CHAPITRE PREMIER

j PRINCIPE GÉNÉRAL DU SECRET PROFESSIONNEL MÉDICAL

SECTION Î

Aperçu historique

Nous ne possédons sur le secret professionnel, qu’un seul texte de loi : l’article 378 du Code Pénal, punissant simplement la révélation des secrets confiés à certaines personnes en raison de leur état ou profession.

« Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires par état-ou profession des secrets qu’on leur confie, qui, en dehors des cas où la loi les oblige à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois et d’une amende de cent à cinq cents francs ».

Lors de la discusssion de l’article 378, Montseignat, le rapporteur, affirmait à tort : « Cette disposition est nouvelle dans nos lois ».

Et cependant, de tous temps et dans tous les pays, le secret médical devait être observé. Il date de la médecine.

Or on a pu dire que la médecine est préhistorique (1). Toutes les civilisations ont eu leur dieu de la médecine. Celleci se trouve à la source de toutes les religions : « le bien et le mal, ce furent d’abord les maux physiques et leur soulagement ». 4

Le secret médical naît avec la médecine. Plus tard, quand le corps médical s'organise, il se dégage bien nettement.

« Dans l'Inde, les vieux ouvrages de médecine, «le Rivgeda », « l’agur veda » mentionnent ce devoir » (2).

La tradition nous a transmis le fameux serment d’Hippocrate : « Je jure par Apollon, par Hygie et Panacée, par les dieux et par toutes les déesses que je prends ici à témoin, que de toutes mes forces et en pleine conscience, je tiendrai entièrement mon serment et les engagements suivants, que je respecterai mon maître dans cet art comme je respecte mes parents, que je partagerai avec lui mon avoir et lui donnerai tout ce dont il a besoin, que je considérerai ses descendants comme mes frères par le sang et qu'à mon tour je leur enseignerai cet art sans rétribution ni condition aucune, que je donnerai libre accès aux connaissances, à l’enseignement de toute la discipline à mes fils en premier, puis aux fils de mon maître, puis à tous ceux, qui par écrit et par serment, suivant la loi médicale, se déclareront mes disciples et à nul autre. En ce qui concerne la guérison des malades, je leur ordonnerai des diètes de mon mieux d’après mon opinion, et je me tiendrai loin de tout mal et de toute injustice, je ne me laisserai induire

(1) V. Custiglioni — Histoire de la Médecine. Padoue 1932.

(2) Lucien Manche — EN men nr < médicale au point de vue pénal, Paris 1913, p. 226.

par la prière de qui que ce soit, à administrer un poison ou à donner un conseil dans une circonstance semblable. Je ne mettrai à aucune femme d'appareil dans le vagin pour empêcher la conception ou le développement d’un enfant. Je considérerai comme sacrés, ma vie et mon art. Je ne pratiquerai pas l'opération de la taille et quand j’entrerai dans une maison, je n’y entrerai que pour le bien des malades. Je m'abstiendrai de toute opération injuste et je ne me souillerai par lascivité d'aucun contact soit avec des femmes, soit avec des hommes libres, soit avec des affranchis, soit avec des esclaves. Tout ce que j'aurais vu ou entendu au cours de la cure ou en dehors de la cure dans la vie courante, je le tairai, je le garderai toujours pour moi comme un secret, et il ne me sera pas permis de le dire. Si je tiens fidèlement, intégralement ce serment, que je puisse obtenir une vie heureuse et un avenir heureux dans l’xercice de mon art et qu’on me couvre après de louanges ; mais si je dois manquer à mon serment ou jurer le faux, puissai-je avoir un sort contraire » (3).

A Rome, le secret médical existait également, et Cicéron en parle dans ses ouvrages : « Medici cui thalamos et tecta subeunt multa tegere debent etiam laesi quamvis sit difficile tacere cum dolens ». La sanction devait être pécuniaire (4).

Le droit canonique, toujours si intransigeant au sujet de la confession, a étendu cette obligation du secret, notamment au cas de témoignage en justice, à tous ceux qui

(3) V. Hippocrate — Œuvres complètes, trad. nouv. par E. Littré, Paris 1844.

