III. — In jus vocatio

Nous sommes un peu mieux renseignés sur le témoignage dans l’in jus vocalio. La prise à témoin, on lesait, n'est pas de l'essence de l'institution; elle n’est qu'un incident de la procédure et ne se produit que si le vocalus refuse d'aller devant le préteur. C’est alors seulement que le demandeur prenait un des assistants à témoin de ce refus, avant de vaincre par la force la résistance de son adversaire (2).

La prise à témoin de l'in jus vocalio présente des particularités assez remarquables (3). Elle porte le nom d’antestalio. Le plaignant choisit un individu dans la foule, et, s’approchant de lui, lui demande : « Licet anteslari? ».L’interpellé répond « Licet » ou « Non licet ».Dans la première hypothèse le demandeur lui tire l'oreille et peut ensuite contraindre par la force son adversaire à le suivre devant le préleur. S'il lui est répondu « Von licel»

le demandeur devra se procurer un autre témoin.

(1) D'après Gaius, libro 7 ad edictum provinciale, D., 9, 2,4, 1 ; Lenel, i84, la loi des XII Tables ne permettait de tuer le voleur nocturne ou le voleur pris en flagrant délit que si cum clamare leslificetur. On peut rapprocher ces textes de la clameur de haro, institution normande et germanique. Cf. Brissaud, Manuel d'histoire du droit français, 11, 1904, p. 1244.

(2) XII Tables, 1, 1 : Si in jus vocal ito, in it, anteslamino : igilur em capilo.

(3) Horat., Satir., I, 9, 75.

Cette procédure de l'anteslatio appelle un certain nombre d'observations.

1. La fonction de la prise à témoin est ici extrêmement claire ; elle a pour objet de régulariser, de rendre légitime l'emploi de la force privée. C'est en ce sens que l’on peut dire qu'ici encore le témoignage est un contrôle de la collectivité. La violence est en principe exclue des rapports entre particuliers. Elle n’est permise qu'en cas de refus du défendeur : encore faut-il que ce refus soit officiellement constaté. C’est à quoi sert l’antestalio (1).

2. Les paroles échangées entre le demandeur et l’antestatus semblent bien être des formules solennelles (2). Mais quelle est leur significalion précise ? Le mot licet a-t-il pour objet de demander au témoin son consentement ou simplement de rechercher si aucun obstacle de nature juridique ne s’oppose à ce que l'individu choisi soit pris pour témoin {3) ? La question est douteuse,

(1) Cela est si vrai que le poursuivant qui se saisit du vocatus sans avoir procédé à l'antestatio commet le délit d’injuria et peut être poursuivi de ce chef.Pseudo-Acro, in Horat., Sal., I, 9,76 : Quod si antestatus non essel el manum injecissel, injuriarum reus conslilui poterat.

(2) Cela paraît résulter de l'unanimité avec laquelle les textes nous rapportent la formule. Horat., Sat., I, 9,75, Pseudo-Acro et Porphyrio ad L. l. Plaute, Curculio, NT, 15 s. V, 2, 20 ; Persa, IV,9,8 ; Pænul., V, 4,59. Danz, Sacrale Schutz, p. 40, n. 11, rapproche le Licet antestari ? de la sumlio pauspiciorum du droit sacré, opération qui devait précéder la testatio deorum.Ce rapprochement nous paraît bien hasardeux.

(3) IL semble, d'après Plaute, Curc., V, 2,25, que l'antestatus dût être un homme libre. Peut-être fallait-il aussi qu'il fût pubère, si la proposition d'Ælius Gallus citée p. 8, n.3 se rapporte à l'antestatio de l'in jus vocalio. I semble aussi que le vocalus pouvait, s'il le voulait, jouer

le rôle d'antestatus (Curc., V, 2,20).0n peut rapprocher cette siluation de celles où le débiteur est son propre præs.

mais il paraît probable que l'interpellé n'était jamais forcé de prêter son concours (1). Nous nous trouvons donc ici en présence d’une sorte de contrat entre le demandeur et le témoin.

