Obligations des témoins

L’individu qui a accepté de prêter son témoignage à un acte per æs et libram, le libripens qui y a pris part se trouvent obligés envers la partie qui a fait appel à leur concours (1). Leur obligation consiste à venir déposer au procès si une contestation judiciaire s'élève au sujet de l’acte auquel ils ont assisté. Nous devons examiner successivement la sanction de cette obligation et sa

nature juridique.

A. — La sanction.

La peine qui frappe le témoin défaillant nous est déjà connue, c'est l’intestabilité. Nous avons essayé plus haut (?) d’en déterminer le véritable caractère et nous

sommes arrivés à cette conclusion que l’intestabilité la

non un fonctionnaire, elle est toute différente. Danz (Lehrbuch, Il, p. 10, n. 6) a cru trouver la preuve de l’affirmative dans une inscription de Naples, C. /. L.. X, n° 1277 qui cite deux personnages, T. Vidiuset T. Vitorius nommés libripendes par les décurions. Mais il se peut fort bien qu'il s'agisse ici simplement de peseurs publics. De plus, il n’en résulterait pas nécessairement que tous les libripendes fussent des fonctionnaires, S'il en était ainsi on s’expliquerait difficilement que Gaius et Ulpien nous donnent des détails sur les conditions de capacité qu'on exigeait d’eux (Sic : Bechmann,Xauf, I, p.89).

(4) XII Tables, 8, 22 : Qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, improbus intestabilisque esto,

(2) V. suprà, p. 40 ss.

plus ancienne est essentiellement passive et consiste avant tout dans l'interdiction de se servir de témoins. Il est probable d'ailleurs qu’elle était également active en ce sens que l'ënteslabilis ne pouvait valablement témoigner à un acte juridique.

Une autre disposition dela loi des XII Tables (1) nous donne des renseignements précieux et intéressants sur l'application de cette peine. L’obvagulatio n’est pas en effet, pour nous, autre chose que la procédure par laquelle on rendait éntestabilis le témoin défaillant. Il ne faudrait donc pas lui donner la portée générale qu’elle semble avoir d'après le texte ; il ne peut être question de rendre inteslabiles ou de soumettre à l'obvagulaltio tous les témoins judiciaires qui pour une raison ou pour une autre se refusent à venir déposer. Sont seuls soumis à l’obuagulatio comme à l’intestabilité dont elle n’est que la mise en œuvre, les témoins qui s'étaient engagés envers la partie, c'est-à-dire les témoinsinstrumentairesengénéral, et le libripens des actes per æs el libram (2).

(1) XII Tables, 2, 3 : Cui testimonium defuerit, is terlis diebus ob portum obvagulatum ito. — Sur l’obvagulatio, V. Haubold, De ritu obvagulationis apud Romanos, 1787 — Opuscula academica, 1, 1825, pp. 147- 186 ; Mommsen, Rezension de A. Escher, De testium ralione... Zurich, 1842, in Zeitschrift fur Alterthumswissenschaft, 1844, n°59, p. 466 — Gesammelte Schriften, WI, 1907, p. 507. Huvelin, v° Obvagulalio, in Dictionnaire des Antiquités et L'injuria dans le très ancien droit romain, in Mélanges Ch. Appleton, 1903, pp. 369-499 ; H. Usener, Ztalische Volksjustis in Rheinisches Museum, 1901, pp. 1-28.

(2) Sic, Mommsen, loc. cit. Huvelin, v° Obvagulatio, in Dicl. des Ant. Bethmann-Hollweg, Civilprozess, 1, 1864, $ 51, n. 12, se demande

si l'obvagulatio ne pourrait pas se rapporter aux témoins du procès pénal. C’est là une pure conjecture,

06 PRRMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE I!

Festus (1) est le seul auteur qui nous ait gardé le souvenir de l'obvagulatio. Il nous apprend qu'elle consiste en une réclamation bruyante faite devant la porte, c’està-dire devant la maison (du témoin). Tels sont les seuls renseignements directs que nous possédions sur l’institution. On comprend que dans ces conditions bien des controverses aient été soulevées.

