CHAPITRE III

Le Divorce (a).

Principe général (1).

x^rticle 46.

La compétence en matière de divorce, dépend, en principe, du domicile des époux au moment de l'intentement de Faction en divorce. D'où il suit, en général, que :

1 ) Le tribunal (b) de tout pays dans lequel les époux sont domiciliés à ce moment, a compétence pour prononcer la dissolution du mariage (c) ;

(a) Browne, Divorce (3e éd.), pp. 1-24 ; PMIUmore, §§ 491-521 ; Westlahe, §§ 349-365; Story, §§ 200-230 c; Wharton, §§ 204-239 ; Savigny, § 379; (Voyez les notes de Guthrie, pp. 248-250), Bar, § 92 ; 1 Foelix, p. 68, note (r/,) ; 2 Bishop, Marriage and Divorce, §§113-207;

(') Voyez Dudley Field, Projet d'un Code international (trad. Albéric Rolin), pp. 517-521.

(//) Le terme " Cour de divorce " est employe pour designer une cour, telle que V English Probate, Divorce and Admiralty Division of the High Court of Justice, ou la Scotch Court of Session, laquelle possède, sous n'importe quelle forme, en vertu de la loi qui l'a créée, la compétence voulue pour connaître des demandes de divorce.

(p) Voyez Wilson c. Wilson, L. R. 2 P. et D. 135; Conf Brodit c.

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2) Le tribunal de tout autre pays est incompétent pour prononcer la dissolution du mariage (c).

SOMMAIRE

186. La compétence en matière de divorce dépend du domicile. — 186 bis. Historique de la loi anglaise sur le divorce; causes anglaises et écossaises. — 186 ter. Législations : 1) française; — 2) belge ; — 3) italienne ; — 4 néerlandaise ; — 5) allemande ; 6) autrichienne ; — 7) suisse ; 8) russe ; 9) roumaine ; 10) serbe; — 11) espagnole et portugaise ; — 12) brésilienne.

186. Il semble que de nos jours le principe généralement admis par la jurisprudence des cours anglaises (d)

Brodie, 30 L. J. (P. et M.) 185 ; Browne divorce, p. 20 ; Shaw c. Gould L. R.3H. L. 55 ; Dolphin c. Robins, 29 L. J. (P. et M.) 11, 7 H. L. C. 390 ; Yelverton c. Telverton, 1 Sw. et Tr. 574; Le Sueur c. Le Sueur, 1 P. D. 139.

(c) Firebrace c. Firebrace, 47 L. J. (P. et M.) 41. Voyez cependant Niboyet c. Nïboyet, 4 P. D. 1 ; Yverlton c. Yverlton, 1 Sw. et Tr. 574 ; comparez Duggan c. Duggan (cas australien) 64 L. T. 152.

(d~) Antérieurement, les tribunaux anglais adoptaient sans hésitation un principe entièrement opposé ; ils admettaient que le droit au divorce, dépendant des conditions dans lesquelles le mariage avait été contracté, relevait conséquemment de la loi du lieu de la célébration ; ils décidaient donc que la connaissance des demandes de divorce rentrait exclusivement dans la compétence des tribunaux du pays, suivant les lois duquel le mariage avait eu lieu, lequel pays était, dans la plupart des cas (si pas dans tous), celui où le mariage avait été célébré. Voyez Tovey c. Lindsay, 1. Dow. 117 ; Lolley's Case, 2 Cl. et F. 567 ; McCarthy c. De Calx, ibid., 568 ; App. Notes VI et VII. Voyez, toutefois, au sujet de la difficulté qu'il y a à déterminer d'une manière exacte le principe adopté par nos tribunaux, Niboyet c. Niboyet, 4 P. D. 1.

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est que la compétence en matière de divorce dépend du domicile, ou, en d'autres termes, que la question de savoir s'il y a lieu de prononcer le divorce de deux époux, concerne les autorités judiciaires du pays où ils vivent et où ils ont leur domicile. Par conséquent le tribunal compétent devant lequel doit être portée en général la question de savoir s'il y a lieu ou non de dissoudre le mariage des époux, est celui du pays où les époux ont leur domicile au moment de la demande en divorce.

" J'ai la ferme conviction, dit un de nos magistrats " les plus autorisés, que la seule règle bonne et satisfai- " santé à adopter, dans cette matière de compétence, " est d'exiger que les époux portent, dans tous les cas, " leurs différends conjugaux devant les tribunaux du " pays où ils sont domiciliés. Les divers pays ont des " vues et des lois différentes relativement aux obliga- " tions matrimoniales et aux causes de divorce. Il est " donc à la fois juste et raisonnable que les différends " entre gens mariés soient jugés conformément aux lois " du pays auquel ils appartiennent, et par les tribu- " naux qui seuls peuvent appliquer ces lois. De plus, " une application raisonnable de ce principe fera éviter " le scandale résultant de ce fait que deux personnes " sont mariées dans un pays et divorcées dans un au- " tre (e)."

