CHAPITRE PREMIER

Nous ne reviendrons pas sur les institutions étudiées dans notre première partie. Nous avons déjà indiqué que les unes disparaissaient rapidement, tandis que les autres ne conservaient le témoignage qu’à titre d'élément purement formel et que dans une troisième catégorie il demeurait vivant, mais grâce à une véritable transformation interne. Nous ne nous occuperons ici que des ‘hypothèses nouvelles de témoignage instrumentaire que nous présente le droit classique, c'est-à-dire des différentes {estaliones orales, et du testament per æs el libram.

SECTION I. — Les testationes et denuntiationes (1).

I. — Au premier rang des applications du témoignage instrumentaire à l'époque classique, il nous faut signaler et étudier un groupe d'actes juridiques d’une espèce particulière qui portent souvent dans nos sources le nom de

(1) CE. sur tout ce chapitre, Th. Kipp, Die Litisdenuntialion als Pro-

zesseinleitungs/orm im Rümischen Civilprozess, Leipzig, 1887, II°S Kapitel.

lestaliones. Mais ce nom prête à équivoque. Le mot leslalio comporte en effet dans la langue juridique des sens très divers (1). Tantôt il désigne tout titre écrit muni de cachets de témoins (2) (en allemand Zeugenurkunde), et tantôt des actes juridiques oraux d’une certaine espèce. Encore dans cette dernière acception du mot, la seule qui nous intéresse à cette place, doit-on distinguer un sens large et un sens étroit. Le sens large comprend toute déclaration faite devant témoins en vue d'obtenir un résultat juridique. Au contraire la festatio (stricto

sensu) se caractérise en ce qu'elle est une simple déclara-

(1) CF. Barn. Brissonius, De Verborum quæ ad jus civile pertinent significalione, Magdebourg, 1743 ; Dirksen, Manuale latinitatis fontium Juris civilis romunarum, Berlin, 1837 et Heumann-Seckel, Handlexicon zu den Quellen des Rümischen Rechts ®, Téna, 1907, aux mots {estari, teslaho, testalo, et à leurs composés. — Cf. Kipp, op. cil., pp. 59 ss.

(2) Dans cette acception {es{atios oppose à chirograp hum. Nous aurons l'occasion plus loin de revenir sur ce point (Cf.in/rà, p.165).En revanche, nous ne croyons pas devoir attribuer au mot feslatio le sens de déclaration de témoin. Le seul texte qui paraisse donner nettement à ce terme la signification de témoignage est un fragment de Modestin,/. 8 regularum, Lenel, 246 (D., 22, 5, 2) dont l'interprétation est obscure. Les autres textes allégués font allusion, les uns sûrement (1., 3, 2, 21 ; Paul, /. 2 responsorum, Lenel, 1450), les autres probablement (D., 48, 3, 14, 5, Herennius Modestinus l. # de pænis, Lenel, 168; D., 6, 1,27 pr., Paul, 1. 21 ad edict., Lenel, 330 ; C., 3, 28, 23 ; 4, 20, 4) à des titres écrits. Ils sont appelés /estationes à raison de leur forme et non de leur contenu. Sans doute, ils contiennent une déclaration de témoin, mais dans la terminologie romaine, on ne les distingue pas des autres titres écrits de contenu quelconque, tels que, par exemple, les premières quittances de Pompéi. Tous ces actes sont indifféremment qualifiés de {eslationes. Le mot lestalio parait avoir conservé longtemps sa valeur technique. Au contraire, ses composés, conleslalio, altestatio, deleslalio sont rapidement tombés dans le langage courant et ont perdu leur sens juridique (Cf. Kipp, pp. 64 ss.).

tion formaliste. Par là, elle se distingue de la denuntialio qui est toujours, en principe,adressée à un adversaire (1). L'étude de ces deux sortes d’actes juridiques nous intéresse en ce qu'elles comportent toutes deux la présence de témoins. Nous n'avons pas à les étudier pour ellesmêmes. Pourtant il est indispensable de rappeler brièvement les résultats auxquels la science romanistique est parvenue ence qui les concerne. C'est seulement quand nous connaîtrons leur nature juridique que nous pourrons utilement aborder l’examen des délicates questions que soulève l'étude de leur forme.

Nous examinerons successivement les deux catégories de testationes (2?) que nous avons distinguées, la {estatio au sens étroit et la denuntialio.

La {eslatio (stricio sensu) est, avant tout, un acte con-

servatoire. Elle a pour objet de fixer, en vue d'obtenir un

(1) La denuntialio (ad) domum n'est qu’une exception apparente à ce principe. Cf. Kipp, op. cit., p. 49-59.

(2) Nous laisserons de côté les {estaliones qui n'ont pas un caractère privé c’est-à-dire d'une part les festationes qui (surtout en matière criminelle) sont faites auprès des magistrats, et d'autre part la denunlialio ex auctoritate (Kipp, op. cit., p. 49). L'état de nos sources ne nous permet de faire sur leur forme aucune hypothèse fondée. En revanche la lis denuntialio entre dans notre champ d'étude jusqu'à Constantin. On ignore à la vérité combien de temps ce mode introductif d'instance a fonctionné jusqu’à cette date et quelles étaient ses formes. Tout porte à croire que c'était un acte privé consistant soit dans une déclaration orale faite en présence de témoins, soit dans l'expédition d'un écrit revêtu d’un certain nombre de cachets. C. Th., 2,4, 2 (a. 322). Denuntiari vel apud provinciarum rectores vel apud eos quibus actorum conficiendorum jus est decernimus, ne privala testalio morluorum aut in diversis terris absenteum aut eorum qui nusquam gentium sint scripla nominibus falsam fidem rebus non gestis adfigat.

effet juridique, une situation près de se modifier ou susceplible d’interprétations diverses. Elle est, pourrait-on dire, une constatation juridique (1).

Par là elle se distingue de la denuntialio (2) qui est, par définition, adressée à une personne déterminée. La denunlialio privée, qui seule nous intéresse ici, consiste essentiellement en un avertissement. On peut assez facilement répartirles diverses hypothèses de denunlialione

en deux groupes, les significations et les sommations (3).