On s’est d’abord demandé où et quand l'obvagulatio devait être faite. Il paraît aujourd’hui unanimement admis que l'opération a lieu devant la propre maison du témoin récalcitrant (2). Au contraire des discussions se sont élevées sur le moment où l'on doit procéder à l’obvagulatio. Les termes de la loi sont éerliis diebus, ce qui signifie : tous les deux jours (3). Cette prescription paraît étrange. Elle s’explique aisément,croyons-nous,si on la rapproche du système de la comperendinatio. On sait que la comperendinatio était basée sur ce principe qu'un intervalle d’un jour devait séparer une audience de l’audience suivante (4). Si le témoin ne comparaissait pas au jour dit

(1) Festus, v° Vagulatio : V, in XII significat quæstio cum convicio. Id. v° Portum: P.in XII pro domo positum omnes fere consentiunt.

(2) Rœvardus, in 4d Leges XII Tabularum, e. 11 (Opera, Francfurti, 1601, t. T, p. 54 ss.), soutenait que l’obvagulatio devait se faire devant la porte de l'adversaire, mais cette opinion a été réfutée par Haubold (0p. cit., p. 163 ss.). Cette doctrine était encore admise par Puchta, /nstitutionen *, 1 (1881), $ 160, p. 465, note d.

(3) L'accord paraît fait actuellement sur ce point. Cf. Haubold (op. cit, p. 174 Rein). vo Obvagulatio, in Pauly's Realencyklopädie. Usener, op. cit., p. 22 ; Huvelin, v° Obvagulatio in Dict. Ant. Pour les

théories anciennes, en particulier celles de Cujas et d'Otto, cf. Haubold, loc. cit.

(4) V.Kipp,ve Comperendinatio in Pauly-Wissowa.Paul Diacre, v° Res

devant le juge, le plaideur demandait, d'accord avec son adversaire(comperendinatio proprement dite) ou indépendamment de tout accord (diffissio), la remise de l’affaire à la prochaine audience qui avait lieu normalement le surlendemain. La partie lésée utilisait le jour intermédiaire pour faire sa réclamation devant la porte du témoin défaillant (1). Sans doute le plaideur pouvait demander plusieurs remises et réitérer plusieurs fois l’obvagulatio comme l'indique le pluriel ferkiis diebus. L’obvagulatio est donc bien, comme le disait Gujas, une sorte de denuntiatio (?).

D'autre part ses rapports incontestables avec l’intestabilité font d’elle une peine, C’est dire qu'elle est à la fois une mise en demeure et une sanction. L’individu qui a été l’objet d’une obvagulatio est, par le fait même, déconsidéré ; mais alors, comment se fait-il qu’on ait encore recours à son témoignage ? Il ne faut pas, croyons-nous, chercher une rigueur juridique trop grande dans cette institution. L’obvagulalio est un acte complexe, c’est une menace de déconsidération, c’est une infamie condi-

tionnelle ; ce n’est pas la notification expresse de l’intes-

comperendinata : R. C. significat judicium in diem tertiun constitutum. Valerius Probus Notæ, in legis actionibus n° 9 (Girard, Textes ?, p.196) I. D.T, S. P. in diem terlium sive perendinum, et Gœtz, Corp. Glossar Latin., vis Comperendinatio, Comperendinare et Perendie. (1) M. Huvelin (L'injuria, p. #14) estime que l'appel solennel des témoins récalcitrants était fait au moment même où le plaideur doit les amener in judicio. Cette opinion est également plausible. . (2) Mais c’est une {estlimonii denunliatio privée et non une lihis denunliatio ou une în jus vocatio, comme le veut Haubold (p. 181).

tabilité prononcée par la loi. Le refus de témoigner n’entraînait pas du premier coup l'interdiction de témoigner. On laissait à la partie lésée une certaine initiative. Elle pouvait encore recourir au témoin défaillant, réclamer son concours par des prières et des malédictions. La déconsidération venait peu à peu. En un temps où le témoignage était presque le seul moyen de triompher au procès, c’eût été punir le plaideur presque aulant que le témoin que d'enlever à ce dernier la faculté de se repentir.