(e) Wilsbn c. Wilson, L. R. 2, P. et D. 435, 412, jugement de Lord Penzance. Cette interprétation de la loi est conforme au langage de Lord Westbury dans Shaw c. Gould, L. R. 3, H. L. 55, 85, cité ciaprès, 2'' subdivision, mais elle n'est pas, il faut bien le dire, en harmonie ave'j le langage de la majorité de la cour dans Niboyet c. Niboyet, 4 P. D. 1.

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" Il me semble," dit Lord Justice Brett, " qu'en prin- " cipe le tribunal du pays dans lequel les époux sont " domiciliés au moment de l'intentement de l'action, " soit le seul tribunal compétent pour s'occuper de "n'importe quels changements à apporter aux rap- " ports existant entre personnes reconnues comme " époux ou au statut que chacun d'eux a acquis par " suite du mariage et cela pour le motif qu'il a été com- " mis un acte que la loi considère comme une injure " pour l'un des époux. Si cette proposition est exacte> " il s'ensuit que ce tribunal doit être celui du pays dans " lequel le mari est domicilié à cette époque. En effet, " il est incontestable que le domicile de la femme, aussi " longtemps qu'elle est mariée, est le domicile choisi " par le mari, et, lors de l'intentement de l'action, elle " est encore ex hypothesi, une femme mariée." (/)

L'article 46 comprend le principe exprimé dans ces " dicta " judiciaires. Les deux subdivisions de l'article ont trait aux conséquences de ce principe. Toute-

(/) Nïboyet c. Niboyet, 4. P. D. 1, 13, 14, décision du Lord Justice Brett. Les autres juges, Lord Justice James, et Lord Justice Cotton, ne se sont pas ralliés, il faut le dire, au principe énoncé par Lord Justice Brett ; cependant, si l'on considère la jurisprudence sur la matière, le principe général défendu par Lord Justice Brett doit, semble-t-il, être considéré comme probablement exact. Si la décision dans Niboyet c. Nxboyet doit être adoptée, on peut, sans sortir du cas particulier, la considérer comme augmentant le nombre des cas exceptionnels, dans lesquels la résidence des parties donne compétence en matière de divorce. Voyez la première exception à la 2e subdivision, n° 189, ci-après. Toutefois, les " dicta" de la majorité de la cour ne peuvent s'interpréter ainsi, car on soutient qu'ils doivent être comparés à d'autres " dicta " de même valeur et ne peuvent être considérés comme formant jurisprudence certaine. Voyez App., Note X.

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fois, en ce qui regarde son application, deux points appellent l'attention :

Primo. — Les mots " en général " laissent entendre que nos tribunaux ne se sont pas constamment ni complètement conformés au principe, que la compétence en matière de divorce dépend du domicile. Cependant, tout en admettant ce principe en thèse générale, ils font parfois dépendre la compétence d'autres circonstances que le domicile, de la simple résidence, par exemple ; (h) ils sont peut-être encore influencés par cette théorie (i), qui proclame que le droit au divorce dépend des conditions dans lesquelles le mariage a été contracté.

Secundo. — Le critérium adopté en matière de compétence générale détermine les limites dans lesquelles le juge exercera le pouvoir d'accorder le divorce ou, en d'autres termes, se reconnaîtra compétent, à moins que sa loi nationale n'en dispose autrement. Ce critérium détermine également les limites dans lesquelles le tribunal admettra le droit, ou en d'autres termes, la compétence des tribunaux étrangers à accorder le divorce. Le principe, qui fait dépendre la compétence du domicile, pouvant être modifié par la valeur que nos tribunaux accordent à d'autres considérations, donne lieu aux subdivisions et exceptions ci-après. Les première et deuxième subdivisions, avec leurs exceptions se rapportent à la compétence des cours anglaises de divorce ou, en d'autres termes, aux divorces anglais. Les troisième et quatrième subdivisions, et leurs exceptions,

{li) Nïboyet c. Mboyrt, 4P. D. 1.

(/) App.,Note VI.

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se rapportent à la compétence des tribunaux étrangers, ou, en d'autres termes, aux divorces étrangers.