(1) Quelques exemples illustreront cette définition. Au fragment 5, 7, D., 39, 1 (Ulp.,'l. 52 ‘ad ed., Lenel, 1265) il s'agit d'un individu qui veut faire une nunfialio novi operis à un préteur, pris, non pas en tant que magistrat, mais comme propriétaire voisin. Cet individu ne pourra faire sa nunliatio au préteur qu’à la sortie de charge de ce dernier ; s'il veut conserver ses droits, il devra immédiatement procéder à une testalio. Dans l'hypothèse visée par la loi 8, D., 47, 7 (Paul, {. 8 responsorum, Lenel, 1590), le maitre d'une jeune esclave lui refuse des aliments. Celle-ci fait rédiger une testalio constatant ce refus. Ailleurs (D., 18, 3, 8, Scævola, /. 7 digeslorum, Lenel, 28), c'est l'absence du vendeur que l'acheteur, prêt à payer, fait constater par {estalio. L'hypothèse rapportée par Ulpien (D, 11, 7, 14, 7, Ulp., /. 25 ad ed., Lenel, 752) est assez intéressante. Il s'agit d’un individu qui a fait ensevelir un mort. On se demande-s'il doit supporter les frais de sépulture ; il est répondu que cela dépend de son intention. S'il a agi par affection pour le défunt, il supportera la dépense; mais si au contraire son acte n'a d'autre mobile qu'un sentiment général et vague d'humanité et que le désir de ne pas laisser un cadavre sans sépulture, on estime qu'il a géré l'affaire de l'héritier et qu’il doit être remboursé. Mais une recherche d'intention est toujours délicate. On conseille de procéder dans les cas semblables à une {estatio par laquelle cette intention soit clairement manifestée,

(2) Le mérite de cette distinction, qui n’avait pas été aperçue par Asverus, Die Denuncialio der Rômer, 1843, ni par Voigt, X71 Tafeln, 1883, I, p. 190, revient à M. Kipp (op. cil., p. 68 ss.).

(3) Nous donnerons deux exemples de chacun d'eux. Le sénatusconsulte Plancien imposait à la femme divorcée qui se reconnait en-

En dépit de ces différences qui portent sur leur champ d'application, la teslalio (stricto sensu) et la denunliatio présentent des ressemblances fondamentales. Elles sont toutes deux des actes extra-judiciaires qui ont pour objet de donner à une déclaration son maximum d'effet juridique. Ces effets pourront être variés. Ils pourront même ne pas se produire ; il n’en est pas moins vrai que le choix d’un pareil moyen indique chez son auteur l’intention de donner à sa volonté la plus grande efficacité (1).

ceinte l'obligation d’avertir son mari, par voie de denuntialio, dans les 50 jours (D., 25, 3, 1 ; Ulp., !. 34 ad ed., Lenel, 981). La signification au tuteur de l'ouverture de la tutelle peut se faire aussi, nous dit Ulpien (D., 26, 7, 5, 10 ; Ulp. L.35 ad ed., Lenel, 1002) sous la forme d’une {estalo conventio, c'est à-dire d'une denuntiaho. La nuntialio novi operis est encore un cas particulièrement net de denunlialiones de ce premier type. Quant aux sommations effectuées par ce moyen elles paraissent avoir été d’un usage fréquent dans la pratique. Au fragment 32, 14, D., 4, 8 (Paul, {. 13 ad ed., Lenel, 251), il s’agit d'un arbitre qui a manifesté sa partialité contre une partie. Celle-ci lui interdit de prononcer sa sentence. Ailleurs les créanciers font sommation à un tiers de ne pas acheter les biens de leur débiteur sous peine de devenir particeps fraudis (D., 42, 8, 10, 3 ; Ulp., L. 73 ad ed., Lenel, 1641). On pourrait a isément multiplier ces exemples ; on trouvera au Vocabularium Jur. Rom., vis Denunliatio Denuntio, une liste des hypothèses qui nous sont connues par le Digeste.

(1) Les romanistes semblent avoir quelque peu négligé la {estalio au sens strict pour faire porter sur la denuntiatio tout leur effort de systématisation, La plupart trouvent comme nous-même sa caractéristique dans l’idée de but juridique à atteindre. Cf. Asverus, Die Denuntialion der Rômer, 1843, p. 94. « Sämmtliche Denuntialionen haben den Zweck ein Rechtsverhältniss zwischen Zweieu auch wohl Mehren juristisch festzustellen. » Pour Kipp, op. cit., p. 48, les denuntiationes sont «einseilige Ankündigungen beliebigen, imperativen oder enuntiativen Inhaltsan einen Gegnerin Verfolgung juristischer Zwecke ». V. encore la définition plus longue mais plus précise donnée par M. Ed,

En raison de ces ressemblances, nous emploierons désormais le mot {estalio dans le sens large qui désigne toute déclaration faite oralement devant témoins en vue d’oblenir un résultat juridique. Il nous faut maintenant rechercher quelles étaient ses conditions de forme.

IT. — Que les témoins interviennent normalement à la lestalio, c’est ce qu’indique son nom même, mais il est important pour notre sujet de savoir si ces témoins sont

un élément substantiel de l'acte ou si au contraire leur

Grupe, in Vocab. Jurisp, Rom., v° Denuntio, I, 1 (1906), col. 171. D : certiorem facere aliquém de re ad jus pertinente, ut alter moneatur el sciat sibi ad dämnum evitandum autjus suum servandum aliquid faciendum aut omillendum esse : alioquin ipsum sibi impulare debere, si quid patiatur, aul ei qui denuntiarit jus quæsilum tri vel aclionem nascituram esse. En dépit de ces formules, il ne semble pas que les romanistes considèrent la denuntiatio (dont nous ne séparons pas la testatio) comme une institution juridique véritable, Ce serait une coutume à la frontière du droit. Nous reconnaitrons volontiers avec ces auteurs que la théorie de la feslalio est restée à Rome assez indécise. L'élaboration juridique ne s'étant jamais exercée sur elle, elle n’a pas acquis cette netteté de contours qui caractérise la plupart des institutions juridiques romaines. Il n’en est pas moins certain que la {es{atio est une véritable institution : la preuve en est dansles effets spéciaux qui lui sont attachés. En voici quelques exemples. Au fr. 5, 7, cut., D., 39, 1, c'est par la festalio et par elle seule que la nunlialio novi operis acquiert un effet rétroactif. Au fr. 3, pr., D., 25, 7, Marcien (L. 12 institulionum, Lenel, 148) nous apprend que l'on ne peut vivre en état de concubinage avec une femme ingénue et de bonnes mœurs qu'à la condition d’en faire une feslalio. V. encore un exemple concret dans {e contrat de vente d'Antioche, Girard, Textes 3, p. 809. Cf, Schulten, Hermes, 32 (1897), p. 283. On pourrait facilement allonger cette liste, mais il est juste d'ajouter que dans bien des cas la feslalio n’aura pas d’autre effet que tout autre moyen de faire connaître sa volonté, D., 9, 2, 28, 1 (Paul, Z. 10 ad Sabin., Lenel, 1807); 15, 4,1, 1 (Ulpien, /. 29 ad ed., Lenel, 864) et surtout 26, 7, 5, 10, cit.

intervention n’est qu’un usage et non une nécessité juridique.