En quoi consistait cette institution si originale, à la fois menace et châtiment, à la fois citation à comparaître comme témoin et interdiction d’être témoin ? C'était, nous dit Festus, une réclamation collective et bruyante (1). Nous trouvons dans nos sources un assez grand nombre de passages, où il est question de vacarme, non pas d'un vacarme spontané ou accidentel, mais d’un vacarme organisé, intentionnel, poursuivant certaines fins nettement déterminées, en un mot d'un vacarme juridique (2).

Ce serait sortir des cadres de notre étude que d’examiner les théories ingénieuses et vraisemblables qui ont été récemment émises sur la nature magique de ce cha-

rivari (3). Bien des indices portent à croire en effet

(1) Quæslio cum convicio.

(2) Plaute, Bacchides, IV, 8, 33, Pseudolus, I, 5, 144, etc. (Quintilien), Declam. CCC, D.,9,2, #4, 1. Gaius, /. 7 ad ed. province. Lenel, 184. Cicero, De domo, 6, 14, Festus, v° Plorare, etc.

(3) Usener, art. cit. Huvelin, Injuria, passim. Girard, N. R. H., 1902, p. 434. |

TESTAMENT € CALATIS COUMITIIS » ET MANCIPATION 59

que l’obvagulation est une malédiction collective (1).

B. — Fondement de l'obligation du témoin.

Si fragmentaires que soient nos informations concernant la sanction de l'obligation de déposer et l'application si originale de cette sanction, elles nous donnent pourtant des indications précieuses sur la nature juridique de celte obligation.

Il est tout d’abord un point qui résulte nettement des faits exposés et qu’il nous faut mettre en pleine lumière : c’est que l'obligation du témoin est purement privée. Elle n’a rien de commun avec la prétendue obligation qui pèserait sur tous les citoyens, d'apporter à la justice des éléments d’information dont ils auraient connaissance. Cette obligation les Romains ne l'ont jamais connue (2). Non seulement, en règle générale, chacun est libre d’apporter ou de refuser son témoignage, mais le système de la {estimonit denuntiatio, dans les rares hypothèses où

elle fonctionne (3), repose précisément sur le principe

(1) 1° Ses rapports avec l'occentatio ; 2° le rôle essentiel joué par la porte ; 3° le caractère mixte et mal défini de l'opération. Sur tous ces points consulter l'étude de M. Huvelin.

(2) Quintilien, Znst. Or., V,7, 9. Sic, Girard, Org. Jud., I, 88, n. 4. Au contraire la loi salique connaît cette obligation pour les procès intentés devant le tribunal du roi, titre XLIX, $ 1.

(3) La testimonit denuntiatio (sur laquelle v. par ex. Bethmann- Hollweg, Civilprozess, IT, $ 108, 2, p. 597), fonctionne en matière civile devant les récupérateurs (Girard, Org. Jud., I, 103, n. 1): Valerius Probus, Notæ, in edictis perpetuis, n° 8 (Girard, Textes*, p. 198). Quanti Ea Res Erit Tantæ Pecuniæ Judicium Recuperalorium Dabo Testibusque Publice Dumtaxat Decem Denunliandi Potestalem Faciam (Cf, Girard, Un document sur l'édit antérieur à Julien in Mélanges

contraire. L'auclorilas des magistrats est mise simplement à la disposition des plaideurs.

L'obligation des témoins est donc purement privée. Ils ne s'engagent qu'envers leur partie, et c’est en verlu de cet engagement, comme le marque le mot defuerit suivant la juste observation de Mommsen (1), qu'ils se soumettent éventuellement à l'obvagulalio. Sans doute c’est la loi qui édicte l'intestabilité contre le témoin récalcitrant, mais l'application de la loi est laissée tout entière aux mains du plaideur lésé. C’est lui qui, tous les deux jours, ira faire du bruit devant la porte de son témoin. L’obvagulatio est un acte de justice privée, toléré par l'Etat.