186 bis. Jusqu'en 1857, le mariage était réputé indissoluble en Angleterre ; en effet, il ne pouvait être dissous que par les cours ecclésiastiques qui n'admettaient qu'une séparation a thoro et mensa. Une loi seule pouvait accorder le divorce ; il fallait clone invoquer le concours de la Chambre des Communes, de la Chambre des Lords et de la Reine. Peu à peu, les faveurs du Parlement devinrent si fréquentes qu'il était juste de dire que l'égalité entre les citoyens avait cessé d'exister et que le divorce ne s'accordait qu'aux classes riches et à elles seules (*).

En 1857, par Y Act 20 et 21 Victoria, ch. 85, le divorce fut admis dans la législation anglaise et une nouvelle cour fut créée à cette fin (Court for Divorce and Matrimonial Cases). Cependant, fait remarquer Sir Roland K. Wilson, le privilège accordé aux riches n'a pas disparu, puisque la procédure en divorce entraîne à des dépenses considérables et qu'elle ne peut s'intenter que devant la Cour de Westminster (2).

Les Cours ecclésiastiques ont ainsi perdu toute importance depuis cette époque et ne sont restées compétentes que vis-à-vis des clergymen de l'Eglise établie, à raison de faits relatifs à leur caractère ecclésiastique.

Le précédent Act a été modifié par les Acts 21 et 22 Vict. c. 108 ; 22 et 23 Vict. c. 61 ; 23 et 24 Vict. c. 144 (3) ; 25 et 26 Vict. c. 81 ; 31 et 32 Vict. c. 77.

(') R. Wilson, History of modem English Law, p. 129.

(2) Ibidem, p. 275.

(3) Cette loi, qui n'avait été votée que pour une durée limitée, fut rendue définitive par Y Act 25-26 Vict. c. 81.

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Cependant, le Supreme Court of Judicature Act, de 1873, a rattaché la Cour de divorce à la High Court of Justice, en la désignant par The Probate, Divorce and Admiralty Division, laquelle est composée d'un président {the President of the Division), et d'un juge.

Le mari peut demander le divorce contre sa femme pour cause d'adultère ; mais celle-ci n'est en droit d'intenter une action que si le mari s'est rendu coupable d'adultère accompagné de cruelty (ce qu'on pourrait traduire par injures graves) (4), ou d'abandon injurieux pendant au moins deux ans, ou de bigamie ; de même si l'adultère se double d'un inceste ; enfin, si le mari s'est rendu coupable de sodomie ou de bestialité.

Le droit écossais diffère à cet égard des principes que nous venons d'énoncer. En effet, l'Ecosse calviniste maintint le mariage de l'ancien droit canonique par le seul consentement des époux {verba de pressenti), et elle permit à ses Cours de justice de le dissoudre pour les causes admises par l'Ecriture, pour adultère et abandon injurieux (5).

186 ter. Nous avons fait ressortir au n° 162 ter l'urgence d'une entente par voie diplomatique entre les divers Etats du monde civilisé, au sujet de la grave question du mariage. L'Institut de droit international, présidé par un ancien ministre belge, apporte, par ses Résolutions annuelles, un concours précieux à cette fin.

(4) En effet, il faut que la cruelty ait un caractère de gravité suffisant pour pouvoir autoriser à elle seule une séparation de corps.

(5) Story, p. 282, § 211. Sur la législation des divers Etats de l'Union américaine, voyez Dudley Field, Pr'ojet dun Code international (trad. Albéric Rolin), pp. 518-520.

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Ce que nous avons dit du mariage, nous pouvons l'affirmer pour le divorce ; il est temps de mettre fin au scandale qui résulte de la diversité des législations. N'avons-nous pas vu dans un procès célèbre, de date récente, une princesse française, belge d'origine, bigame en France, épouse légitime en Allemagne ? C'est à cette occasion que Bluntschli comparait la femme séparée à une esclave fugitive qui a rompu ses fers et à laquelle la loi étrangère doit aide et protection contre le tyran qui l'opprime. Le premier devoir de la femme, dit-il, est le mariage, parce que la nature la destine à être épouse et mère. C'est pour cette raison que la loi de l'empire allemand rejette la séparation de corps perpétuelle. Aussi, la loi du territoire doit l'emporter sur la loi de la personne.

Telle est, comme nous le verrons plus loin, l'opinion d'autres jurisconsultes allemands.

En présence de la diversité d'opinions dans la jurisprudence et la doctrine, on ose à peine dire, comme le fait si judicieusement remarquer Laurent, que telle opinion est vraie et que telle décision judiciaire est erronée. Cependant, il n'y a qu'une vérité, et notre mission est de la chercher sans relâche. Acquittonsnous de cette rude tâche, avec l'amour de la vérité, c'est la seule passion qui soit permise au jurisconsulte.