Cette dernière opinion a été défendue par M. Kipp. Pour cet auteur (1) le caractère facultalif de la présence des témoins résulterait d’un certain nombre de textes qui nous montrent des {estaliones s’accomplissant sans témoins. 11 ne nous semble pas que ces textes aient la portée que leur attribue cet auteur. Nous allons les examiner à notre tour.

Le premier cité est une inscription bien connue relative au Collège funéraire d’Alburnus major, de l’an 167 après Jésus-Christ (2). Il y est dit que trois fonctionnaires du Collège, le magister et deux questeurs, font une {eslatio publique. Il n’y est pas, en effet, question de lémoins (3). Mais ce qui nous paraît enlever à l’argument toule sa portée, c’est que précisément il s’agit ici d'une éeslalio publique et non d’une feslatio privée. Qu'est-ce que cette festatio publique ? On ne le sait pas d'une façon certaine. Consistait-elle dans une déclaration orale faite devant le magistrat ou dans le dépôt d’un litre chez un labellion ? En tout cas elle appartient à un

(1) Kipp, op. cit., pp. 62 ss. Cf. Id. v° Denuntialio, in Pauly-Wissowa (1903).

(2) C. 1. L., UT, 2, p. 924. Bruns, Fontes ‘, p. 393. Ce n'est pas l'original, mais une copie.

(3) Les 7 noms de témoins qui figurent sur l'inscription sont simplement, comme l'avait déjà aperçu Huschke (Zeitschrift für Geschichtlische Rechtswissenschaft, XII, 1844, p. 192 ss.), destinés à contrôler

l'exactitude de la copie (cf. infrà, p. 171). He ne permet d’ affirmer qu'ils aient assisté à la déclaration,

type d'actes nettement différent des {eslaliones privées qui font l'objet de cette élude.

Nous en dirions de même des {eslaliones du Gode Théodosien citées par M. Kipp {1}, s’il n'était pas plus naturel de les considérer comme de simples titres écrits. Quant aux autres lextes allégués, il est impossible de prouver qu'ils excluent la présence de témoins. M. Kipp se borne à en douter (2). Mais, en dehors d’un abus de mots tou-

jours possible, ce doute nous parait graluit, en présence

(1) €. Th., 14, 15, 2 (a. 366) : Naulici apud curalorum vel magistraltuum acla faleantur incorruptas se species suscepisse, eorumque apud quos deponitur ista teslalio, præsens aspectus probel nihil in his esse vitii. — C, Th., 14, 3, 3, pr. (a. 364): Prædia rustica vel urbana quæ possident privalo jure pislores nec senaïforem nec officialem comparere permillimus, contraclu pari cum alis non interdiclo ; quippe mercantes ad vendiloris officium vocabantur super hac emplione apud præfectum annonæ testatione deposita.

(2) M. Kipp croit trouver une preuve de l’inutilité du témoignage dans la {eslaiio, dans le fragment 20, D., 33,5 Aufidius, ap.Labeonem, L. 1 posteriorum a Javoleno epilomarum, Lenel: Aufidius, 1. Il s’agit d’un legs exprimé de la façon suivante: Vestimenta quæ volel trichnaria sumilo sibique habelo. Siis (le légataire) dixisset quæ vellel, deinde, antequam ea sumerit alia se velle dixisset, mulale voluntatem eum non posse, ul alia sumeret, quia omne jus legati prima testatione qua sumere se dixisset consumpsit .. Il y aurait dans ce texte équivalence entre testari et dicere. Mais cette interprétation est arbitraire, car il n’est nullement prouvé que dans l'hypothèse de fait sur laquelle raisonnait Aufidius, la déclaration du légataire n’avait pas eu lieu en présence de témoins. Le mot dicere peut être employé elliptiquement pour testalo dicere. De même au fr. 1, 14, D., 25, 3, Julien emploie le mot negare pour désigner un acte dont nous savons à n’en pouvoir douter (D., h. t., 1, 2) que c'est une denuntialio, Il est au moins aussi arbitraire de donner à lestalio le sens de déclaration dénuée de formes dans les fragments suivants (16 D., 14, 6. Paul, !. 4 resp, Lenel, 1473, Fr. Vat., S 95. Paul, {. 7 resp. Lenel, 1502).

du nombre considérable de textes où la testalio comporte certainement la présence de témoins.

La question est plus délicate pour celte espèce parliculière de eslaliones qui porte le nom de denuntiationes. Ici encore M. Kipp (1) soutient que si les témoins interviennent généralement, c’est à titre facultatif et pour le prouver allègue après Mommsen (2) un certain nombre de textes. Nous eslimons au contraire que toute denunlialio privée, adressée de particulier à particulier, comporte la présence de témoins. Que la denuntiatio s'effectue normalement devant témoins, c'est ce qui n’est contesté par personne. Mais le caractère obligatoire de leur intervention est au contraire fortement controversé. Mommsen croit trouver la preuve de son opinion dans des expressions telles que {estando denuntiare, denuntiatio cum leslalione qui seraient, suivant lui, pléonastiques,et partant inexplicables, si la denuntialio, à elle seule, évoquait l’idée du témoignage.

A la vérité, ces textes ne nous paraissent pas avoir la portée qu'on leur attribue, Nous pouvons, dès l’abord, écarter de la discussion les deux fragments du Digeste qui, autitre De Verborum Significatione (50,16), définis. sent la defestatio. I] s’agit ici de ces définitions étymologiques comme les aimaient les Romains. Définissant donc la deleslatio au double point de vuejuridiqueet linguistique,

(1) Kipp, op. cül., p. 69.

(2) Rezenzion du livre d'Asverus in Weue Kritische Tahrbücher für

Rechtswissenschaït, 1845, p. 865. Gesammelle Schrifien, t. II (Juristische Schriften, t. HT, p. 520).

Ulpien (1) (fr. 40, pr.) et Gaius (238,1) (2) ne pouvaient pas ne pas introduire le mot fesfalio (3).