Il y a là, qu’on le remarque, une situation assez curieuse : d'un côté le témoin judiciaire, même dans le procès criminel (2), est libre de refuser son concours, tandis que le témoin des actes per æs et libram est tenu de déposer au procès sous les peines les plus sévères. Où trouver la raison de cette anomalie ? Nous nous hasar- Bekker, Weimar, 1907, p. 400) ; 2° en matière criminelle, en faveur de l’accusateur (Quint., loc. cit. Cic., Pro Sex. Roscio, 38, 110). Nous ignorons Ce qui se passait dans l’ancienne procédure comitiale. Mais dans la procédure accusatoire, le droit de citer des témoins appartient à l’accusateur et non à l'accusé, et le magistrat ne semble jouir d’aucune initiative. Sic Mommsen, Droit pénal, IT, 85. En dehors des sanctions effectives que pouvait entrainer contre le témoin récaleitrant cette intervention du magistrat, il semble que cette procédure jetait sur lui un certain discrédit etle rendait suspect. C’est bien ce qui paraît résulter d'un texte de Paul, Sent., V, 15, 1 — Collatio, 9, 3, 1 : Suspeclos lesles, et eos vel maxime quos accusator de domo duxit vel vita humilitas infamaverit, interrogari non placuit.

(1) Gesamm. Schriflen, IT, 507.

(2) Au moins le témoin à décharge.

derons à proposer une conjecture sur ce problème délicat. C’est le mécanisme même de la mancipation qui nous la suggérera.

Si l’on examine de près la formule prononcée par l’acquéreur (1), on est frappé de voir qu'elle se compose de

deux propositions peu en harmonie l’une avec l’autre (2),

(1) Gaius, I, 119, Hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio, isque mihi emptus eslo hoc ære æneaque libra.

(2) Le manque d'harmonie entre les deux fractions de la formule avait déjà été aperçu et vigoureusement dénoncé par Ihering. Pour cet auteur la première seule aurait de l'importance et indiquerait la véritable source du droit de propriété, la main-mise de l'acquéreur sur la chose : Geist des Rümischen Rechts, I, 2, 570 = Esprit, IX, 234. «Die mancipätio beginnt mit dem Ergreifen und dem ihm entsprechenden Theil der Formel, weil dies der eigenthümliche Kern und ursprüngliche Stamm der mancipatio, also das Principale ist, das Zahlen aber und der entsprechende Theil der Formel bekommt als neuerer Zusatz und bloszes Accessorium die zweite Stelle. » Mais cette théorie sur l'origine de la mancipation très inspirée de l'esprit hégélien est aujourd’hui presque unanimement rejetée (Cf. déjà Leist, Mancipaliv und Eigenthumstraditlion, 1865, p. 21). Pour résoudre la difficulté, plusieurs autres théories ont été proposées qui ne nous paraissent pas plus satisfaisantes. C'est ainsi que Karlowa, À. Rg., IE, 368s., voulait donner à la première proposition le sens d’une simple déclaration de volonté. Mais le sens très net et très défini du mot aio résiste à cette interprétation. Suivant Bechmann, Xauf., I, 59, les deux propositions de la formule seraient reliées par un lien de causalité. Il faudrait donner à que dans isque le sens de nam (exactement le sens de l’allemand und zwar), mais, comme Schlossmann paraît l’avoir démontré {De in jure cessione et mancipalione, p. 19), il est impossible de donner dans cette hypothèse une valeur explicative au mot « que ». De plus on se heurterait dans ce système à la difficulté créée par la différence de temps des deux verbes dont l’un (ao) est au présent, tandis que le second (esto) est au futur. Quant à la théorie soutenue et développée par ce dernier auteur dans l'ouvrage cité, et suivant laquelle la mancipation serait née de l'in jure cessio, elle se heurte à des objections décisives (Cf. Girard, Manuel#, p. 290, 7).

62 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

la première étant une déclaration de propriété absolue et inconditionnée, la seconde donnant au contraire à ce droit de propriété une cause déterminée, à savoir le paiement du prix. Il n’y a pas là seulement une contradiction de fond. Dans la forme même, dans la façon gauche dont la seconde partie de la formule est rattachée à la première, elle donne l'impression très nette d’une retouche faite après coup. On est ainsi conduit à se demander si ces deux phrases de la formule ne correspondraient pas à deux phases successives de l'histoire de la mancipation, si la source du déplacement de propriété ne résidait pas originairement dans la simple déclaration prononcée par l'acquéreur dans des conditions rigoureusement déterminées. Cette conjecture trouve un sérieux appui, croyons-nous, dans l’analogie de plusieurs situations juridiques que nous offre le droit romain, Dans bien des hypothèses (in jure cessio (1), adoption), l’affirmation solennelle non contredite crée le droit (2). Sans doule le magistrat intervient ici, mais suivant l'opinion que nous croyons la meilleure il n’a pas ici de pouvoirs propres (3). Il ne fait qu'homologuer (addicere) la déclaration de la partie (4).