(4) V. Demarle — De l'obligation au secret professionnel. Thèse Montpellier, 1900, p. 15.

ne pourraient déposer qu'en blessant «les lois sacrées de la fidélité », tels que les médecins, chirurgiens, sagesfemmes, apothicaires, etc... (5).

En 1571, l'article 77 du statut de toutes les Facultés de Médecine, s'inspirant du serment qu'Hippocrate exigéait de ses disciples, résumait le devoir du médecin en ses termes : « Aegrorum arcana, visa, audita, intellecta nemino elimet » (6).

En 1599, cette règle fut enregistrée par le Parlement, lors de la réformation des statuts de la Faculté de Paris.

Cent ans plus tard, en 1699, le règlement des chirurgiens leur imposait cette formule : « Vous jurez de garder le secret dans les choses de votre art qui vous seront confiées » (7). Voici un arrêt le confirmant : «Le bailliage criminel d'Evreux, le 14 août 1747, condamne à six ans d'interdiction d'exercice de la médecine et dix livres d’a-

(5) A consulter : Durand de Maillane, Dictionnaire de Droit Canonique. Paris 1761. — De Héricourt, lois ecclésiastiques de France, Neufchâtel, 1774 — Guy du Rousseaud de Lacombe, Recueil de Jurisprudence canonique, Paris 1771.

(6) V. pau Répertoire universel de jurisprudence, T. XXXIX, p. 403 :

«Comme un médecin est souvent dans l’occasion de connaître les secrets de ses malades, soit par la confiance qu'on peut avoir en lui ou par les conjonctures qui rendent sa présence nécessaire lorsqu'il est question de quelque affaire de santé, il est de son devoir de ne point abuser de ce qui est venu à sa connaissance et de garder à cet égard un secret inviolable. Ce secret est ordonné par un article des statuts de la Faculté de Médecine ».

«La discrétion est encore une qualité morale essentiellement requise dans le chirurgien, il doit s'abstenir de divulguer aucune de ces maladies secrètes qu’on ne peut publier sans compromettre l'honneur et la délicatesse de ceux qui en sont atteints ».

(7) ue set : Bibliothèque du Droit français, 1666, T. II,

mende, un chirurgien, qui, dans une demande d’honoraires signifiée par ministère d'huissier, avait mentionné l'affection scorbutique dont était atteint un chanoine, son client. Le jugement fut confirmé le 8 novembre 1747, par arrêt du Parlement de Rouen » (8). |

Au sujet du secret médical, Domat écrivait : « Comme les médecins, les chirurgiens et les apothicaires ont souvent des occasions où les secrets des malades ou de leurs familles leur sont découverts, soit par la confiance qu'on peut avoir en eux, ou par les conjonctures qui rendent leur présence nécessaire dans le temps où l’on traite d'affaires ou d’autres choses qui demandent le secret, c'est un de leurs devoirs de ne pas abuser de la confiance qu’on leur a faite et de garder exactement et fidèlement le secret des choses qui sont venues à leur connaissance et qui doivent rester secrètes » (9).

Gette disposition de l’article 378 n’est donc pas « nouvelle dans nos lois ».

Mäis nous n'avons « dans nos lois», qu’un texte unique : l’article 378, qui prévoit et sanctionne l'obligation pour le médecin de garder le secret au sujet des constatations faites sur un malade et des révélations que celui-ci a pu lui livrer.

Aucun texte de loi n'indique les bases du secret médical.

(8) Cité par Lucien Manche, op. cité, page 226.

(9) Domat — Droit Public, L I, titre ?, sect. 2, n° 13. Edition 1747, titre 2, p. 129.

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SECTION II Théories cherchant à dégager ses bases

L'étendue du secret variera selon l'explication choisie. « Tout le monde convient du secret, a dit La Rochefoucauld, dans ses Mémoires ; mais on ne convient pas toujours de la nature et de l'importance du secret ».

De grandes conceptions se sont affrontées :

1°) Le secret médical n'est qu’un contrat tacite passé entre le praticien et son client dans l'intérêt de celui-ei ;

2°) Au contraire, le secret médical est un principe d'ordre public édicté en vue de l'intérêt social.