On cite encore les deux lois D., 43, 24, 1, 7etD., 18,6, 1,3. Dans la première (4) Ulpien définit la vis par des exemples et dit qu'il y a vis à outrepasser lestalionem denuntiationemque. Mais rien n'indique qu’il s'agisse ici d'un seul et même acte (5). Il se peut fort bien (et c’est l'interprétation la plus naturelle du texte) que le jurisconsulte vise ici deux actes distincts, l'avertissement écrit (£estalio) et la denunliatio orale. Rien n’est plus légitime que de donner ici au mot que le sens de aut. L’autre texte est plus embarrassant (6). Il est du même Ulpien et a trait à une vente de vin. Un tonneau (dolium\ a été acheté, et un terme stipulé, avant l'échéance duquel l’a-

cheteur doit procéder à la mesure du vin qu’il contient,

(1) Ulp., L. 56 ad ed. Lenel, 1308: Detestatio est denunliatio facta cum testatione.

(2) Gaius, /. 6 ad legem XII Tabularum, Lenel, 243. Detestatum est testatione denuntiatum. Il s'agit ici d'une denunliatio adressée à

un absent au sujet de la vente des prædia qu'il détient. La delestatio

sacrorum est ici tout à fait hors de cause. Il est possible toutefois qu'au passage des 12 Tables où Gaius le rencontre ce mot ait le sens de detestalio sacrorum et que le jurisconsulte le comprenne mal. Du reste cette signification à l’absent d’une opération portant sur ses prædia est fort obscure (V. Lenel, Edictum ?, titre XXXIIT, p. 376 s.). IL est probable que ce n'était pas une denuntialio privée, mais une denuntiatio ex auctorilate. S'il en était ainsi, ces deux textes seraient hors de notre sujet.

(3) Cf. cette définition de condicere dans Festus (Bruns, Fontes, p. 5): Condicere est dicendo denuntiare.

(4) Ulp., {. 71 ad ed., Lenel, 1592.

(5) Contra, Kipp, op. cit., pp. 87, 88.

(6) Ulp., 1. 28 ad Sab., Lenel, 2717.

faute de quoi il recevra le tonneau vidé de son contenu. Mais le vendeur ne pourra vider le tonneau à l'échéance que s’il a fait au préalable sommation à son acheteur de venir en prendre mesure. Et le jurisconsulte désigne cette sommation par les mots {estando denuntiare. I y a là évidemment une expression pléonastique, s’il est vrai que toute denuntialio se faisait par voie de festatio. Mais si l'on songe que le même mot denuntiare prenait alors, même dans la langue juridique, un sens général et vague, correspondant au français annoncer, faire savoir (1), on comprendra qu'Ulpien ait cru devoir manifester son intenlion de prendre le mot dans son sens technique en lui adjoignant la précision /eslando.

Par une autre voie encore on pourrait essayer de démontrer que toute denunliatio ne comporte pas de témoins. On citerait certaines denuntiationes s’accomplissant en dehors de la présence des témoins. Mais on ne peut en mentionner une seule, où cette absence soit sûre. L'opinion générale voit dans la nuntiatio novi operis un acle juridique dénué de formes (2), mais outre que cette opinion n’est pas unanime (3), elle se fonde, non

(1) Paul, Sent, II, 24, 8.—. CE. B., 49,1,23, 3. Papinien, 1. 19 respons, Lenel, 748.

(2) CE. A. Wolff, Zur Lehre von der operis novi nuntiatio, Dissertat. Gôttingen, 1891, p. 8. Cf. Burckhard, Die operis novi nuntiatio, dans la continuation des Pandectes de Gluck, série des Livres 39 et AOPATSE TS livre 39 (1871), pp. 43 s. Cf. Stôlzel, Die Lehre von der operis novi

nunliatio und dem interdictum quod vi aut clam. Cassel et Gôttingen, 1865, p. 21.

(3) Cujas in librum III Quæstionum Papiniant, ad L. 18 de operis novi nuntiatione, Ed. de Naples, 1722, t. IV, col. 93, D. Nam is cui opus no-

pas sur des textes positifs, mais sur l'absence de textes mentionnant les témoins(1).Cet argument d'ordre négatif n'est pas négligeable, mais il n’est pas décisif. Quant à la litis denuntiatio, la constitution de Constantin citée (2) (G. Th., 2,4, 2) nous prouve au contraire que les témoins y intervenaient normalement. A la vérité, ce n’était plus alors forcément un acte oral (3), mais il est probable qu'elle avait été orale au début et que les témoins, qui plus tard se bornèrent à apposer leur cachet, assistaient, à l’origine, à la déclaration verbale (4).

Il nous semble donc qu’en l'état présent des sources l'hypothèse la plus vraisemblable est celle qui voit dans la denuntiatio, comme d’une façon générale dans

toute festalio, une opération orale accomplie devant

vum, quod vicinus facit, vel instituit nocere polest, si verialur ne ex e0 opere jus suum delerius fiat, potest prohibere vicinum, id est denuntiare, ne quid novi operis inslituat, testibus præsentibus, elium non adilo prætore. De son côté, Brissonius, op. cit., v° Nunciare, cite cette définition qu'il tire d’un Vetus glossarium : Nunciare novum opus est prohibere tesLatione ne novum opus fiat. Malheureusement nous ignorons quel crédit mérite cet ancien glossaire qui ne figure pas dans le recueil de Goetz (Corpus Glossariorum Lalinorum, 7 vol., 1888-1901).

(4) Stôlzel, op. cit., pp. 21 ss., estime que la festatio dont il est question à notre titre, D.,39, 1, 8, 1. Paul, [. 48 ad ed. Lenel, 619) est exclusivement probatoire. C'est dépasser les termes du texte. Que cette festatio ait une valeur probatoire, ce n’est pas douteux, mais rien ne dit que ce soit là sa seule utilité.

(2) Cf-suprà, p. 90, n. 2.

(3) Que la litis denuntiatio soit normalement un acte écrit sous Constantin, cela semble résulter des termes mêmes de la constitution. Cf. suprà, p. 90, n. 2.

(4) Nous verrons, dans la section suivante, que le même phénomène s’est produit pour le testament, qui entrerait dans le groupe des testationes, si son importance ne nous forçait de l'étudier à part,

témoins (1). Il nous est par malheur difficile d'avoir sur

ces témoins des informations précises.

En ce qui concerne leur recrutement, les seuls renseignements que nous possédions sont les quelques mots de Cicéron dans le récit du Pro Quinclio (2). Il est évi-

demment impossible d’en tirer aucune conclusion géné- Ï

rale.

Quant à leur nombre, diverses théories ont été propo-

sées. Sans doute, ici encore, la plupart d’entre-elles ne visent expressément que la denuntiatio, maïs si elles sont vraies de cette espèce d'actes juridiques elles le sont pour

tout le groupe des {eslationes ; il nous faut ies examiner

rapidement.

