DE DÉPOSER EN JUSTICE

Selon Tun des systèmes radicaux dont nous avons parlé au début du précédent chapitre, les confidents nécessaires ne sont pas recevables à déposer en justice. L'effet de la prohibition de révéler le secret professionnel ne cesse pas au seuil des Cours ou Tribunaux devant lesquels les confidents nécessaires [)ourraient être cités à titre de témoins, car elle est absolue. Cette opinion est celle qui tend à prédominer en France, elle n'est admise ni en Allemagne, ni en Angleterre. Ce n'est pas la nôtre.

Nous partons de l'idée que l'administration de la justice est l'une des plus hautes fonctions de l'Etat. Son exercice est l'une des activités les plus importantes des pouvoirs publics, Tune de celles dont les conséquences sont les plus graves, aussi bien pour la société que pour les individus. Pour que l'administration de la justice soit assurée, il ne suffît pas que les magistrats de l'ordre judiciaire soient clairvoyants, instruits et de jugement sain. Il faut encore qu'ils aient à leur disposition des moyens d'investigation qui leur permettent de déterminer, dans la mesure où il est possible de le faire, les faits sur lesquels ils auront à

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statuer. C'est pourquoi les lois de procédure de tous les pays édictent le principe général que chacun est tenu de venir déposer devant la justice, lorsqu'il en est régulièrement requis, sur les faits qui sont parvenus à sa connaissance.

Darts la première partie de ce travail, nous avons indiqué les motifs qui militent en faveur de Tinstitution d'une prohibition de révéler le secret professionnel, il est inutile de les reproduire ici. Mais, du fait que Ton est partisan de cette prohibition, il ne suit pas que Ton soit partisan de son extension à tous les domaines, et en particulier à celui de l'administration de la justice. Admettre cette extension, c'est déclarer que les confidents nécessaires ne sont pas recevables à déposer en justice, c'est priver celle-ci de moyens de preuve peut-être décisifs, c'est affaiblir sa puissance, et compromettre son exercice.

Que les individus se craignent les uns les autres, qu'ils soient obligés d'être déliants, même à notre époque où les mots de fraternité et de solidarité sont sur toutes les lèvres, c'est un fait, dont l'existence ne surprendra personne, c'est un mal nécessaire en quelque sorte. De là, le maintien de l'institution du secret professionnel. Mais, que les individus se défient de la justice au point d'exiger que le secret professionnel doive être gardé même vis-à-vis d'elle, c'est là une prétention d'autant plus inadmissible qu'aujourd'hui les magistrats judiciaires, contrôlés et surveillés par tous, rendent une justice sinon toujours équitable, du moins honnête. Une bonne administration de la justice est la garantie des droits de tous. Comment sera-t-elle

bonne, si elle ne peut être complète ? La loi elle-même ne peut la priver d'aller puiser à des sources de renseignements précieux, peut-être irremplaçables.

Et si l'administration de la justice est mauvaise, c'est elle qu'il convient de réformer, afin qu'elle puisse présenter des garanties de sécurité et d'honorabilité assurant son bon fonctionnement. Ce n'est pas en restreignant son champ d'investigations qu'on la rendra meilleure. Au surplus, qu'importe que les individus puissent se défier de la justice ? Que celle-ci soit bonne ou que celle-ci soit mauvaise, son exercice est une chose nécessaire, indispensable, et, en somme, les hommes dont le groupement fait une nation, n'ont-ils pas la justice qu'ils méritent? Si elle est mauvaise, n'est-ce pas un peu parce qu'ils sont incapables de l'avoir bonne? Tout est relatif. A notre époque, dans les pays de civilisation occidentale, l'administration de la justice est très généralement confiée à des hommes intègres et droits, et, si un sentiment de défiance de la justice persiste dans l'âme populaire, il doit être considéré non comme une opinion raisonnée et basée sur des faits actuels, mais comme une suite de la défiance du pouvoir que les sujets avaient dans les états absolutistes, et que les tendances démocratiques de notre époque n'ont pas encore éliminée. Qu'on n'invoque donc pas un sentiment de défiance de la justice pour légitimer la prétention d'écarter les confidents nécessaires des débats judiciaires !

Pour discuter avec quelque clarté ce problème compliqué de l'obligation des confidents nécessaires de déposer en justice, il convient de parler successive-

ment des trois principales professions astreintes en général au secret professionnel : des prêtres ou pasteurs, des médecins, des avocats.

Des Ecclésiastiques, — Pourquoi les prêtres, les pasteurs ou ecclésiastiques, ne seraient-ils pas tenus comme chacun de déposer en justice lorsqu'ils en sont légalement requis ? La raison fondamentale en faveur de Topinion suivant laquelle ils sont irrecevables à témoigner a toujours été empruntée aux règles de Téglise catholique romaine relatives à la confession. De tout temps, les catholiques ont considéré que le secret de la confession devait être légalement protégé et que la forme élémentaire de cette protection devait être une dispense de déposer en justice. Les nations protestantes ignorent le secret de la confession, mais les pasteurs n'en sont pas moins les conseillers spirituels de leurs ouailles. De même que les prêtres, les pasteurs reçoivent des aveux, des confessions qu'ils doivent considérer comme des confidences. La notion deTétat laïque est aujourd'hui de plus en plus familière à la plupart des esprits. Nous entendons parler de Tétat neutre, de l'état indifférent en matière de religion. Sans doute cette conception est loin d'être généralement admise, elle est plus loin encore d'être réalisée. Mais elle constitue en quelque sorte une norme logique vers laquelle tend l'organisation des rapports de l'état et de l'église.