(1) On a déjà remarqué que la formule prononcée par l'acquéreur

dans les deux cas est rigoureusement la même. V, Schlossmann, D in jure.…., p. 24.

(2) Sic Girard, Manuelt, p. 391. Contra: Wlassak, Z. Sav. St, 28 (1907), p. 105.

(3) Festus, v° Addicere, A. est proprie idem dicere et approbare dicendo.

(4) Sur les effets absolus de la déclaration de l'acquéreur dans l'in

Si l’on admet celte hypothèse, on ne peut pas dire que la mancipation la plus ancienne effectue un véritable transfert de propriété. En réalité c’est un droit nouveau qui naît en la personne de l'acheteur et qui a sa source dans les paroles prononcées (1).

La seconde proposition de la formule de l'acheteur, qui dit très nettement au contraire que la source du droit acquis se trouve dans le paiement du prix, serait une adjonction postérieure. Elle aurait pris naissance à une époque relativement récente de l’histoire de la mancipation. Dans cette seconde phase, le droil que la mancipation confère à l'acquéreur n’est autre que celui du vendeur. Il en résulte, entre autres conséquences, que si l'acheteur a acquis a non domino, il sera menacé d’éviction par le véritable propriétaire (2).

Si cette analyse de notre formule est exacte, on peut voir que le rôle des témoins est très différent dans la mancipation primitive de celui qu'ils jouent dans la mancipation qui opère le transfert de propriété. Dans la mancipation la plus ancienne en effet, leur fonction est analogue à celle que remplit le magistrat dans l’in jure

cessio. [ls sont un des éléments de la solennité requise

jure cessio primitive, v. l'étude de M. Esmein: L'effet relauf de la chose jugée in Mélanges Gérardin, 1907, pp. 229-251.

(1) De ce déplacement de propriété créé verbis, on peut rapprocher l'obligation née verbis de la stipulation.

(2) Pour mieux préciser notre conjecture, nous dirons que si la mancipation primitive est, au point de vue économique, une vente au comptant, elle est, au point de vue juridique, une sorte d'occupation,

pour faire sorlir aux paroles prononcées leur plein effet. C’est leur présence qui fait du droit affirmé par le mancipant un dominium ex jure quirilium.De même dans cette mancipation la plus ancienne, il suffira à l'acquéreur, pour prouver son droit de propriété, de prouver que les paroles solennelles ont été prononcées dans les conditions requises. Pour cette preuve les témoins seront naturellement des instruments de premier ordre. C’est pourquoi leur présence est exigée sous la sanction grave de l'intestabilité.

Mais, nous l’avons dit, la mancipation ne garda pas longtemps à Rome ce caractère un peu mystique. On en vint à considérer que la propriété de l’acquéreur était celle du vendeur qui passait entre les mains du premier moyennant un certain prix. C’est donc dans le paiement du prix et non plus dans le prononcé de la formule que se trouva désormais la source du droit de propriété. Cette modification considérable ne fut pas sans entrainer un changement profond dans la fonction des témoins à la mancipation. Sans doute ils continuèrent à exercer un certain contrôle sur la mancipation, mais ce contrôle perdit de son importance à mesure que la mancipation elle-même devenait un acte translatif et non plus généraleur de droits réels. Leur valeur probatoire diminua du même coup. 11 ne suffisail plus en effet à l’acquéreur par mancipation qui n'avait pas usucapé, de prouver la mancipation, il devait prouver en outre qu'il avait

acquis d’un verus dominus, et pour cette preuve les ins-

truments les plus importants n’élaient pas les témoins, mais le vendeur, qui y était d’ailleurs contraint par le mécanisme de l’actio aucloritatis.