Nous ne discuterons pas les théories vieillies de Muh-

(1) Nous sommes le premier à reconnaitre que cette hypothèse est très fragile. Elle n’est pas susceptible de démonstration directe et se heurte à cette objection que les textes qui nous signalent la présence effective des témoins dans les {estationes sont assez rares. L'objection n’est pas décisive à notre sens, car les jurisconsultes romains se sont toujours désintéressés de la festalio, comme d’une façon générale de tout ce qui concerne le témoignage instrumentaire.

(2) Pro Quinctio, 6, 26. Tum Mævius. pueros circum amicos dimutlit, ipse suos necessarios al atriis Liciniis et a faucibus macelli corrogat, ut ad labulam Sextiam sibi adsint hora secunda postridie. Veniunt frequentes. Testificalur isle P: Quinclium non stelisse et stetisse se; tabulæ maxime signis hominum nobilium consignantur, disceditur. IL semble toutefois que ce récit montre comment les choses se passaient d'ordinaire. On faisait appel (corrogare) soit personnellement, soit par intermédiaire, à ses témoins ; on les convoquait pour une heure précise à un lieu déterminé. Là, on prononçait en leur présence une déclaration ({estalio : ici teslificatio). On l'inscrivait sur les tablettes sur lesquelles les témoins posaient leur cachet. Il semble que l'on faisait appel de préférence à des hommes jouissant d'une certaine considération, hominum nobilium, Cf. Pro Quinctio, 21, 66. Alfenus... viros bonos complures advocat.

lenbruch (1) et d’'Asverus (2). La réfutation qu’en a donnée Mommsen nous paraît décisive (3). Nous examinerons seulement les systèmes de Bruns, de Kipp et de Mommsen. Mais une remarque préalable s'impose. Si tant de théories diverses ont pu être proposées, c'est que les textes ne nous donnent pas une réponse claire. Sur cette question, comme sur tout ce qui concerne la lestalio, nos incertitudes viennent de ce que les Romains ont négligé de traiter la question dogmatiquement. À défaut de renseignements directs nous sommes réduits à nous contenter d'hypothèses.

Celle de Bruns (4) nous parait inacceptable. Suivant cet auteur les témoins ne seraient pas un élément essentiel de toute {estalio privée. Il semble donc que l’on pourrait en faire venir un nombre quelconque. Mais Bruns eslime que si l'on fait appel à des témoins, ceuxci doivent être au moins au nombre de deux. Celte opinion se fonde sur une maxime d'Ulpien qui ne paraît pas

avoir cette portée (5). M. Kipp (6), plus logique, admet

(4) Mubhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte*, Greifswald, 1834, p. 77, pensait que la {estalio comportait un minimum légal de 2 témoins.

(2) Pour Asverus (op. cit., p. 93 ss.) ce minimum légal était 3.

(3) Mommsen, C. R. d’Asverus, cil., p. 520 ss.

(4) Bruns, 7 Zcugen — Kleinere Schriften, I, p. 130.

(5) Ulpien, L. 37 ad ed., D., 22, 5, 12: Ubi numerus testium non adjicitur eliam duo sufficiunt. Nous avons déjà eu l'occasion de nous expliquer sur ce lexte (Cf. suprà, p. 78, n. 8).

(6) Kipp, op. cit., pp. 69 et 89. Telle est aussi l'attitude de Planck, Neue lenaische Lütteraturzeitung, 1844, p. 926 et de Karlowa, Aüm. Rechisgesch., X, 7178 ss.

que, puisqu'on est autorisé à se passer de témoins, le nombre de ceux qui interviennent en fail n'est aucunement réglementé.

Pour Mommsen (1) aussi, la présence des témoins aux lestaliones est faculiative.Les témoins qui y prennent part sont des témoins probatoires et non des témoins instrumentaires. L'effet juridique de leur intervention est nul. Ils ont pour fonction de servir de preuve en cas de contestation. Il semble dès lors qu'en partant de ces prémisses, Mommsen dût arriver à considérer le nombre des témoins comme absolument arbitraire. Or il n'en est rien. Ayant cru remarquer que tout titre écrit muni de 7 cachets paraît doué d’une efficacité probatoire particulière, il en a conclu que le nombre 7 devait être aussi le nombre normal de toute testalio orale. Il y aurait eu influence sur l’acte oral, de l'acte écrit qui était rédigé immédiatement après. Cette hypothèse nous parait contenir une grande part de vérité. Nous estimons, avec Mommsen, que le nombre des témoins dans la {estalio classique est en principe de 7, et que ce nombre est dû à l'influence de l’acte écrit. La démonstration de cette assertion ne pourra être complète qu'après l’étude de

l'acte écrit que nous donnerons au chapitre suivant.

(1) La théorie de Mommsen se trouve exprimée, non seulement au passage déjà cité de son compte-rendu de l'ouvrage d'Asverus, mais encore in Zeuschrift für Alterthumer wissenschaft, NV, 1844, p. 460 — Gesamm. Schriften, NX, 503 et in Berichte über die Verhandlungen der Kgl. Schäs. Gesellschaft der Wissenschaften, t. 3 (1831), p. 375 ss. Ges, Schrifien, II, pp. 277 ss.

IT. — Pourtant sur un point important nous nous écartons de l'opinion de Mommsen. L'illustre romaniste considère les témoins comme un élément accidentel de la {eslalio. Pour nous, au contraire, nous l'avons dit, ils font partie intégrante de l'acte. Nous n'avons pas pu trouver trace de {estatio privée qui s’accomplit sûrement hors de la présence de témoins. Cëlte différence en entraîne une autre plus considérable encore. Si les témoins sont des éléments essentiels de la {estatio, leur fonction n’est pas exclusivement probatoire, Ce sont des témoins instrumentaires au sens plein du mot. Dès lors il est permis de penser que c'est leur présence à la lestalio (stricto sensu) comme à la denunlialio, qui explique les elfets considérables encore qu’indécis qui s’attachent à ces