3. Quant à la coutume de l'oreille tirée, elle n’est pas pour nous autre chose que le mode de conclusion de ce contrat.('est un rite analogue à la paumée franke, un baiser de paix, etc. (2). La force obligatoire du lien contractuel vient dans tous ces cas de l’association créée par le contact matériel. Il est d'autant plus intéressant d’en trouver ici une trace, que c’est presque le seul contrat

de cette nature qui nous soit connu chez les Romains (3).

(1) Orelli, sur Horace ?, t. III, p. 163, estime que les mots ego vero

d’Horace (loc. cit.) indiquent que le poète a donné son témoignage :bénévolement.

(2) De cette coutume, nous avons des exemples concrets dans les passages cités de Plaute et d’Horace. Elle est mentionnée par Pline qui hasarde une explication (Hist. nat., XI, 251) : Est in aure ima memoriæ locus quem tangentes antestamur, et par les commentaleurs d'Horace, Porphyrio et Pseudo-Acro, ad h. loc. Cf, Virgil., Æcl., VI, 4. Cf. E. Le Blant, Mél. Ecole de Rome, NI, 1883, p. 36. On retrouve cette époque franque, dans les lois Barbares, et principalement chez les Bavarois. On trouvera de nombreuses références dans Du Cange, v° Auriculum, I, 870, et surtout dans Grimm, Deutsche Rechtsalterthümer *, 1, 200. Cf. Brunner, Deulsche Rechisgeschichte, I], 392.

(3) La dextrarum junclio, l'osculum sont évidemment des actes de même nature, mais ne semblent pas avoir eu une portée juridique aussi définie. Quant au domaine d'application de notre rite, il accompagne aussi l'antestatio de la mancipation (Clém. Alex., Strom., V, 8), mais nous ne pouvons pas préciser davantage. Pseudo-Acro (ad Horat. Sat., 1, 9, 76) nous apprend que l’antestalio était aussi pratiquée dans la litis denuntialio. Denuntiantes litem antestatos habebant quibus præsentibus conveniebant, ila ut aurem illis tertio vellerent. Sic Servius magister [exposuit]. Mais on ne saurait, croyons-nous,

ajouter foi à ce texte unique. . ;

82 PREMIÈRE PARTIE, — CHAPITRE lil

On le voit, les témoins des trois actes que nous venons d'examiner remplissent une fonction analogue. Il s’agit pour eux de donner l’adhésion de la cité à un acte de violence que la société tolère, mais qu’elle entoure de formes minutieuses. L'observation des formes fait de cette violence une violence légale, par là même moins

dangereuse pour la paix publique (1).

De cette étude du témoignage dans toutes les hypothèses que nous présente le très ancien droit romain, il nous paraît se dégager quelques résultats.

Il serait, croyons-nous, chimérique de chercher à rendre compte dans une formule unique, des différentes modalités que présente le Lémoignage à celte époque. Au contraire il nous a paru possible de constituer deux types de témoignage instrumentaire qui diffèrent parleur forme par leur fonction et par leur champ d’application.

Les témoins du premier groupe (rei vindicatio, litis contestaltio, deductio quæ moribus fil) sont très mal connus. On ne sait rien de leur nombre, des conditions de capacité requises d’eux. Ils semblent tirer leur origine de l’antique solidarité du groupe familial. Ils ont très probablement pour rôle de soutenir de leur appui physique ou moral la partie qui fait appel à leur concours. 1l

(1) En droit celtique « la présence des témoins était nécessaire pour établir la distinction entre le meurtre patent commis par le

duelliste, acte légitime, et le meurtre dissimulé, qui était considéré comme une mauvaise action ». D'Arbois de Jubainville, Cours de Lilt-

térature celtique, t. VII, p. 65.

est à remarquer qu'ils n’interviennent que dans certains actes de la plus ancienne procédure.

Tout autres sont les témoins du second type : leur nombre est généralement fixe; certaines conditions de capacité sont exigées d’eux ; loin d’agir dans un intérêt exclusivement privé, ils exercent au nom de la société un contrôle plus ou moins réel sur l'acte juridique à la passation duquel ils assistent. Enfin on les rencontre dans les actes juridiques les plus variés.

