Législation allemande

D'après Savigny, c'est la loi du domicile matrimonial qui doit régir le mariage. On ne doit pas tenir compte du lieu de la célébration, quand il diffère du

(3) WeeUlad van het Regt, 1878, n° 4,191.

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domicile du mari; ce lieu est indifférent, par cela même qu'il est accidentel.

Mais, ici, se présente une objection capitale : Comment le domicile matrimonial peut-il être invoqué, alors qu'il n'existe pas encore ? Savigny répond que les lois qui règlent les conditions d'existence ou de validité du mariage intéressent les bonnes moeurs et ont, par conséquent, un caractère de coaction (1), ce qui nous ramène de nouveau à la loi du domicile du mari, puisqu'aucun mariage ne peut être valable, s'il est en opposition avec une loi d'ordre social du pays, où les époux s'établissent (2).

Bar (3) est du même avis que Savigny. Il est généralement reconnu, écrit-il, que le mariage est régi par la loi du domicile matrimonial, c'est-à-dire par la loi du domicile du mari, car le domicile de la femme est celui du mari. Dans tous les pays civilisés, le mari est le chef de la famille. Si un empêchement résulte de la loi du domicile de la future épouse, mais non de celui du mari, le mariage sera néanmoins valable. En effet, la femme change de domicile, non par suite de la célébration, mais parce qu'elle s'est transportée au domicile de son mari ; dès lors elle est régie par la loi de ce nouveau domicile.

Il y a cependant une exception à la règle ; c'est au cas où la femme est incapable d'effectuer un chan-

(') C'est-à-dire obligeant toutes les personnes qui habitent le territoire. Voyez t. I de cet ouvrage, pp. 299-300 et 324-325.

(2) Savigny, t. VIII, pp. 325-326. Voyez également t. I de notre ouvrage, pp. 324-325.

(3) Bar §90.

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gement de domicile, sans l'autorisation d'un tiers, tuteur ou curateur (4). Waechter pose en principe que le juge doit appliquer les lois du pays où il est appelé à rendre justice (5). Mais le législateur, en édictant des lois sur le mariage, n'a en vue que les familles dont l'ensemble constitue la nation ; il n'entend pas gouverner des familles étrangères qui constituent une autre société, souvent entièrement différente de celle pour laquelle il fait des lois. Dès lors les familles sont régies par leur loi nationale. Ce principe est applicable aux mariages que les nationaux contractent en pays étranger ainsi qu'aux mariages que les étrangers contractent entre eux. Les futurs époux sont donc tenus d'observer les conditions requises pour la capacité, le consentement des parents et d'autres empêchements spéciaux. Mais, si un de ses nationaux contracte mariage avec un étranger, la loi territoriale, dans l'espèce la loi allemande, ne reconnaîtra pas la validité d'un mariage contracté contrairement à ses dispositions, quand même ce mariage serait valable d'après la loi étrangère. Dans le conflit entre deux lois, le législateur est intéressé à ce que sa loi nationale soit maintenue, dès qu'un de ses concitoyens est partie dans le débat. Le mariage serait également nul, s'il était contracté en opposition avec les lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs (6). Tels sont les différents principes défendus par les meilleurs

(4) Voyez sur le domicile du mineur, en droit anglais t. I, pp. 155-156 ; en droit français, pp. 165-168 ; en droit saxon, p. 168.

(5) Voyez t. I, p. 301.

(6) Waechter, Archivfûr civilitische Praxis, t. XXV. p. 186.

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auteurs qui ont traité du conflit des lois. Voyons maintenant les dispositions du droit positif.

L'empire d'Allemagne s'est donné une loi générale sur le mariage, c'est la loi du 6 février 1875 qui a posé des règles obligatoires, dans tous les Etats allemands, principalement en ce qui concerne les formes. Nous y reviendrons plus loin.

Cette loi a mis fin à une forme particulière de mariage admise en certains pays (en Prusse jusqu'en 1869), le mariage dit morganatique ou de la main gauche, union légitime quoique inférieure, analogue au concubinatus romain, n'élevant pas la femme au rang du mari, et ne conférant pas aux enfants, légitimes cependant, les droits de succession et les titres des enfants légitimes ordinaires. Ces mariages étaient contractés, avec l'autorisation du souverain, par les nobles avec des femmes appartenant à la classe des paysans ou de la petite bourgeoisie. Comme l'article 39 déclare abroger tous empêchements non reproduits, cet obstacle au mariage paraît avoir été implicitement supprimé (7).

Toutefois, il n'en a pas été ainsi des fiançailles. La loi n'en parle qu'incidemment pour indiquer la juridiction compétente, ce qui démontre qu'elles sont maintenues et qu'elles demeurent soumises, quant à leurs formes, aux lois locales antérieures.

Le Verlôbniss, dérivé de la desponsatio germanique, consacré par le droit canon, est, dit le Code prussien (Landrecht) " un contrat par lequel deux personnes

(7) Paul Pic, Mariage et divorce, p. 35.

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" de sexe différent se promettent réciproquement " mariage."

En Saxe, le Verlôbniss vaut par le simple échange des consentements en présence des deux familles, c'est la desponsatio.

En Prusse, la loi exige certaines formes : une déclaration devant le commissaire de police ou le notaire dans les villes, devant les maires ou échevins dans les campagnes.

Quant aux conditions de fond, elles sont les mêmes que celles du mariage : le consentement des ascendants est requis, à l'inverse de la loi écossaise.

Ce contrat est susceptible de produire, en certaines circonstances, presque tous les effets d'un mariage régulier. L'enfant né de la fiancée est légitime. Mais ce lien peut être rompu, comme jadis le mariage germanique, par le consentement mutuel, et même, d'après le Code saxon, par la volonté d'un seul, sous peine de dommages-intérêts, si la rupture n'est pas justifiée.

a) Conditions intrinsèques. — La loi du 6 février 1875 déclare, dans son article 28, que " le mariage suppose le consentement des futurs époux et l'âge requis par la loi." Cet âge est fixé à vingt ans pour l'homme et à seize ans pour la femme. Les enfants légitimes ont besoin du consentement de leur père, les fils jusqu'à vingt-cinq ans et les filles jusqu'à vingt-quatre ans. Si le père est mort, il faut celui de la mère, et si les enfants sont mineurs, le consentement du tuteur est en outre nécessaire. Quand le père et la mère sont décédés, les mineurs ont besoin du consentement de leur tuteur. (Art. 29.)

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On applique aux enfants naturels les règles établies par l'article précédent pour les enfants légitimes qui ont perdu leur père. (Art. 30.)

Une loi du 15 décembre 1874 ayant fixé la majorité à vingt-un ans pour toute l'Allemagne, l'enfant arrivé à cet âge peut passer outre avec autorisation de justice, en cas de refus. (Art. 32.) En cas de décès des père et mère le majeur n'a besoin d'aucun consentement. Les conséquences des unions contractées contrairement aux prohibitions des articles 28 à 35 sont déterminées par les lois locales. (Art. 38.)

La loi de 1875 n'ayant pas abordé le droit international, c'est le droit commun qui est suivi en cette matière jusqu'au jour où l'on promulguera un Code civil de l'empire. Le droit commun n'est pas codifié ; il résulte surtout de l'ensemble des arrêts et des travaux de doctrine (8). C'est pourquoi nous nous sommes permis d'insister sur les opinions des meilleurs juristes allemands.

Le principe dominant est que les conditions intrinsèques sont régies par la loi du domicile actuel du mari (9).

Il existe cependant dans la loi de certains Etats des dispositions touchant le mariage des étrangers, mais elles ne sont pas suffisamment explicites.

Ainsi, la loi prussienne du 13 mars 1854 enjoint aux étrangers voulant contracter mariage de justifier par pièces authentiques que les lois de leur patrie n'y

(8) Paul Pic, Mariage et divorce, p. 131.

(9) Voyez également sur les principes généraux qui régissent le statut personnel, t. I de cet ouvrage, p. 299-302.