acles juridiques (1). En même temps qu'un rôle proba-

(1) M. Kipp est l’auteur qui, à notre connaissance, a essayé le plus vigoureusement de démontrer l'inefficacité du témoignage dans les ltestaliones. Que dans un certain nombre de cas la {estalio ne donne pas un résultat pratique différent d’un simple avis dénué de formes, c'est ce que nous avons déjà reconnu (p.92,n.1) Mais il est tout au moins certaines hypothèses où la présence des témoins est nécessaire pour obtenir certains effets. M. Kipp (p. 86) se contente à peu de frais lorsqu'il se borne, pour le cas du sénatus-consulte Plancien (1. 25,3) à établir l'équivalence de contra denuntiare et de negare. Il reste à savoir si la négation dont il s'agit est une négation quelconque ou une négation {eslato. Pour la première denuntialio faite en vertu du même sénatus-consulte, celle de la femme enceinte, la superfluité des formes paraît prouvée à M. Kipp par ces mots d'Ulpien {$ 3) : Su/ficil enim mulieri hoc notum facere quod sil prægnas. Détachés de leur contexte ces mots pourraient faire croire en eflet que la femme peut d’une façon ou d'une autre faire connaître son état à son mari. Or ils signifient que la femme n’a pas besoin, dans sa denuntialio de nolilier à son mari autre chose que sa déclaraliun de grossesse. Pour l'operis novi nunlialio, une signification dénuée de formes n'est autorisée,

toire les témoins y ont une fonction de contrôle et d'homologation analogue à celle que nous avons reconnue à leurs prédécesseurs à l’époque ancienne, et par là s’affirme l'unité de l'institution du témoignage instrumentaire. Sans doute ici ce caractère de contrôle est moins marqué et c’est l’idée de preuve qui impose au témoignage certaines de ses modalités, comme le nombre 7. Mais il n’en est pas moins réel : c'est la présence des

témoins qui tend à donner à la déclaration de volonté

son maximum d'efficacité juridique (1).

semble-t-il,qu'entre mari et femme. Enfin la valeur juridique du témoignage dans les {estaliones {striclo sensu) est incontestable (en voir quelques exemples, suprà, p. 92,1) et nous avons essayé de démontrer qu'il est arbitraire de les séparer, à ce point de vue, des denuntiationes.

(1) A la vérité, l'on pourrait songer à dire qu'il n'y a là qu'une application de l'idée de preuve,car plus un acte est prouvé ou susceptible d’être prouvé, plus grande est sa force. Ce raisonnement, approximativement vrai, ne nous semble pas juridiquement exact : il y a entre l'acte susceptible de preuve judiciaire et l'acte accompli en présence de témoins instrumentaires, une différence essentielle, un peu analogue à celle qui sépare l'acte authentique de l'acte sous seing privé. Empressons-nous d'ajouter que cette distinction n'a été que confusément sentie par les Romains en notre matière. Non seulement leurs jurisconsultes ne l’ont pas exposée dogmatiquement, mais la pratique même n’en a pas tiré toutes les conséquences qu'elle comportait. C’est ainsi que dans bien des cas, nous l'avons vu, la {esfalio n'a pas plus d'effet qu’une déclaration dénuée de forme. Est ce à dire que dans ces cas les témoins de la {estalio ne servent qu’à la preuve ? Telle est bien en effet leur utilité pratique. Mais nous croyons que même alors elle avait, dans l'esprit de ceux qui l’employaient, une autre valeur, et que, s'ilsavaient recours à elle, ils devaient s'astreindre à toutes ses conditions de forme, — exactement comme de nos jours on voit des personnes faire venir le notaire pour rédiger un acte qui aurait pu valablement être dressé sous seing privé.

SECTION IT. — Le testament.

Le testament calalis comiliis ne survécut pas longtemps à la loi des XII Tables. Il fut remplacé par la mancipatio familiæ d’abord, sur laquelle nous n’insisterons pas puisqu à notre point de vue particulier elle est une simple application de la mancipation. Le testament per æs et libram, qui lui succéda, est bien encore une application de la mancipation, mais il a reçu une réglementation particulière sur laquelle les auteurs juridiques nous donnent d'assez copieux renseignements.

1. Ce n’est pas à dire pourtant que la tradition ne nous présente beaucoup de lacunes. Ainsi nous ignorons comment se faisait la citation des témoins. Nous savons seulement qu’elle devait avoir lieu et qu'elle devait être spéciale. Il fallait que le témoin fût prévenu qu'il s'agissait d’un testament (1). Cette spécificalion dans la citation des témoins n’était pas exigée avec la même rigueur par tous les jurisconsulles, et la question donna lieu à

une discussion fameuseentlre Celseet Domitius Labéon(2).

(1)D., 28, 1,21, 2, Ulpien, libro 2 ad Sabinum (Lenel, 2437). In testamentis, in quibus testes rogali adesse debent ul lestamentum fiat, alierius rei causa forte rogalos ad teslandum non esse idoneos placet. Quod sic accipiendum est, ut licet ad aliam rem sint rogali vel collecti, si tamen ante testimonium certiorentur ad testamentum se adhibilos, posse eos testimonium suum recle perhibere.

(2) D., 28, 1, 27, Celsus, libro 15 digestorum. Lenel, 113. Domitius Labeo Celso suo salulem. Quæro an leslium numero habendus sit is, qui, cum rogatus est ad leslamentum scribendum, idem queque cum labulas

Ce dernier demandait à son maître Celse si le scribe convoqué pour coucher par écrit le testament pouvait valablement servir de témoin. A quoi Celse répondit, en termes d’ailleurs assez grossiers, qu'il n’y voyait pas d'obstacle (1).

Ulpien (2), nous parlant des témoins au testament exige que l’on ait avec eux la {eslamenti factio. Que veut dire cette formule ? S'agit-il ici de la lestamenti fackio active ou de la lestamenti factio passive? En d’autres termes exige-t-on que le témoin soit apte à Lester ou qu'il soit apte à recevoir par testament ? L'une et l’autre alternalives ont eu leurs partisans. Ceux qui soutiennent que la leslamenti factio est active s'appuient sur un texte d’'Ui-

pien (3) où le jurisconsulle parlant du prodigue, nous

scripsissel signaverit. Juventius Celsus Labeoni suo salulem. Non intellego quid sit de quo me consulueris, aut valide stulta est consullatio tua : plus enim quum ridiculum est dubitire an aliquis jure testis adhibitus sit, quoniam idem et tabulas lestamenti scripseril.

(1) M. Erman (Juventius Celsus und das Kammergericht in Grünhut's Zeitschrift, 31, 1904, p. 569 ss., donne raison à Celse qui aurait réagi un peu violemment contre le formalisme excessif qui inspirait la question de Labéon. Au contraire Hofmann (Quæstio Domitiana in Kritische Sludien, 1885, p. 41-55) estime que Celse n'a pas compris le sens de la question qui lui était posée. Il y avait en effet une véritable difficulté à laisser le scribe compter parmi les témoins. Cette difficulté est telle que le droit russe interdit formellement au seribe de témoigner au testament comme le remarque M. Pineles, in Gaius, mai 1907, p. 8 ss.