$ 1. — Théories contractuelles.

Disons tout de suite que ces théories sont à peu près abandonnées par la doctrine et la jurisprudence. Cependant elles eurent de brillants défenseurs et leur étude n'en reste pas moins profitable. Elle repose sur la notion d'un contrat passé entre le médecin et son elient : point n'est besoin d'une recommandation expresse, le contrat se forme tacitement dans la majorité des cas. Il y aurait un véritable échange de prestations : d’une part, avantages en nature constitués par les honoraires ; de l’autre, exercice professionnel avec obligation au secret.

Dès le premier abord, ces théories étonnent : le contrat est une notion civile, comment y fait-on appel pour expliquer une disposition de la loi pénale ? Si le législateur se mêle d'intervenir dans la violation du prétendu contrat, c'est parce que celui-ci intéresse l'ordre social.

l'accephation sont toutes deux présumées ? De plus, L 104 ne ti

« Dans un contrai ordinaire, chaque corérartant peui

général apprécier la porée de 52 renomishion : il 228$ en connaissance de cause. Ï] en est ici lout auiremeré.

violé es vicié par l'erreur dans laquelle 51 demeure faiatement d que Le médecin ne peut ni ne doit rectifier dans Mbien des cas. Le malade est done incapable de donner un consentement éclairé 4 valable » (491.

Enen, J'artice 378 n'a 4il pes pour Def d'asner 4 confidences une liberté compléte, Or, dans la théorie du contrat, si l'auteur de la révélation se trouve maître absolu de la confidence, si Le roalade geri de sa seule autorité perméire au médecin de parier, il se trou LL oemehgnhegn S'11 refusais son misation, ce refus pourra dire inlerpréé COMNE Un

| se trouveraient réenues.

à De plus, la révélation peut rejaillir sur des personnes autres que le révélateur. Jarnais il n'esh possible de prévoir leurs conséquences loimiaines

« De fait, écrit le docteur Boudin. le secret médical ne oullement d'un contrat passé entre clients 4 dec-

teurs : c’est une institution d'ordre public. Le secret professionnel a été imposé par le législateur, dans un but de paix public, afin que le malade puisse se confier librement au praticien qu'il a choisi en toute confiance et pour que le docteur soit obligé de garder le secret de tout ce qu'il a appris, entendu, surpris, deviné dans l'exercice de sa profession.

« Aussi, je prétends, et la jurisprudence en fait foi, que le malade ne peut en aucun cas, le délier du secret professionnel.

« Certes, il y a beaucoup de choses qui sont loin d’être secrètes ; mais je n’ai pas à faire la distinction entre ce qui pourrait nuire à mon client et ce qui peut lui être utile, voire même indifférent. Je dois me taire dans tous les cas ».

Cette notion de contrat me semble donc à écarter. Elle présentait d’ailleurs des variantes.

A. — Le secret médical, contrat de dépôt.

Cette théorie fut soutenue par MM. Chauveau, Hélie, Pellerin, Sadoul... Elle remonte aux criminalistes de l’ancien droit. « Le secret est un dépôt, dit un ancien jurisconsulte ; c’est chose sacrée à laquelle il n'est pas permis de toucher : il faut rendre fidèlement le dépôt à celui qui l’a fait ; fût-il voleur, il a une action pour le revendiquer : Si praide vel fur deposuerint, et hos Marcellus putat recte deposii acturos » (L. $ 39 Dig. Depos). (41).

L'article 378 semble d'abord favorable à cette opinion, puisqu'il parle de personnes « dépositaires » des secrets qu'on leur confie. |

(11) Raviet. Sur les arrêts notables du Parlement de Dijon, recueillis par Perrier — question X C L.

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Cette théorie a reçu un semblant de confirmation en jurisprudence, lors du fameux arrêt Watelet (Paris, 5 mai 1885 ; Cassation, 19 décembre 1885) (12). Le rapporteur, M. Tanon, parle de « dépôt de confiance ».

