Responsabilité contractuelle

La responsabilité du banquier aura un caractère contractuel si la discrétion qu'il doit observer découle d’une convention. L’infraction est alors régie par les art. 97 et suivants C. ©. et particulièrement par l’art. 98 al. 2. L'obligation du banquier est une obligation de ne pas faire, et la loi prévoit que celui qui contrevient à une obligation de ce genre doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention.

Il ne semble pas, à la lecture du texte de l’art. 98, qu’une faute soit nécessaire. La majorité des commentateurs toutefois, de même que le Tribunal Fédéral, n’en ont pas jugé ainsi).

A teneur de l’art. 99 C. O. le banquier répond de toute faute (dol, faute grave, faute légère) et sa responsabilité sera d’autant plus étendue que la discrétion promise est destinée à lui procurer un avantage. La banque pourra se libérer en prouvant qu’elle n’a commis aucune faute, mais qu’elle a exercé l’attention que les circonstances permettaient au client d’exiger d'elle. Etant donnée toutefois l'importance que revêt la discrétion dans les affaires de banque, le juge se montrera sans doute sévère en appréciant cette

1) Oser, op. cit. ad 98 C. O. remarque 4, Becker, op. cit. même art. chiffre II remarque 3, von Tuhr, op. cit. $ 69 chif. 1. A.T.F. 28 II, p. 253. Contra, Rossel, op. cit. tome III, p. 130.

ATOS

attention. Le fardeau de la preuve de la faute commise n’incombe pas au client, qui doit simplement établir l’inexécution du contrat, c’est-à-dire l’indiscrétion du banquier. La situation est ici plus favorable pour le client que lorsque la responsabilité délictuelle du banquier est en cause.

On peut se demander si le banquier, tenu au secret en vertu d’un contrat, commet une faute en donnant une information que la loi lui permet de refuser, par exemple lorsqu'il est appelé à témoigner. La décision du juge ne sera probablement pas la même selon que la déposition du banquier aura été favorable à son client ou non. Nous estimons toutefois que le banquier commet en principe une faute en déposant lorsqu'il n’y est pas contraint. C’est lorsqu'il s’agira d’estimer le dommage qu’il appartiendra au juge d’apprécier la mesure dans laquelle le témoignage a pu porter préjudice au client. Il convient de relever que la situation est différente si les parties ne sont pas liées par contrat, car le fait de consentir à témoigner ne saurait constituer un acte illicite, même si le témoin a la faculté de s’y refuser) .

Quant au dommage à réparer, il comprend le « positives Vertragsinteresse » de la doctrine allemande, c’est-à-dire le dommage positif (damnum emergens) qui peut consister en une diminution ou en une dépréciation de la fortune du client, ou encore en une augmentation de son passif, et le gain non réalisé (lucrum cessans)).

Le lésé a, d'autre part, la faculté de se départir du contrat (art. 107-109 C. O.)‘). Dans ce cas le banquier sera appelé à supporter l'intérêt négatif (negatives Vertragsinteresse), c’est-à-dire le préjudice que le client n'aurait pas éprouvé s’il n'avait pas conclu le contrat : les frais supportés à l’occasion de sa conclusion et, postérieurement à celle-ci, la perte résultant d’opérations

*) M. Lavanchy (op. cit, p. 28) considère comme illicite le fait de déposer, si le banquier avait le droit de s'y refuser, et cite à ce sujet un jugement du Tribunal fédéral (A. T. F. 45 II 81) du 30 octobre 1919 qui, cependant, ne nous paraît pas décisif, car le médecin condamné n'avait pas révélé son secret en témoignant.

?) Becker, op. cit. ad art. 99 chiffre 13, von Tuhr, op. cit. p. 498, Oser, op. cit. art. 97 chiffre 10.

#) Oser, op. cit. ad art. 97 remarque 9b.

manquées, qui eussent été réalisées si le contrat n'avait pas été conclu ‘).

La responsabilité contractuelle s’étend-elle à la période qui précède la conclusion du contrat (période précontractuelle) et subsiste-t-elle une fois que toutes relations contractuelles entre parties ont cessé (période postcontractuelle) ?

Avant de conclure un contrat, la banque reçoit nécessairement des renseignements de son client. Il semble même que la plus grande partie de la confidence nécessaire ait lieu à ce moment-là. L'établissement financier, n’étant toutefois pas encore tenu au secret en vertu du contrat, son obligation de discrétion ne résulte alors que de la loi. En d’autres termes, sa responsabilité ne peut être que délictuelle.

Il n’en est pas ainsi durant la période post-contractuelle. On pourrait admettre à première vue que, le contrat ayant pris fin, seule la responsabilité délictuelle puisse entrer en considération *). Il convient toutefois de ne pas confondre le rapport d’obligation qui a pris fin à l'expiration du contrat, et l’obligation de discrétion qui en découle et, selon nous, subsiste. En d’autres termes, le banquier répondra de son indiscrétion à teneur des art. 97 et suivants C. O. même lorsque le contrat aura pris fin.

3. Responsabilité du banquier découlant de l'indiscrétion de ses employés

Le banquier a nécessairement recours, dans l’exercice de son activité, à des employés qui doivent être mis au courant des secrets de la maison pour pouvoir accomplir leur travail. Jusqu'à quel point la banque sera-t-elle responsable de leur indiscrétion ? Cette question a été étudiée de près et fort bien exposée par M. Capitaine‘). Il faut ici également distinguer le domaine délictuel du domaine contractuel.

1) Becker, op. cit. ad art. 26 remarque 5 et ad art. 99 remarque 10.

2) C’est l'opinion de M. Capitaine, op. cit. 1936, p. 151. 3) Capitaine, op. cit. 1936, p. 164.

on

… En l’absence de contrat, la situation juridique du banquier à l'égard de son client sera régie par l’art. 55 C. O. qui dispose que l'employeur est responsable du dommage causé par ses commis et employés de bureau, dans l’accomplissement de leur travail. Une faute de ceux-ci n’est pas nécessaire‘). Par contre, la banque pourra dégager sa responsabilité en prouvant qu’elle a pris tous les soins commandés par les circonstances pour éviter le dommage, ou que sa diligence n’eût pas empêché celui-ci de se produire (art. 55 C. O.): C’est donc elle qui supporte ici l’onus probandi ; faute de preuve suffisante, elle sera responsable, même si elle a pris tous les soins commandés par les circonstances *). Il faut entendre par là le choix de l’employé (diligentia in eligendo), les instructions données (diligentia in instruendo) et la surveillance exercée (diligentia in custodiendo)"). Mentionnons encore que le banquier possède un droit de recours contre l’auteur du préjudice, si celui-ci est lui-même responsable du dommage. (art. 55 et 328 C. O.).

S'il y a contrat, l’art. 101 C. O. est applicable. L'établissement financier répond du dommage causé par ses employés dans l’accomplissement de leur travail, sans qu’une faute de leur part soit nécessaire. Jusqu'ici la situation est analogue à la précédente, La différence réside dans le fait que la banque ne peut pas, dans le domaine contractuel, se libérer en prouvant qu’elle a pris tous les soins commandés par les circonstances. Sa responsabilité est donc plus étendue ‘).

Qu'en est-il de la responsabilité du banquier lorsque l'employé n’est plus à son service ? Nous estimons que du jour où ce dernier a quitté la banque, celle-ci n’est plus responsable des indiscrétions qu'il pourrait commettre. Cela résulte du texte même des art. 55 et 101 C. O. qui parlent du dommage causé par l'employé « dans « l’accomplissement de son travail »‘).

) Von Tuhr, op. cit., p. 352, Oser, op. cit. ad 55 chiffre IV remarque 8.

?) Dans le même sens, Huber, op. cit., p. 166.

*) Von Tuhr, op. cit., p. 353, Oser, op. cit., p. 894, Capitaine, op. cit. 1936 p. 166 Praxis 8 N° 54,

‘) Von Tuhr, op. cit., p. 351, 506, 519.

D Dans le même sens, Capitaine, op. cit. 1936, p. 168. Contra Huber, OP. cit D: 10%