(2) Reg., XX, 2, V testes cum quibus testamenti factio est.

(3) D., 28, 1, 18 pr., Ulpien, libro 1 ad Sabinum (Lenel, 2473). 1s cui lege bonis interdiclum est testamentum facere non polest et si fecerit ipso jure non valel : quod tamen interdictione vetuslius habuerit testamentum, hoc valebit ; merilo ergo nec testis ad testamentum adhiberi poterit cum neque leslamenti factionrm habeat.

dit qu'il ne peul pas lester et en tire cette conséquence qu'il ne peut pas non plus témoigner au testament. Si le raisonnement était exact, la lestamenti faclio active serait exigée par Ulpien.Mais,à supposer que le texte soit intact, il semble bien qu'il y ait là une négligence de la part du jurisconsulle,et que le fondement qu’il donne à sa solution soit peu solide. Le même Ulpien nous dit en effet que le Latin Junien pourra être témoin au testament parce qu'il a la estamenti factio (1), et nous apprend quelques lignes plus loin, qu'il est inapte à tester (2). D’autres catégories d'individus, dont nous savons, sans aucun doute, qu'ils peuvent Lester, sont expressément exclues du témoignage au lestament. Telles sont les femmes, qui peuvent tester avec l'autorisation de leur tuteur à partir de l’âge de 12 ans (3). Telle est aussi la situation du servus publicus qui peut disposer, à cause de mort, de la moitié de ses biens (4). Devrons-nous donc admeltre, avec Trekell (5) et Gluck(6),qu'il s’agit,pour les témoins, d’une {estamenti factio passive ? Cela est manifestement impossible si l'on

songe que des esclaves et des femmes peuvent être ins-

(1) Reg., XX, 8, Lalinus Junianus et familiæ emplor el testis et libripens fieri polest quoniam cum eo lestamenti factio est.

(2) Reg., XX, 14, Latinus Junianus... testamentum facere non polest.

(3) Ulpien, Reg., XX, 15: Feminæ post duodecimum annum ætalis lestamenta facere possunt, tulore auclore, donec in lulela sunt.

(4) Ulpien, Reg., XX, 16 : Servus publicus populi Roman pars dimidia lestamenti faciendi habet jus.

(5) De origine testamenti factionis, 1739, p. 314.

(6) Ausführliche Erlaüterung der Pandeklen, t. 34, Erlangen, 1830 p. 314. Même doctrine dans Arndts, Lehrbuch der Pandekten'?, p. 903,

108 DEUXIÈME PARTIE, — CHAPITRE PREMIER z

tilués (1). Nous conclurons donc avec la généralité des romanistes (2) que cette teslamenti faclio des témoins n’a pas un sens précis, qu’elle désigne simplement la possibilité légale de faire appel à leur témoignage.

Les conditions de capacité des lémoins sont décrites dans nos sources d’une façon assez complète. Ils devaient comme les témoins de la mancipalion dont ils dérivent, être mâles, pubères, citoyens (ou Latins). Les Latins Juniens (3) peuvent d’ailleurs être témoins au testament ainsi que tous les affranchis. Ulpien nous dit formellementqueles sourds ni les muets ne peuvent témoigner (4). La même incapacité frappe peut-être l’aveugle (5). En

dehors de ses intervalles lucides le fou ne peut être témoin (6). Au fou a été assimilé le prodigue (1). Le cas

(1) La loi Voconia de l’an 585 qui interdit aux femmes de succéder, et qui subsiste encore au moins théoriquement à l’époque de Gaius (Girard, Manuel *, p. 817), ne s'applique, on le sait, qu’aux successions des citoyens de la première ciasse.

(2) Cf. Girard, Manuel, p. 804.

(3) Cf. suprà, p. 107, n. 1.

(4) Ulpien, Reg., XX, 7 : Mulus surdus furiosus pupillus femina neque familiæ emplor esse neque testis libripensve fieri potest.

(5) Sur la question de la capacité de l’aveugie, il y a toute une littérature dont on trouvera l'indication dans Vangerow, Pandeklen ?, t. II, 138, $ 444. Windscheïid, Pand., III, p.222, n. 6, résout le problème par une distinction. L’aveugle pourrait témoigner au testament oral, non au testament écrit. L'absence de texte prohibitif nous ferait plutôt croire à sa capacité. Sic Dernburg, Pandekten 5, t. III, 1901, p. 131, $ 70.

(6) Ulpien, Peg., XX, 7.

(7) Au titre XX de ses Regulæ, Ulpien ne signale pas la prodigalité parmi les causes d'incapacité et la raison qu’il invoque pour dénier au prodigue le droit de tester, à savoir la privation du commercium (Reg., XX, 13), ne suffit pas à lui interdire le témoignage au testa-

de l'intestabilis présente quelques difficultés. Et d’abord quels sont, à cette époque, les inteslabiles ?

L'ancienne intestabililé, celle dont nous avons vu les XII Tables frapper le témoin récalcitrant, subsistait en théorie (1), mais n’était jamais plus appliquée : le fondement même de la sanction avait disparu. Depuis longtemps à la mancipation tombée au rang de simple mode de transfert, les témoins n'étaient plus que des moyens de preuve et n'étaient plus tenus, envers les parties, de la moindre obligation de garantie. Dès lors, le délit du témoin défaillant n'existait plus, ni par suite l’intestabilité qui le sanctionnait.

À côté de ce cas, pratiquement inexistant, le droit classique connaît un autre cas d’intestabilité dans la législation sur le carmen fariosum. Mais cette hypothèse présente des difficultés assez graves.

Essayons d'abord de déterminer le délit. On sait que

parmi les nombreuses dispositions des XII Tables qui

ment. Contrà : Windscheid, Pand., II, p. 223, n. 9. Au Digeste cependant un passage du même jurisconsulte visant le prodigue lui interdit le témoignage cum neque leslamenti fuctionem habeat. Nous avons déjà signalé l'insuffisance de ce motif, puisqu'on admet au témoignage certains individus qui n'ont pas le droit de tester. Faut-il donc admettre que la fin du fragment : « merilo ergo…. habeal » a été interpolée ? Un texte de Paul, Sent. IIT, 41, 12 nous empêche d’admettre l'interpolation, car il interdit aussi le témoignage au prodigue : Prodigus recepta vitæ sanitale ad bonos mores reversus et lestamentum facere potest et ad testamenti solemnia adhiberi polest. Peut-être le prodigue, exclu en fait du témoignage, était-il juridiquement capable.