On le voit, pour nous, les témoins à la mancipation représentaient à l'origine la collectivité. Telle était encore l'opinion dominante au milieu du dernier siècle (1), mais cette doctrine, compromise par les précisions aventureuses de Huschke, fut vigoureusement attaquée par Bruns ét, depuis, par un grand nombre de romanistes. Il est à remarquer d'ailleurs que les critiques portent beaucoup moins sur le principe même de la représentation entendu au sens très large, que sur les exagérations de ce principe, évidemment bien plus faciles à réfuter (2). Pourtant, dans un ouvrage paru en 1904, Schlossmann opposait à la théorie qui fait des témoins les organes de la collectivité une théorie symétrique et contraire qui ne voit en eux que de simples éléments d’information, des preuves préconstituées (3). Nous pensons qu’en dépit des attaques de Schlossmann, l’ancienne théorie, trop ab-

solue sans doute, contenait une grande part de vérité.

(1) Tous les auteurs que nous avons cités, p. 48, n. 5, comme considérant dans les 5 témoins les représentants des 5 classes admettent a fortiori le caractère politique de la mancipation primitive, Ajoutons Bücking, Pandeklen, F, 1853, p. 177, n. 19 ; Danz, Lehr buch, IP, 1873, p. 15 ; Marquardt, Priavtleben der Rômer, 1, 1876,p. 37 —-Vie privée, I, 45.

(2) Comme celle qui voit dans les 5 témoins les représentants des 5 classes de Servius Tullius. Sur cette question, v. suprà, p. 48, n. 4.

(3) Schlossmann, Atrômisches Schuldrecht und Schuldverfahren, 1904, pp. 77-109. Cf. Bruns, 7 Zeugen, p. 122 ; Mitteis, Nexum in Z. Sav. SL., 22 (1901), pp. 98-100 et Rômische Privatrecht, 1908, p. 258.

66 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPÎTRE Il

Tout d'abord les vraisemblances générales tirées du droit comparé et du droit romain lui-même sont en faveur de cette doctrine. La collectivité, dans les législations anciennes, ne laisse à l'individu qu’une autonomie juridique très restreinte. À Rome elle intervient par un vote pour contrôler la dévolution testamentaire et l’adrogalion ; elle assiste aux plus anciens mariages (1). 11 serait étrange qu’elle se désintéressät absolument des déplacements de propriété, dont l'importance sociale est considérable (2).Mais, de plus, les conditions de capacité qu’on exige des témoins instrumentaires ne sont point celles qui sont exigées du simple témoin au procès ; elles sont plusétroites. Alors qu'une femme, un enfant, un étranger,

peuvent déposer devant le juge (3), on exige des témoins

(1) Veenfra, p. Ti

(2) Sans doute la mancipation ne s'applique d'abord qu'aux meubles, mais il est certain qu'elle s'appliqua aux immeubles dès que ceux-ci furent aliénables. On a dit que le trouble social causé par la vente d’un meuble n’est pas suffisant pour que la société ait éprouvé le besoin d'organiser un contrôle (Cuq, /nst., 1, 1891, p. 256. Bruns, 7 Zeugen, p.131), mais on peut faire remarquer qu'il ne s’agit pas de tous les meubles, mais des plus importants, les res mancipi. En outre, l'objection nous paraît tirée d'idées modernes qu'il n'est pas sûr que les anciens Romains aient partagées. Dans la plupart des législations peu avancées, le transfert de propriété des principales choses aliénables est soumis à un certain contrôle. Il est intéressant de remarquer que sur 9 hypothèses où interviennent les témoins instrumentaires en droit suédois, 6 sont des actes juridiques se rapportant à des immeubles (K. von Amira, Vordgermanisches Obligationenrecht, T, 1882, p. 270).

(3) Sur les conditions de capacité des témoins judiciaires, V. Escher, De teslium ralione quæ Romæ Ciceronis ætate obtinuit, Zurich, 1842, pp. 24-50.