Que sont les ecclésiastiques aux yeux de l'état laïque ? Ollîciellement il ne les connait pas, ce n'est pas lui qui leur confère leur dignité ecclésiastique. Les prêtres catholiques sont pour lui sur le même pied que les pasteurs protestants d'une secte quelconque. Autre-

fois, en France, Tétat tenait l'église catholique pour son plus ferme soutien. Il importait, à ce point de vuelà, que le secret de la confession ne fût même pas révélé à la justice. En France, aujourd'hui, Tétat voit dans Téglise une ennemie avec laquelle il est entré en lutte : a-t-il quelque intérêt à respecter désormais autant le secret de la confession ? A mesure que Ton se rapprochera de Tétat indifférent en matière religieuse, il paraîtra plus diflicile de soumettre les prêtres ou pasteurs au secret professionnel, car en somme il n'y a pas, à proprement parler, de profession ecclésiastique. Comment déterminera-t-on que telle personne est un ecclésiastique ? Prenez les groupements protestants : il y en a qui n'admettent pas de pasteurs, tous les adhérents de la secte ayant les mêmes droits et les mêmes devoirs. On ne peut cependant les tenir tous pour des ecclésiastiques. Il y a d'autres groupements auxquels la qualité spécifiquement ecclésiastique du pasteur est indiiférente ; un laïque ne peut-il pas monter en chaire et prodiguer les conseils spirituels à ceux qui les lui demandent? Fera-t-on une distinction entre les ecclésiastiques protestants et les prêtres catholiques parce que ce sera presque impossible de déterminer la qualité ecclésiastique des premiers tandis que celle des seconds sera moins malaisée à fixer? S'il faisait cette distinction, Tétat cesserait d'être neutre. Ces réflexions nous conduisent à penser que la prohibition légale de révéler le secret professionnel ne doit pas s'appliquer aux ecclésiastiques. Cette manière de voir est conforme au texte du j/ 300 du Code pénal allemand. Ainsi les confidences qu'auront reçues de leurs fidèles les prê-

très ou pasteurs devraient c^tre protégées seulement par la réserve professionnelle dont nous avons longuement parlé dans la première partie de ce travail. Cette opinion admise, il est diilicile de discerner un motif sur lequel il serait possible de baser une disposition interdisant aux ecclésiastiques de déposer en justice. Nous avons déjà écarté Tidée d'une dispense. Le droit commun devrait donc leur être applicable.

Cette solution est-elle contraire aux intérêts de la religion ? Mais on peut tout d'abord se demander si cette question a quelque raison d'être du moment que l'on adopte le principe de l'état indifférent en matière religieuse. L'état, ne connaissant plus les religions, n'a pas à se préoccuper de ce que sont les intérêts des diverses religions. Et s'il convient à l'une d'entre elles d'édicter des règles instituant un secret de la confession, l'état doit ignorer cette institution. (]ar s'il plaisait à une autre église que l'église catholique romaine <le prescrire un secret analogue à celui de celle-ci, l'état, au cas où il reconnaîtrait le secret de la confession catholique en dispensant, par exemple, les prêtres catholiques de déposer en justice, devrait, au même titre, dispenser de ce devoir les ecclésiastiques de cette autre église, et cela conduirait à des situations ridicules et inacceptables.

Ainsi l'état ne doit pas davantage se préoccuper des intérêts de la religion en général que de ceux des diverses religions. La question que nous posions plus haut est donc sans objet. Mais supposons qu'il n'en soit pas ainsi et que l'état, au contraire, doive veiller aux intérêts de la religion. Soutiendra-t-on raisonna-

blement que roblîgation de déposer en justice imposée aux mini'Stres des cultes soit contraire à ces intérêts? Nous répétons que les ecclésiastiques, aussi bien, plus peut-être que toutes autres personnes, sont 'soumis à la réserve professionnelle. Il ne s'agit donc pas de demander que, de leur propre chef, ils sortent de cette réserve. Il ne s'agit pas non plus de demander qu'ils s'érigent en dénonciateurs. Ce serait vouloir qu'ils renonçassent à leur idéal de charité, et nul ne songe à exiger d'eux ce sacrifice exorbitant, qui, du reste, ouvrirait toute large la porte à la délation. L'auteur d'un crime, d'un délit, ou d'un acte quelconque, qui en fiiit l'aveu'à un prêtre ou à un pasteur, éprouve évidemment le besoin de soulager sa conscience. Personne ne le force à le faire, et trouverait-il même dans l'intervention de Tecdésiastique qu'il prend pour confident l'absolution totale de sa faute au point de vue religieux, que son acte et ses conséquences n'en seraient pas effacés. Le secours religieux ou moral qu'il trouve auprès de cet ecclésiastique est d'un ordre entièrement différent de celui auquel appartient la répression du délit, laquelle constitue à la fois un acte de préservation et de réparation. Comme tout autre, le prêtre ou pasteur fait partie de la société dans laquelle il vit; il a des devoirs vis-à-vis d'elle, qui sont les devoirs de tous ; il a en outre les devoirs de sa fonction, et ceux-ci ne doivent pas annihiler ceux-là. Pourquoi le prêtre devrait-il prendre parti, en quelque sorte, pour l'auteur du crime ou du délit, contre la société et contre l'individu lésé? N'est-ce pas favoriser quelqu'un que refuser de déclarer l'aveu que l'on a reçu de lui, à