La différence est profonde, on le voit. C’est pourquoi nous croyons qu'une théorie du témoignage instrumentaire peut négliger les témoins dela première espèce, les superstiles, qui, à l'époque historique, ne semblent pas Jouer de rôle utile. Esquissons cette lhéorie sans chercher à combler les lacunes considérables de notre tradition.

Quant à la forme dans laquelle s’exerçait le témoignage, nos informations sont trop incomplètes pournous permettre d'aboutir sur ce point à des formules générales. Le nombre des témoins paraît avoir été déterminé el un minimum fixé pour chaque institution, mais ce nombre était extrêmement variable. Il peut se réduire à un seul (antestalio), 3 (indiclio belli), être5 (actes per æs el lLbram), 10 (confarreatio) ou comprendre l'universalité du peuple (testament calatis comitits). Quant aux conditions de capacité exigées des témoins, il nous est dit, pour les actes les plus importants (opérations per æs

el libram), que les témoins devaient être mâles, pubères,

citoyens.Sans doute devaient-ils être aussi recrutés dans une autre domus que celle des parties. Nous ne sommes pas autorisés à généraliser les solutions. Enfin, sur la façon dont se rendait le lémoignage, nous ne possédons aucune information directe.

Il est heureusement possible d’arriver à des résultats un peu plus satisfaisants en ce qui concerne la fonction du témoignage instrumentaire primilif. Dans toutes les hypothèses que nous avons examinées le témoignage nous est apparu comme un instrument de contrôle exercé par la collectivité. Ce contrôle est plus ou moins rigoureux suivant l’imporlance de l'acte. Si ce dernier est jugé très grave, le contrôle est souverain : dans l’adrogation et le testament calalis comitiis le peuple témoin est juridiquement le seul auteur de l'acte. Dans la ronfarreatio chaque curie est invitée à accepter ou à refuser, par l'entremise de l’un de ses délégués, le nouveau mariage. L'activité des témoins au mariage paraît d’ailleurs prendre fin de très bonne heure. Les témoins des actes per æs el libram, pour n’être pas des représentants attitrés d’une fraction de la cité, n’en sont pas moins des organes de la collectivité. Leur adhésion est requise pour la validité des transferts de propriété. Dans la crelio, l'in jus vocalio, la perquisilio lance licioque, la présence obligatoire de témoins constilue un contrôle plus ou moins atténué, mais réel.

Le contrôle exercé par le témoignage est donc plus ou

moins efficace suivant les institutions et sans doute aussi

suivant les époques. Il est permis de supposer en effet que les témoins à l'acte per æs el libram ont joué un rôle plus actif à mesure que l’on remonte dans le passé. On peut néanmoins considérer le témoignage comme une forme de contrôle fruste et inorganisée, Elle s'oppose ainsi au contrôle opéré par les représentants attitrés de l'Etat, les magistrats. A la vérité l'Etat Romain n'a pas su organiser, jusqu’à une époque récente, le contrôle officiel sur les actes privés el c'est pourquoi, nous le verrons, cette forme rudimentaire de contrôle qu'est le lémoignage prit, à l’époque classique, une si large extension.

Durant la période que nous avons étudiée, le contrôle est surtout défensif ; il ne porte que sur les actes que la collectivité juge graves ou dangereux : actes de transfert de propriété, actes de violence. Tout le vaste domaine du droit conventionnel lui échappe. Les obligations sont d'intérêt purement privé, la collectivité n’y intervient pas. Pourtant, à côté de cette fonction prohibitive du plus ancien témoignage instrumentaire romain. apparaît déjà, dès cette époque, sa valeur conservatoire et probatoire qui devait, par la suite, occuper le premier plan. Les témoins instrumentaires se trouvent, en effet, engagés, vis-à-vis de leur partie, à venir au procès élablir la réalité et la régularité de l'opération si une contestation s'élève à son sujet. Mais ce n'est là, durant notre période, qu’une première apparilion timide de l'idée de

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