Mais « la définition du dépôt, les conditions essentielles de ce contrat ne peuvent s'appliquer à un secret : le dépôt a pour objet des choses mobilières et non une confidence, et il est trop clair que le confident n’a pas à restituer en nature le secret qui lui a été confié et que souvent d’ailleurs il aura simplement surpris » (13).

B. — Secret médical, mandat (14) ou louage de services (15).

Quelques auteurs ont tenté de rajeunir cette notion de contrat par celle d’un mandat ou d’un louage de services. M. Verwaest s'est fait le champion de cette doctrine ; laisson-le l’exposer lui-même.

Le secret médical est « un engagement que le médecin a pris vis-à-vis de son client lorsqu'il a consenti à lui prêter le secours de son art. Il n’est pas douteux, en effet, quelque nom qu'on lui donne, mandat ou louage de services, qu'un contrat lie le médecin à son malade. Ce contrat est la source d'obligations réciproques ; le médecin, pour sa part, s’oblige à donner des soins au client qui les réclame et il se met, par ce fait même, dans la nécessité de recevoir de lui un certain nombre de confidences sur ses habitudes,

3) V. Garçon — Code pénal annoté — a. 378 p. 1086 $ 5.

4) V. Verwaest — Le secret professionnel, thèse Paris, 1892.

V. à l'appui de cette théorie, Jurisp. isolée, Arrêt de Lyon, 16 janvier 1909, D.P. 1909-2-123.

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sur son genre de vie, soit même sur ses antécédents de famille. Dans la pensée du client qui les fait, ces confidences ont pour but unique d’aider à sa guérison en renseignant l'homme de l’art. Ce dernier à son tour n'ignore pas, en les recevant, qu'il n’a pas le droit de s’en servir autrement que pour remplir la mission qui lui a ‘été confiée et qu'il a d’ailleurs librement acceptée. On s'accorde de part et d'autre pour tenir secrètes les révélations faites au cours de la visite médicale ; il en résulte que le médecin en se taisant sur leur compte, obéit moins à un devoir essentiel à sa profession, et que la loi pénale lui impose comme ‘tel, qu'il ne remplit une des clauses du contrat particulier intervenu entre son malade et lui » (16).

Pourquoi la loi pénale est-elle venue donner une sanction à ce contrat ? Mais, répond Verwaest, parce que « le manquement à la promesse donnée de garder le silence lèserait la société tout entière, en diminuant dans une certaine mesure la confiance qui doit environner la profession médicale ».

Et Verwaest déduit immédiatement la conséquence logique de sa théorie : le secret médical étant « une sauvegarde pour le client qui en a stipulé l'observation à son profit... celui-ci est le maître de relever ou non le médecin de ce que sa seule volonté lui impose ». Conséquence logique, mais inadmissible, nous l'avons déjà vu.

(16) Verwaest, op. cité, D'A19 RUN

de, HUE,

8 2. — Théorie exigeant le sceau du secret (17).

Notons au passage une vieille théorie qui s'apparente à celle du contrat de dépôt et qui n'aurait plus qu’un intérêt historique, si elle n'était soutenue par deux éminents juristes modernes : Planiol et Esmein. Ce fut la doctrine de nos anciens criminalistes. Elle se base sur le mot « confier » de l’article 378 pour exiger que la confidence soit formulée expressément et sous le sceau du secret, et ne pas comprendre ce que le médecin a lui-même vu, entendu, découvert ou compris au cours de son ministère (ainsi qu'il est admis aujourd’hui).

C'était là l'avis de Trébuchet : « Un médecin, appelé auprès d’une femme qui est menacée d’une fausse couche, explore l’état des parties génitales ; il trouve une plaie au museau de tranche... Un instrument piquant a été implanté sur cette partie. Une tentative de provocation d’avortement au moyen de cet instrument a été faite, il n’en faut pas douter ! Il n’est pas tenu au secret par la loi, car on ne lui a rien confié » (18).

MM. Dalloz se chargent de répondre à cette proposition.

« Nous ne pensons pas que l’on puisse dire sérieusement que la femme qui aura permis au médecin d’examiner ses parties génitales ne lui a rien confié, car il est facile de comprendre qu’en se livrant à l'examen d'un hom-

me de l’art, elle lui a confié tout ce qu'il peut apprendre

par les investigations auxquelles elle se prête » (19).

(17) V. Faustin Hélie — Traité de l'instruction criminelle, t. IV, n° 1848.

(18) Trébuchet — Jurisprudence de la médecine et de.la pharmacie, p. 284.

(19) Dalloz — Répertoire de Jurisp. V° Secret professionnel n°

IL est impossible de nier l'existence de faits secrets par leur nature et indépendamment de toute demande de secret. « Le secret est, pour le médecin, tout ce qu'il a appris à l’occasion de ses fonctions, ce qu’il a vu, entendu ou compris » (20).

« Quelle protection recevrait l'individu qui, dans un moment d'affolement, n'aurait pu assurer l'inviolabilité de ses confidences ? » (21).

D'ailleurs, remarque M. Brouardel, après vingt-cinq ans d'exercice « je n’ai jamais vu entrer dans mon cabinet, un malade qui m'ait dit : Je viens vous confier telle chose sous le sceau du secret ».

Ce sont des théories essentiellement individualistes qui semblent bien avoir inspiré les rédacteurs du Code Pénal. Feuilletons plutôt les débats de la séance du 7 février 1810.

« Combien ne voit-on pas de personnes dépositaires de secrets dus à leur état sacrifier leur devoir à leur causticité, se jouer des secrets les plus graves, alimenter la malignité par des révélations indécentes, des anecdotes scandaleuses, et déverser ainsi la honte sur les individus en portant la désolation dans les familles » (Montseignat).

Et le chevalier Faure reprend : « Ne doit-on pas considérer comme un délit grave les révélations qui souvent ne tendent à rien moins qu'à compromettre la réputation de la personne dont le secret est trahi, à détruire en elle une confiance devenue plus nuisible qu'utile, à déterminer ceux

(20) Brouardel, op. cité, page 18.

(21) SAR — Du secret professionnel, thèse Bordeaux 1903,

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qui se trouvent dans la même situation à mieux aimer être victimes de leur silence que de l'indiscrétion d'autrui ; enfin, à ne montrer que des traîtres à ceux dont l'état semble ne devoir offrir que des êtres bienfaisants et de vrais consolateurs. La nécessité de la peine en pareil cas est

encore mieux sentie qu'elle ne pourrait être dévelop-

Dans ces théories, l'individu devient le centre de toute organisation et la source de tout pouvoir : il a des droits parce qu'il est homme, et «ses droits sont antérieurs et supérieurs à la société » (23).

Mais ne serait-ce pas méconnaître l'intérêt même de l'individu que de négliger celui de la société dont il fait partie ?

« Sans doute la violation du secret médical peut causer un préjudice aux particuliers ; mais cette raison ne suffirait pas pour en justifier l'incrimination et la loi l’a punie seulement parce que l'intérêt général l'exige. Le bon fonctionnement de ia société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur ». (Garçon : Code Pénal annoté. Art. 378, p. 1085, $ 7).

I1 y a un sentiment d'humanité qui veut que tout malade puisse avec sécurité demander les soins dont il à besoin.

(22) Locré — Législation civile, commerciale et criminelle de la France. T. XXX, p. 494.

(23) Duguit — Droit Constitutionnel, T. 1,

— D — $ 3. — Les théories basées sur l'ordre public.

Avant de passer à l'étude des théories, peut-être seraitil souhaitable de bien spécifier ce que nous entendons par l'ordre public.

Qu'est-ce donc que l'Ordre Public ?

Il en existe autant de définitions que de manuels. Aubry et Rau, Planiol et Ripert, Colin et Capitant, Demelombe, Duguit, s’en font chacun une idée différente.

Nous n'avons pas à entrer ici dans toutes ces considérations de doctrine.

Il nous semble que l'Ordre Public soit un mécanisme d'Etat institué pour protéger ses intérêts les plus primordiaux (24), et devant lequel s’inclinent toutes les autres lois.

Les intérêts de l'Etat peuvent varier suivant les époques — et c’est ce qui explique les fluctuations de l'Ordre Public qui, s’il n’est pas immuable dans le temps, est toujours un dans l’espace : pour une époque donnée, dans un Etat donné, il est universel.