moins au contraire que cela ne soit lui causer le plus grave préjudice ? Les deux alternatives sont aussi pénibles et anormales Tune que Tautre. Aussi les ecclésiastiques doivent-ils comme chacun dire a la vérité et toute la vérité » aux autorités compétentes pour l'entendre. Sans doute, ce système simple et franc créera des situations pénibles et douloureuses. Mais elles ne sont pas épargnées aujourd'hui aux hommes qui ne sont ni prêtres ni pasteurs. Voici un criminel qui vient faire Taveu de son forfait à un ami en le suppliant de ne point parler de ce crime. Cet ami n'a ni le droit, ni le devoir de se taire, quand bien même il a juré d'observer le silence le plus complet. Il ne pourra tenir sa promesse qu'en s'exposant aux peines visant le refus de témoigner, à moins qu'il ne préfère mentir, et tromper la justice. Si ce criminel, au lieu de faire l'aveu de son forfait à un ami, le faisait à un ecclésiastique, pourquoi donc celui-ci devrait-il être moins tenu de dire à la justice toute la vérité, que cet ami dont la situation apparaît au moins autant que la sienne pénible et douloureuse ?

Sans aucun doute, tant que l'église catholique romaine maintiendra l'institution de la confession, telle qu'elle existe actuellement, ou du moins tant que les nations accepteront de tenir légalement compte de cette institution, le système qui vient d'être exposé ne saurait être mis en pratique. Il n'en convenait pas moins d'exposer toutes les difficultés, toutes les inconséquences de l'opinion dispensant les ecclésiastiques ou leur interdisant de déposer en justice.

Les observations que nous avons développées se rap-

portent surtout au témoignage en matière criminelle. Que faut-il penser de la déposition des ecclésiastiques en justice civile? A vrai dire, elle ne présente guère d'inconvénients, sauf, dans une certaine mesure, en ce qui concerne les procès de divorce. Il ne faudrait pas qu'un usage s'établît de citer les ecclésiastiques comme témoins dans les affaires de divorce pour obtenir ainsi la preuve d'aveux extra-judiciaires. Car, d'une manière générale, en matière de divorce, la preuve d'aveux extra-judiciaires n'est pas du tout à encourager. Il importe en effet que les Tribunaux ne soient pas les dupes de combinaisons plus ou moins louches. Kn consé- * quence, il serait à souhaiter qu'une disposition légale interdît la preuve par témoins d'aveux extra-judiciaires dans les procès en divorce. Cela trancherait du même coup la principale, la réelle difficulté, relative à la déposition des ecclésiastiques en justice civile.

Au surplus, si jamais notre manière de voir venait à être adoptée, ce serait probablement dans un temps assez éloigné pour que le divorce par consentement mutuel fût devenu la règle générale.

Des médecins, — Sans aucun doute, si le secret professionnel doit être institué, les médecins doivent y être astreints. Mais y a-t-il des raisons pour ne pas les soumettre aux règles de droit commun sur la déposition en justice ? L'opinion, suivant laquelle il n'y a pas lieu de les y soumettre, soit qu'elle tende à la dispense, soit qu'elle tende à l'interdiction de témoigner, est basée sur une considération d'humanité. M. Faustin Hélie, dont la formule est reproduite par tous les auteurs de l'une et de l'autre de ces tendances, a déclaré:

« Cependant un intérêt non moins élevé que la justice elle-même s'oppose à ce qu'en certains cas le dépositaire d'un secret par profession, cité comme témoin, le révèle à la justice. Cet intérêt est celui de Thumanité lorsqu'il s'agit d'un médecin qui a donné ses soins à un prévenu... ^ ». Cet intérêt est celui de l'humanité ! Cette formule n'est pas discutée en France. Et pourtant quelle confusion elle recouvre ! Le mot humanité est sans doute pris ici dans le sens de charité, de bonté. Mais personne ne désire que les auteurs d'un crime ne reçoivent pas les soins que leur état nécessite. Mais, disent les auteurs qui suivent M. Faustin Hélie, en admettant que les médecins doivent déposer en justice, vous forcez indirectement un criminel blessé au cours de l'attentat qu'il a commis, à se priver des soins que son état nécessite. Ce raisonnement mérite qu'on lexamine. M. Verwaest, qui reproduit dans son intéressant ouvrage sur le secret médical l'argumentation de Faustin Ilélie, ajoute: la justice « ne pourrait, sans blesser les lois de l'humanité, mettre un criminel dans l'alternative de se priver des secours de la science ou d'y recourir en tremblant d'être dénoncé. L'intéressé serait en droit de craindre que la justice s'emparât, bon gré, mal gré, des confidences faites par lui à un homme dont il devait espérer du soulagement et dont la mission sociale était de lui prêter assistance ». Il importe en premier lieu, de remarquer qu'il ne s'agît pas d'obliger les médecins à dénoncer leurs clients. En second lieu, un individu blessé au cours d'une entreprise criminelle quelconque se présente chez un médecin pour