(1) Elle subsista jusqu’à Justinien. Of. /nstitutes, I, 10, 6 et la Paraphrase de Théophile, ad h. l.

ont pour objet de réprimer les praliques magiques, il en est une qui vise expressément l’occentatio (1), c'est-à-dire la malédiction, prononcée sans doute en termes rythmés, contreune personne délerminée (2). Ce crime était puni de la mort par flagellation (3). Celle répression sévère ayant sans doute rapidement produit ses effets, les dispositions de la loi des XII Tables tombèrent en désuétude. Mais le préteur crut devoir, dans son édit, sévir contre certains délits qui, sous un aspect plus moderne el plus «laïque », présentaient du moins avec les mala carmina ce caractère commun d'être des atteintes verbales à la personnalité (4). Mais les différentes créations prétoriennes n’ouvraient à la victime qu'une action privée, lendant à une amende arbitraire. A la fin de la République ou

au début du Principat, une action publique fut instituée

(1) XII Tables, 8, 8a, 10, 4, etc.

(2) XII Tables, 8, 11: Sr quis occenlassit quod alleri flagitium faciat.

(3) Ce sens de la loi a été ingénieusement dégagé par Usener, /talische Volksjustiz in fhein. Museum, 1901, pp. 1-28 du texte de Cicéron, De Rep., 4, 8, 12. En dehors de cetie peine les XII Tables édictaient-elles l’intestabilité contre l'auteur du malum carmen, comme le veulent Cujas (/n Inst. Domini Jusliniani, lib. Il. Opera, t. VII, col. 964) et Mommsen (Dr. pénal, II, p. 114, n. 2)? Nous ne le croyons pas, tout d'abord parce qu’il nous parait peu vraisemblable que les XII Tables aient prévu les hypothèses, somme toute assez exceptionnelles, où cette disposition se serait appliquée, en second lieu parce que les mots intestabililas ex lege sur lesquels s'appuient ces auteurs nous paraissent devoir recevoir une autre interprétation.

(4) Edit sur le convicium, puis édit Ne quid infamandi causa fiat. Sur les différents édits, V. Lenel, £Edictum?, tit. XXXV, S 191 ss. et Girard, Les jurés de l'action d'injures in Mélanges Gérardin, 1907, pp. 256-260.

pour réprimer les chants et écrits diffamatoires, mais on est loin d'être d'accord sur l’origine de cetle proposition.

On pourrait être tenté de croire que la répression a été organisée par la loi Cornelia de injuriis de 673. En effet un passage d'Ulpien inséré au Digeste semble le dire expressément (1). À première vue les mots ex lege de ce texte ne peuvent se rapporter qu’à la loi Cornelia de in- Jurtis dont il est question dans tout le début du fragment. Mais cette interprétation (?) se heurte à une grosse objection. Nous savons en effet que la loi en question ne punissait que trois délits, le pulsare, le verberare, le vi domum introire, c'est-à-dire des injures matérielles (3). Faut-il penser, avec M. Hilzig (4), qu'une disposition législative aurait étendu à la répression du malum carmen l'intestabilité édictée par la loi Cornelia de injurüs contre les délits qu’elle visait ? Plus vraisemblable que la précédente, cette hypothèse ne nous paraîl pas salisfaisante. Tout d'abord, rien ne prouve que la loi Cornelia de injurtis eût pour sanction l'intestabilité ; d'autre partelle ne fait que déplacer la difficullé ; elle ne nous dit pas, en

effet, quelle est la disposition législative qui édicte l'in-

(1) Ulpien, I, 56 ad edict. (Lenel, 1338), D., 47, 10, 5, 9 : Si quis librum ad infamiam alicujus pertinentem scripseril composuerit ediderit dolove malo fecerit quo quid eorum fieret,etiamst alterins nomine ediderit vel sine nomine, uli de ea re agere licerel, et si condemnatus sit qui id fecit, intestabilis ex lege esse jubetur.

(2) Défendue par Baron, /nstitulionen, p. 249.

(3) Inst., 4, 4, 8.

(4) Injuria. Beitrage zur Geschichte der injuria im griechischen und rômischen Recht, 1899, p. 76.

testabilité contre l’auteur du carmen famosum. Est-ce le sénatus-consulte dont il est question au paragraphe 10 (1) ? Cela ne paraît guère possible, car Ulpien semble faire allusion à deux dispositions différentes.

Nous croyons qu’il faut chercher d'un côté tout différent la solution du problème et voir dans le mot lex employé ici une allusion aux XII Tables. Non pas que le code décemviral eût déjà sanctionné le malum carmen de la peine de l’intestabilité (2). Si la loi, encore inconnue, qui frappe le diffamateur le punit de l’intestabilitas ex lege, cette allusion à la loi des XII Tables n’est là, selon nous, que pour préciser le sens l’ëntlestabilitas qui avait perdu, à cette époque, toute sa valeur juridique. C'est un rappel de la notion de l’iëntestabilitas que les XII Tables édictaient jadis contre le témoin défaillant. En un mot nous croyons que l'expression inteslabilis ex lege est indivisible et n’a pas un sens plus fort qu’inteslabilis (3).

Le mot lex dans notre passage ne ferait donc nullement allusion à la loi Cornelia de injurüs bien que la composition du fragment, dans son état actuel, paraisse imposer cette interprétation. Mais il ne faut pas oublier

(4) D., 47, 10, 5, 10 ; Ulpien, tbid. : Eadem pœna (sc. intestabilitate)

ex senalus consullo lenelur eliam 1s qui imrypépuuru aliudve quid sine scriplura in nolam aliquorum produxerit ; item qui emendum vendendumve curaverté. :

(2) C’est là la théorie de Cujas et de Mommsen, déjà signalée, p. 110, N-10:

(3) Voir des exemples de l'emploi affaibli du mot intestabilis 27 les auteurs littéraires, suprà; p. 43, n, 3.

que celle composition est toute artificielle, et M. Lenel, dans sa Palingénésie, (1) admet précisément que notre fragment est formé de deux morceaux différents (pr-9 et 9-12) juxtaposés par les commissaires de Justinien. Rien

ne prouve qu'ils se suivissent dans le texte primitif d’'Ulpien.

Quant à la disposition législative qui frappe d’intestabilité l’auteur du carmen famosum, il est probable, sinon certain, que c’est la lex Cornelia majestatis (2). Il se peut d’ailleurs que cette loi n’ait pas reçu d’application en notre matière, jusqu’à Auguste (3). Mais les dispositions de la loi étaient trop étroites aux yeux de ce prince. