenant compte des intérêts de sa profession, fournit un argument beaucoup plus fort que le précédent contre la première solution. Les intérêts d'une profession coïncident-ils avec les intérêts de l'administration de la justice? Si oui, aucune objection ne peut, de ce chef, être élevée contre le système consistant à faire dépendre la dispense de la volonté du confident nécessaire. Si non, c'est là une objection très grave. Et cette objection est en quelque sorte insurmontable, car rien ne permet d'affirmer que, dans la pensée du confident nécessaire, les'intérêts de la profession à laquelle il appartient coïncideront avec ceux de l'administration de la justice. Dans ces conditions, il est impossible d'ériger le confident nécessaire en juge de ces intérêts opposés.

Voici une autre objection valable contre la première solution. Cette objection est fondée sur une argumentation semblable à celle qui nous a permis d'écarter le système du délier. Si Ton donne au confident nécessaire la faculté de se dispenser de témoigner, une pré-

somption se créera par la force même des choses : quand le confident se refusera à déposer, ce refus sera inter- [)rété d'une manière défavorable à Fauteur de la confidence. « Pourquoi, dira-t-on, le confident nécessaire, médecin, avocat ou prêtre, ne consent-il pas à témoigner ? C'est évidemment, parce qu'il a quelque chose

f à cacher ». Et avoir quelque chose à cacher signifie

avoir quelque chose de mauvais ou de désagréable à

>''. ^ soustraire à la connaissance d'autrui.

Ces brèves considérations nous conduisent à écarter la première des deux solutions entre lesquelles nous avons à choisir. La seconde, étant toute négative, se trouve justifiée par Targumentation qui précède.

Ainsi le principe de la dispense ne nous paraît pas devoir être accueilli à cause des difficultés considérables relatives à la désignation de celui dont dépendrait cette dispense. Car il faut i)ien qu'elle dépende de quelqu'un, que cela soit du dispensé lui-même ou d'une autre personne, sinon il ne s'agit plus d'une dis- |)ense, mais d'une ])rescription impérative, positive ou négative ^

' Le débal criminel et les essai» actuels de n'fonne, par M. le Prol. Alfred (iaiitier, Revue pénale Suisse, T. XIV, p. 11 et ss.