* Faustin Hélic, Rapport à la Cour de Cassation, Aff. Lamarre, 10 juin 1853. D. 53, 1, 205. V. Hallays, p. 65.

se faire soigner ; pour que des soins lui soient elïicacement donnés, il n'a pas besoin de dire le but dans lequel il agissait au moment où il s*est blessé ou a été blessé : il lui suffît de montrer la blessure et d'en expliquer la cause immédiate. Sans doute, s'il y a plus tard un rapprochement quelconque à faire entre la blessure d'un individu et l'accomplissement d'un acte criminel, la justice saura l'apercevoir.

La commission d'actes réprimés par la loi pénale comporte des dangers qui peuvent évidemment mettre en péril son auteur- Pourquoi faut-il diminuer ces dangers par l'assurance que le médecin auquel aura recours le criminel ne doit rien révéler de ce que ce dernier pourra lui communiquer? La suppression de cette assurance serait susceptible de rendre les individus, tentés de commettre un crime, moins disposés à l'accomplir. Car la suppression de l'obstacle que le secret j)rofessionnel médical met à l'action de la justice facTliterait celle-ci, qui, étant plus efficace, serait du même coup plus préventive. Si les médecins entendent ne pas répondre aux questions que les autorités judiciaires sont tenues de leur poser, ils doivent se taire toujours. Car il ne faut pas qu'ils soient les juges des cas dans lesquels ils veulent parler et de ceux dans lesquels ils s'y refusent : ce serait instituer un régime d'arbitraire dont les conséquences pourraient être funestes. Or, en se taisant toujours, les médecins peuvent rendre vaines les recherches judiciaires les plus importantes. Au nom de l'humanité, ils protégeront un criminel, alors que l'intérêt de la société et l'intérêt de la victime réclament sa découverte et son arrestation. S'il s'agit d'un

crime contre la vie, comment admettre qu'au nom de rhumanité un médecin puisse, par son silence, rendre infructueuses les recherches en cours? L'humanité ne commande-t-elle pas plutôt de songer à la victime de cet attentat dont la sécurité est en somme la sécurité de tous? S'il s'agit d'un acte de brigandage, ou d'un vol, les intérêts de la société et des individus lésés ne doivent pas non plus être primés par ce vague intérêt d'humanité dont les auteurs font état. Les jurisconsultes anglais ont mieux compris que les législations française et allemande les nécessités de la vie pratique en ce qui concerne les moyens d'investigation dont l'autorité judiciaire doit disposer. Ils ne placent devant elle aucun' obstacle fondé sur le secret professionnel médical, car ils savent bien que l'administration de la justice ne serait pas efticace si elle était limitée dans ses recherches auprès des médecins ou chirurgiens.

Mais il faut bien le dire, les considérations d'humanité dont nous venons de parler ne sont en somme que les motifs les plus apparents de la dispense ou de l'interdiction de témoigner établie en ce qui concerne les médecins. Il y a d'autres raisons, que les partisans de ces systèmes mettent moins en évidence. Les questions de divorce et d'adultère jouent, dans les affaires judiciaires, un rôle considérable. Les médecins, appelés par les devoirs de leur profession à constater beaucoup de choses en rapport direct avec la conduite de chacun, seraient fréquemment cités comme témoinsr. Et cela pousserait les individus malades à ne pas consulter, afin de ne pas voir se dresser contre eux le témoignage accusateur des médecins. Puis on ajoute l'affirmation

que les médecins sont les gardiens de Thonneur de la famille. Que valent ces raisons? Sans doute, plus que toute autre personne, le médecin est à même de constater les écarts de conduite de Tindividu qui le consulte. Il serait contraire à un sentiment de pudeur très naturelle qu'il allât les raconter à chacun : c'est pour cela que nous estimons que le médecin doit être soumis au secret professionnel. De là, à priver la justice du témoignage des médecins, il y a un pas que nous hésitons à franchir. Car, comme nous Tavons déjà dit plus haut, la commission d'un acte délictueux, ou simplement illicite, a ses dangers propres. Il est non seulement immoral de les supprimer même partiellement, mais contraire aux intérêts de la société et des individus : la suppression de la possibilité d'une sanction efficace constitue un encouragement à commettre ces actes. Ainsi 1 un des principaux arguments contre l'obligation des médecins de déposer en justice est tiré de la crainte que les gens atteints de maladies vénériennes renoncent à se soigner, afin de ne pas être exposés à s'adresser à des médecins, qui pourraient un jour déposer en justice et révéler l'existence de ces maladies. Cette crainte n'est pas injustifiée peut-être. Mais ne pourrait-on pas réagir contre le danger qu'elle aperçoit par une disposition semblable à celle de Tarticle 76 de Tavant-projet de Code pénal suisse relatif à la mise en danger de la santé d'autrui* par la contagion véné-

* Sera puni de l'eiiiprisoiiiiomeiit, celui qui, se saelianl atf(>int d'une maladie vénérienne contagieuse, aura eu des relations sexuelles avec une personne, ou l'aura d'une autre manière sciemment exposée au danger immédiat d'élre contaminée par lui. Si la personne exposée à la contagion est le conjoint de l'auleur, la poursuite n'aura Heu qu'en cas de plainte.

ricane? Si c'est le scandale que Ton redoute, pourquoi ne pas ordonner que les tribunaux pourront prononcer le huis clos pour la déposition d'un médecin, plutôt que de les priver d'un témoignage important? Les législations de presque tous les pays ont adopté le divorce. Il y a des cas nombreux dans lesquels une action en divorce sera vaine si elle n'est étayée par la déposition du médecin traitant. Cela est si clair qu'il est inutile il'insister. Quant à la répression pénale de l'adultère, nous préférerions la voir disparaître des textes légaux plutôt que d'atténuer le principe que les médecins doivent déposer en justice. Kn effet, quelque contraire au droit et à la morale que l'adultère puisse être, il paraît de moins en moins opportun de le considérer comme un délit.

Au surplus, nous répétons à nouveau ce que nous avons dit j^lus haut concernant la preuve par témoins d'aveux extra-judiciaires, dans les affaires- de divorce. Une disposition interdisant cette preuve par témoins serait certainement susceptible d'éviter des situations pénibles, sans cej)endant priver l'autorité judiciaire de moyens d'investigation de première nécessité. • -

Des Avocats, — Le problème devient plus comj>lexe en ce qui concerne les avocats*. Car ils ont vis-à-vis de leurs clients une situation toute différente de celle

* Nous prenons le terme « avocat » dans son acception genevoise, qui est aussi celle de la plup irl des cantons suisses : l'avocat est à la lois avocat et avoué, représentant tn matière civile el défenseur en matière pénale. Mais, même dans les pays où les fonctions d'avoué et d'avocat ne sont pas réunies sur la même tète, ces fonctions diffèrent l'une de l'autre plus par l'objet des services rendus que par la nature des rapports entre avocat ou avoué d'une part, et client d'autre part.

des médecins ou ecclésiastiques vis-à-vis de ceux qui les consultent. Non seulement les avocats sont les confidents ,de leurs clients, mais ils sont leurs représentants en justice : c'est à cette représentation en justic^e que s'appliquent leurs services. Il s'agit donc de savoir si la qualité qu'ont les avocats de représentants ou de défenseurs de Tauteur de la confidence est une raison suflîsante pour les excepter de Tobligation de déposer en justice. Pour la clarté de la discussion, il convient de distinguer entre le civil et le pénal.

En matière civile. — L'avocat représente complètement son client en matière civile. Sauf dans le cas de comparution personnelle, ou de prestation de serment des parties, la présence du client est tout-à-fait inutile, L'avocat parle donc au nom de son client, il agit comirie s'il était le client lui-même. Pour engager le procès, et pour le conduire, il est nécessaire que l'avocat reçoive toutes les indications utiles de celui qui le charge de ses intérêts, cela est évident. Aussi est-il très naturel de considérer toutes ces communications comme des confidences protégées par la prohibition de révéler le secret professionnel. Le système que soutiendra Tavocat, tout en étant son œuvre au point de vue de l'argumentation juridique, sera conforme aux intentions de son client.

Dès lors il est difficile de dissocier la j)ersonnalité de l'avocat de celle de son client, ils sont considérés au point de vue judiciaire comme n'étant qu'une entité, sauf en cas de comparution personnelle, de prestation de serment déféré ou référé, et de distraction des dépens. Cette confusion est en quelque sorte nécessaire ;

elle est liée à rinstitution des mandataires, elle apparaît en pleine lumière quand le mandataire est chargé de s'exprimer en lieu et place de celui qu'il représente.

On ne saurait accepter pour vraie juridiquement Taffîrmation d'un plaideur relative à un fait dont l'existence est contestée dans le procès où ce plaideur est partie en cause, à moins d'une part que cette affirmation ne soit faite sous la foi du serment déféré ou référé, à moins d'autre part qu'elle ne soit un aveu judiciaire. Or, à raison de l'identité de la partie et de son avocat, une affirmation faite par ce dernier ne sera pas non plus tenue pour vraie, sauf si elle constitue un aveu judiciaire, lequel peut être émis aussi bien par la partie elle-même que par son avocat. Sur quels faits l'avocat pourrait-il être appelé à témoigner, intéressant le litige dans lequel son client est partie en cause? On peut, semble-t-il, n'en concevoir que deux catégories :

1° Les faits dont l'avocat a pu être témoin, comme toute autre personne aurait pu l'être. La question est douteuse de savoir si l'avocat peut témoigner dans un procès dont lune des parties est son client. Mais une fois admis qu'il le puisse, il est certain que son témoignage ne soulève aucune discussion basée sur le principe du secret professionnel. En effet, dans les cas de cette première catégorie, le fait dont l'avocat est témoin ne parvient pas à sa connaissance par une communication de son client qui devrait être considérée comme une confidence. La dissociation de la personnalité de l'aA^ocat de celle de son client est ici très aisée, puisque Tavocat dépose sur un fait dont il a été le témoin:

en déposant ainsi Tavocat ne représente pas son client, il n'est plus qu'un tiers.

2"* Les faits dont Tavocat a connaissance par une communication de son client. Si ce sont des faits accomplis par l'autre partie ou par des tiers, il va de soi que la preuve n'en pourra être rapportée que par titres ou par témoins, en sorte qu'une affirmation de l'avocat n'aurait évidemment pas plus d'importance juridique qu'une affirmation du client lui-même, avec laquelle du reste elle se confond. Mais si la communication du client à Tavocat se rapporte à des faits accomplis par le client, la déposition de l'avocat pourrait-elle être invoquée par la partie adverse pour administrer la preuve d'un aveu extra-judiciaire? Est-il possible ici de distinguer entre la partie et son avocat ? Aussi bien théoriquement que pratiquement cela est impossible, à cause de la solidarité trop grande existant entre le client et son avocat. Ce serait en somme interdire au client d'exposer les faits à son avocat et de discuter avec lui la manière dont il convient de les présenter. Il est indispensable ici de laisser quelque latitude soit à l'avocat, soit au client, sous peine de priver le dernier des conseils du premier. Sans doute, il faut faire crédit à l'avocat d'une certaine honnêteté. Au surplus, toutes les législations astreignent les avocats à un serment professionnel rigoureux. Celui que prévoit la loi genevoise d'organisation judiciaire contient la disposition suivante : (je jure) « de n'employer sciemment, pour soutenir les causes qui me seront confiées, aucun moyen contraire à la vérité, et de ne point chercher à tromper les juges par aucun artifice, ni par aucune exposition fausse des

- l'fO —

faits ou de la loi* ». Si malgré ce texte un avocat soutenait un système contraire à la réalité, comment pourrait-on attendre de lui qu'il déposât conformément à la vérité ?

Jusqu'ici nous avons raisonné en ayant en vue la déposition en justice d'un avocat sur des faits intéressant un procès civil dans lequel le client de ce dernier est Tune des parties en cause. Mais on peut concevoir le cas où un avocat aurait été consulté par un individu lequel, pour une raison ou pour une autre, n'aurait pas engagé le procès. Ce même individu s'adresse ensuite à un autre avocat qu'il charge d'agir judiciairement. Sa partie adverse devrait-elle pouvoir citer le premier avocat devant le tribunal aux fins de l'interroger sur les déclarations que cet individu a pu lui faire sur tel ou tel point déterminé, c'est-à-dire, sa partie adverse devrait-elle pouvoir se servir du témoignage du premier avocat pour administrer la preuve d'un aveu extra-judiciaire? Nous ne le pensons pas. Car le plaideur s'est adressé au premier avocat en tant qu'avocat. Et, autoriser un avocat n'occupant pas dans la cause pendante à déposer en justice sur des faits dont il n'a pu avoir connaissance que par une confidence de l'une des parties en cause, constituerait en quelque sorte une suspicion de l'honnêteté de l'avocat occupant pour cette partie. Ce serait là un procédé injurieux pour

* Loi genevoise d'organisation judiciaire, arl. 142. Même si la profession d'avocat devient tout à fait libre, il est vraisemblable que l'Klat exigera un serment de ceux qui s'inscriront au barreau. Si l'iùtal ne devait pas exiger de serment professionnel, notre argument tombe évidemment. Dès lors, puisqu'il ne s'agirait plus de mandataires professionnels, pour- (|uoi ne pas les obliger à déposer en justice?

Tavocat occupant, procédé qui du reste ne pourrait être employé que dans les procès de peu d'importance, puisque Faveu extra-judiciaire est susceptible d'être pro,uvé seulement dans les cas où la preuve par témoin est recevable. Puis surtout, cela conduirait à priver une partie de pouvoir consulter plusieurs avocats successivement, et, d'une manière générale, cela tendrait à restreindre la liberté de la confession qu'un client doit à son avocat pour la bonne appréciation par celui-ci des circonstances de l'affaire.

En matière pénale. Le défenseur en matière pénale n'a pas un rôle identique à celui de l'avocat en matière civile. Au civil, en effet, nous avons vu que l'avocat rcj^résente véritablement son client, il parle en son nom. Au pénal, la présence du client est indispensable, puisf[u'il est le prévenu. 11 ne saurait être représenté, il ne peul être que défendu.