à la mancipation qu'ils soient mâles, pubères et citoyens. Cette triple condition cadre très bien avec cette idée que la fonction du témoin aux actes est un civile officium (1). En outre, il est une règle que nous ne trouvons exprimée que pour les témoins du testament classique (2), mais qui est sans doute déjà vraie des témoins de la mancipation ; c’est celle qui exige que ces témoins soient choisis dans une domus autre que celle desparties. Windscheid(3) fait remarquer que cette règle s'explique si les témoins représentent le peuple et ne s'explique bien que dans

celte hypothèse (4).

(1) C'est l'expression même de Schuting in Jurisprudentia velus antejushiniana (Leipzig, 1737, p. 628, n. 23). IL y a de fortes raisons de penser que les anciens considéraient comme tel le témoignage instrumentaire. En effet, c’est en parlant du témoignage au testament, dans son livre 1 ad Sabinum, Lenel, 2430, qu'Ulpien nous dit : D., 50, 17, 2: Feminæ ab omnibus officüs civilibus vel publicis remotæ sunt et plus loin : /{em impubes omnibus officiis civilibus debet abstinere. De même encore, à une autre place du Digeste, mais au même livre de son commentaire (D., 28, 1, 20, 7) : Servus quoque merilo ad sollemnia adhiberi non potest…

(2) Gaius, IT, 105 ; Ulp., Reg., XX, 3,

(3) Pandekten ?, IT, 1906, $ 542, n. 10. Cf. in/rà.

(4) Ajoutons que si l’on se place, comme le fait Schlossmann, au point de vue exclusif de la preuve, on est impuissant à rendre compte de ce phénomène que nous relèverons plus loin, à savoir que les témoins n'interviennent pas dans les contrats. D'un autre côté, pour les besoins de sa thèse, Schlossmann s'attache à démontrer que la distinction des témoins instrumentaires et des témoins judiciaires est récente et superticielle. Nous ne croyons pas qu'il y ait réussi. Sans doute les jurisconsultes romains ne l'ont jamais exposée a professo, Cela tient à ce que, comme nous l'avons dit, ils n’ont point élaboré de théorie juridique du témoignage. Mais nous verrons cette distinction s’affirmer dans les faits d'une façon éclatante, lorsqu’à partir du début du Principat, des témoins véritablement probatoires (ceux des

S'il en est ainsi, si les témoins sont bien, en quelque mesure, des représentants de la collectivité, c'est à eux que s'adresse le mancipant en prononçant la «formule vindicatoire », suivant la juste observation de M. Stintzing. Ils ont pour mission d’élever la voix, ou du moins de refuser leur témoignage s'ils estiment inexacte la phrase prononcée par l'acquéreur (1). Cela peut se produire dans deux hypothèses distinctes. Ou bien ils ont connaissance que la chose appartient à un tiers. Dès lors l’aliénateur

n’a pas pu valablement la vendre et les témoins ont l'obli-

gation de ne pas prêter leur témoignage à cet acte frauduleux. Ils devront également refuser de témoigner, s'ils

estiment que la mancipation n'a pas été faite régulière-

chirographes) supplanteront les témoins instrumentaires romains. Dans l’ancien droit suédois, les témoins instrumentaires (fas{ars) sont à ce point distincts des témoins judiciaires (vifni) qu'ils portent un nom différent (von Amira, loc. cit.). En droit chaldéen les témoins instrumentaires sont des certificateurs (nisi mukinni). Oppert et Menunt, Documents juridiques de la Chaldée, 1877, p. 256.

(1) Danz, Lehrbuch, IT, p. 9, Karlowa, Rümisches Civilprozess, p. 36 et Rôm. Rgsch., II, 368, Bekker, Aktionen, 1, 23, n. 5 considéraien les témoins comme des personnages officiels destinés à contrôler la pesée. C'était là, semble-t-il, la fonction propre du libripens. Suivant Huscbke, Nexum, p. 4, la présence des témoins aurait pour effet de faire passer l'opération dans la sphère du droit public. L'expression nous semble à la fois ambitieuse et inexacte. Nous serions plus disposé à accepter la formule plus modeste de Bechmann, Kau/, 1, 78 : « Das vor Zeugen abgeschlossene Geschäft ist ein unter unmittelbarer ôtlentlicher Autorität abgeschlossenes. » Il nous parait y avoir quelque équivoque dans la simple notion de publicité à laquelle se rallient MM. Girard, Manuel#, p. 285 ; Cuq, Inst., 12, p. 80 (Cf. Cornil Elude sur la publicité de la propriété dans le droit romain, Bruxelles, 1890, pp. 39-13). S'il s'agissait seulement de prendre connaissance de l'opération et d’en répandre la nouvelle, une femme, un esclave, un enfant aurait pu être admis. =

ment, soit que le consentement d'une partie ait été vicié, soit pour toute autre raison. Les témoins jouent donc dans l’acte un contrôle effectif. Leur intervention n’est pas mécanique, mais active. Cette libre activité des témoins est protégée par l’observation de deux règles (1) que nous avons déjà signalées. Tout d’abord, ils doivent être prévenus d'avance (rogati). En second lieu la prestation du témoignage est un acte volontaire que le témoin est toujours libre de refuser s’il juge l'acte irrégulier ou dangereux, Aussi, s'ils donnent leur consentement assument-ils par là même, vis-à-vis de leur partie, une certaine obligation de garantie.

Nous connaissons déjà une obligation analogue. C'est celle qui pèse sur le vendeur vis-à-vis de l’acheteur d'une res mancipt, obligation sanctionnée par l’actio auctorilalis (2). Celle des témoins est bien plus délicate à définir et nous ne chercherons pas à introduire ici des précisions qui seraient autant d’hypothèses invérifiables. Tout ce qui nous paraît résulter de l'analyse esquissée plus haut, c'est que les témoins de la mancipation s'engagent à garantir la vérité des paroles prononcées devant eux, c'est-à-dire la réalité du transfert, le versement des deniers, la régularité de l'opération.

Si cette analyse est exacte, on comprend qu'il nous soit difficile de nous maintenir à l’un ou l’autre des points

(1) Cf. Ihering, /ahrbücher für Dogmatik, 1, 1857, p. 294 — Gesam-

melle Aufsäfze, I, 140.

(2) Sur l'actio auctoritatis, cf. Girard, N. R. H., 1882, pp. 180-21-8

de vue trop étroits qu’adoptent respectivement les partisans de la doctrine des lémoins-représentants et des témoins-preuves. Les témoins de la mancipation sont assurément des organes de publicité et des moyens de contrôle organisés par la collectivité contre les aliénations frauduleuses ou dangereuses ; mais, d’autre part, ils sont aussi, dès un temps très reculé, des moyens de preuve chargés de fournir au procès, s’il en naît un, les éléments d’information sur lesquels staluera le juge. Les deux fonctions sont indissociables, car, par le fait même qu’il consent à témoigner, le témoin s'engage envers sa partie à venir déposer en sa faveur, le cas échéant. C’est dans celte mesure seulement, à notre avis, qu’il est possible de voir dans les témoins des garants (1), et la source première de cette garantie se trouve, nous l’avons vu, dans le caractère social qu'ils revêtent au moment

de la perhibilio lestimonti.

(1) On rencontre assez fréquemment, chez les auteurs modernes, l'expression de cette idée que les témoins instrumentaires sont des garants. A la vérité, cette conception, très nuageuse chez Ihering (Esprit, 1, 146 ss.), n'est guère plus précise chez M. Lambert (La tradition romaine..., p. 28), ni chez M. Appleton (Tes/ament romain, p.63, n.1). « Dans les législations primitives consentir à être témoin d'un acte ou s’en porter garant, c'est la même chose. » Suivant Danz, Lehrbuch, 12, $ 144, cette garantie a un fondement moral : Les témoins n'interviennent qu à un acte qu'ils croient juste. S'ils se sont prêtés à une {eslatio, ils ont par là même reconnu la justesse de l’acte Voir contre cette théorie, évidemment inspirée par le serment, Voigt XII Tafeln, 1, 168.

SECTION II, — Autres actes juridiques.

Le testament calalis comiliis et l'opération per æs et libram sont les actes juridiques les plus importants pour la validité desquels la présence des témoins soit requise dans l’ancien droit, mais ils ne sont pas les seuls. Le témoignage instrumentaire est encore exigé pour le ma-

riage et pour l’adition d'hérédité.