Or, y a-t-il pour un Etat des intérêts plus puissants que la santé des individus, la sécurité et la tranquillité des familles, qui sont à la base même du secret médical.

C'est pourquoi on a pu soutenir que le secret médical est un principe d'ordre public. La Jurisprudence actuelle est fixée en ce sens (25).

Les auteurs sont partagés quant à la nature de cet Ordre Public : les uns le disent absolu, les autres relatifs.

(24) V. Thèse Jacomet — De la nature juridique du secret médical. Paris 1933.

(25) D. H, 1927-433 — S. et P. 1927-2-13. V. Jurisp. citée.

A. — Théorie de l'Ordre Public absolu (ou théorie de la protection professionnelle pour cause d'utilité publique)

C'est la théorie du « secret absolu pour tous et toujours ».

Ses grands défenseurs furent MM. Muteau et Brouardel (26) : ils l’ont défendue avec une force singulière. Elle eut un très vif retentissement et reste la doctrine la plus en faveur actuellement (27).

Certains de ses partisans y voient surtout la nécessité de protéger l’exercice de la profession médicale pour le bien commun. « Songeons un instant, écrit le D' Mothe, à tout ce qui pourrait se produire en l'absence légale de tout secret, de toute discrétion de la part du médecin. L’article 378 disparaît. Il n’en subsiste pas moins dans le Code civil, les articles 1382 et 1383. Leur sens très général permet d'intenter en dommage toute personne coupable « par négligence ou par imprudence » d’un préjudice. Le médecin serait soumis à cette crainte et bon nombre de clients ne se feraient point défaut à rechercher le bénéfice de ces articles du Code. Que deviendrait alors le diagnostic et le pronostic médical ? Hésitant, soumis à toutes les appréhensions, le médecin resterait timide, incertain, vague dans ses appréciations. La science ne permet pas la certitude du vrai. Le doute, la possibilité d'erreurs doivent persister

(26) Muteau — Traité du secret professionnel, Paris. Brouardel — Le secret médical, Paris 1887 — La responsabilité médicale, Paris 1887.

(27) C’est également celle de MM. Briand et Chaudé. Manuel ‘de médecine légale ; de M. Le Poittevin (voir note S. 1896- 1-81) ; de MM. Hallays (thèse Paris 1890), Royer (thèse

1887), Sadoul (thèse 1894) : Du Secret Professionnel ; de MM. les docteurs : Devé, Vanvert, Jeanselme, Boudin, Guérin, Mothe...

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dans l'esprit de celui qui affirme. Dès lors, quelle pourrait être son attitude en songeant aux dangers moraux et matériels qu'il peut encourir ? »

Certes, les médecins, pour exercer en toute efficacité, ont besoin de leur liberté d'esprit.

Cependant, c’est un autre sentiment plus noble qui guide les promoteurs de cette théorie : un sentiment d’'humanité qui veut que tout malade puisse avec sécurité demander les soins dont il a besoin. Or, pour cela, « le malade doit donner à son médecin une confiance entière et sans réserve ; il faut qu'il puisse sans crainte et sans hésitation lui confier des secrets d'où peuvent dépendre son repos et son honneur ; les médecins doivent donc, de leur côté, s'imposer sur ces confidences, le secret le plus inviolable » (28).

« La nécessité de conserver le secret de ses malades est née du sentiment le plus profondément enraciné au cœur humain. Le corps législatif de toute antiquité, puis le législateur, il y a bientôt un siècle, ont pensé que lorsqu'un malade se présente devant un médecin, quel que soit son secret, il fallait que, s’il croyait qu’une confidence pouvait aider le médecin à lui conserver la santé à lui ou aux siens, jamais cetle confidence ne pt être arrêtée sur ses lèvres par la crainte d’une divulgation » (29).

I faut que le malade soit absolument assuré de la discrétion, garanti contre la malignité possible d'un médecin peu scrupuleux.

« Ne comprend-on pas que la libre disposition des se-

(28) oend SR AAGE — Manuel de Médecine légale, édition

(29) Brouardel, p. 95, Le secret médical.

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