Il convient, en reproduisant ici la distinction faite plus haut, d'examiner les cas dans lesquels le défenseur pourrait être appelé à déposer en justice.

l<* Faits dont le défenseur a pu être témoin, comme toute autre personne aurait pu l'être. Y a-t-il incompatibilité entre les fonctions de défenseur et la qualité de témoin? La question ne paraît guère douteuse : il n'y a pas d'incompatibilité. Mais un défenseur qui serait en même temps témoin se trouverait dans Une situation malaisée et non sans inconvénients. Car, comme le dit M. Saillard, avec beaucoup de raison : « Son témoignage ne serait-il pas souvent suspect de partialité? Ne serait-il pas non plus contraire à l'indépendance et à la liberté de la défense de voir sa déposition critiquée,

démentie par le ministère public, d'obliger ainsi le défenseur à se défendre lui-même^ ?» Il conviendrait, en effet, qu'une personne témoin dans une affaire eût le tact de ne pas accepter la défense du prévenu, que cette personne soit un témoin à charge ou à décharge. 2** Faits dont le défenseur a connaissance par une communication de son client. Il serait contraire aux droits de la défense de permettre que le défenseur fut interrogé sur les faits que le prévenu a pu lui communiquer. Ici encore, il faut faire crédit au défenseur d'une certaine honnêteté. Un avocat qui accepterait de plaider Tinnocence alors que le prévenu lui a déclaré être Fauteur du délit, serait-il bien un honnête homme-? Et, comment attendrait-on de cet homme-là qu'il répondît véridiquement aux questions qui pourraient lui être posées relatives aux communications que son client a pu lui faire? Mais voici le cas d'un avocat appelé auprès d'un j)révenu lequel lui révèle comment il a commis le délit dont il est accusé. L'avocat ne se charge pas de la défense du prévenu. Celui-ci fait appel à un autre avocat et nie être l'auteur du délit. Le ministère public, supposant que la retraite du premier avocat n'est pas sans raison d'être, demande que cet avocat soit interrogé sur les communications à lui faites par le prévenu. Doit-on admettre que la justice a le droit d'interroger cet avocat? Nous ne le pensons pas, et cela, parce que ce serait, à notre avis, supprimer le droit de la défense

» Saillard, p. 92.

' Le troisième aliaéa du serment imposé aux avocats genevois est ainsi conçu : (je jure) « de ne conseiller ou soutenir aucune cause qui ne me paraisse juste ou équitable, à moins qu'il ne s'agisse de la défense d'un accusé ». (Art. 142 L. Org. Jud.).

purement et simplement. Ce serait autoriser et encourager des manœuvres odieuses et lâches, et favoriser la délation. Il importe que la défense soit absolument libre, quelque coupable que puisse être un individu, quelque répréhensibles que soient les moyens de défense.

Mais que faut-il entendre par défense? Quand la défense commence-t-elle? Le point de départ doit-il en être fixé au moment de la commission de Tacte délictueux? Ou bien la défense ne comraence-t-elle pas plutôt au moment de l'inculpation par le magistrat compétent? C'est à ce moment-là seulement en tout cas qu'intervient le défenseur en cette qualité. Ce dernier a pu, antérieurement à Tinculpation, être consulté, mais alors il n'était pas encore défenseur. La communication que lui a faite alors son client est sans doute protégée vis-à-vis des tiers par le secret professionnel, mais pour quelle raison l'autorité judiciaire, si elle l'exige, ne devrait-elle pas en avoir connaissance? Car cette communication est faite en vue seulement d'une défense éventuelle, mais non pas à raison d'une défense actuelle. Pourquoi faut-il que la défense soit libre? Pour écarter toute possibilité de déni de justice, de pression injuste, et pour permettre à l'innocent accusé à tort de faire valoir son droit. Mais ces buts, à l'obtemption desquels la liberté de la défense concourt, n'existent qu'à partir de l'inculpation et non antérieurement. En sorte qu'il ne se justifie guère, théoriquement, de priver l'autorité judiciaire d'avoir connaissance des communications qu'un inculpé a pu faire à un avocat antérieurement à l'inculpation.

Supposons que la loi oblige les avocats à déposer sur les communications que leur font les inculpés. Le seul avantage que la répression pourrait retirer d'une semblable prescription, ce serait d'avoir connaissance de temps en temps des aveux des inculpés. Mais ces aveux que les inculpés, tout en désirant les soustraire à la justice, font aux avocats, ne tarderaient guère, semblet-il, à devenir de plus en plus rares, de plus en plus insolites. L'inculpé avouera peut-être davantage à la justice, et du même coup à son avocat, ou bien il n'avouera pas. Quelques inculpés, aujourd'hui déjn, n'avouent même pas à leurs avocats, par peur des scrupules de conscience que ceux-ci pourraient avoir.

Si l'aveu à l'avocat lui-même se fait de plus en |)lus rare, à quoi cela servira-t-il d'interroger l'avocat sur ce que son client a pu lui dire? Sera-ce pour noter les contradictions qui peuvent exister entre les dires de l'inculpé lui-même et les dires de l'inculpé relatés par l'avocat ? Mais ces contradictions, si tant est que Ton puisse leur attribuer une valeur, ne pourraient-elles pas être pour le moins aussi préjudiciables à la cause d'un inculpé innocent qu'utiles à la poursuite? Et, si l'exposé de Tavocat paraît favorable à l'accusé, celui-là ne risquerait-il pas d'encourir un reproche de partialité? Puis, doit-on admettre que ce témoignage, qui peut n'être pas identique à celui de l'accusé, puisse être livré aux critiques du ministère public ? L'innocent, avec un tel système, a presque plus à craindre que le coupable qui, lui, ])eut se réfugier derrière le plus absolu mutisme.

11 résulte des considérations qui précèdent qu'il

convient d'excepter les avocats de Tobligation de déposer en justice sur les faits qui leur sont communiqués à raison de leur profession, au civil par Tune des ])arties en cause, et au pénal par le prévenu ou Tun des prévenus.

Conviendrait-il d'aller pTus loin, et d'excepter de l'obligation de déposer en justice les avocats dès qu'il s'agit de faits qui leur sont communiqués à raison de leur profession, sans s'inquiéter de la question de savoir si la communication est faite par l'une des parties en cause ou par le prévenu ? Il faut se rappeler que, le but de l'exception au principe général, indiquée plus haut, est de rendre possible et eflicace la discussion devant les tribunaux. Mais ce but une fois atteint, l'empire de la règle générale doit être absolu. Ce but est-il atteint en fixant à Texception les limites que nous avons proposées, c'est-à-dire en ne faisant entrer en ligne décompte que les faits communiqués, au civil par l'une des parties en cause, et au pénal par le prévenu on par l'un des prévenus? Nous n'hésitons pas à le penser. Il serait contraire aux intérêts de l'administration de la justice d'étendre davantage les effets de cette exception. On peut, en effet, concevoir des cas, dans lesquels un avocat pourrait être appelé à témoigner sur la communication que lui aurait faite un client, sans que ce client soit partie en cause. Voici un exemple : un mon- ^ sieur, avant de rédiger son testament, consulte un avocat ; il désire savoir de quelle partie de sa fortune il peut librement disposer, il apprend que la loi lui laisse la faculté de disposer de sa fortune entière ; il rédige le testament en faveur de son valet de chambre. Les héritiers

prétendent que le testament'est non valable. Ils demandent que Tavocat consulté par le défunt, soit entendu par le tribunal, qu'il fasse le récit de la consultation, etc. Ici, pourquoi l'avocat devrait-il ne pas témoigner? Il nous paraît difficile de le comprendre. 11 est dans Tintérètde la justice elle-nième, qu'elle soit éclairée par tous les moyens, quand aucun de ces moyens ne peut entraver la discussion judiciaire ou la défense d'un droit.

Il nous reste à examiner encore un point relatif à la déposition en justice des avocats. Nous avons proposé à la fin de la première partie de cette étude, une disposition affranchissant du secret professionnel dans le seul but, de prévenir ou préserver une ou plusieurs personnes du danger actuel ou imminent qui les menace dans leur vie, leur santé, ou leur liberté. Le principe de cette disposition, et celui que nous avons formulé quant au témoignage des avocats, ne sont-ils pas en conflit l'un avec l'autre ? Sans aucun doute, aussi une nouvelle disposition, réglant ce conflit, est-elle nécessaire. Elle autorisera la déposition en justice de l'avocat, surdes faitsàlui confiés par l'inculpé ou l'un des inculpés en cause, quand cet avocat, ayant fait usage de la disposition précitée affranchissant du secret professionnel, son témoignage sera invoqué devant la justice.

Ainsi, nous parvenons à la conclusion que les médecins, ecclésiastiques, et conséquemment toutes les autres personnes soumises au secret professionnel, doivent toujours déposer en justice, lorsqu'ils en sont requis. Mais, une exception doit être faite, en ce qui concerne les avocats. Nous avons essayé de la légi-

timer. Nous ne sommes pas certain d'y être parvenu.

L'organisation et l'administration de la justice sont des domaines spéciaux. L'individu qui comparaît devant la justice lutte contre quelqu'un. Ce combat est l'essence même de la notion de procès. Le ministère de Tavocat est destiné à procurer à l'individu, obligé de prendre part à un litige, une aide efficace. L'avocat est en quelque sorte un compagnon de lutte. Le médecin ou l'ecclésiastique n'a pas un rôle semblable. Il prodigue des soins ou des conseils, des encouragements, qui ne sont pas nécessités par une lutte contre quelqu'un, mais par des circonstances purement personnelles à celui qui le consulte.

Il est dans l'intérêt de la justice que la lutte qui se déroule devant elle soit parfaitement libre. C'est pourquoi il convient, d'une part, de laisser l'avocat et son client converser sans arrière pensée, et, d'autre part, de mettre à la disposition de la justice tous les éléments d'appréciation susceptibles de l'éclairer.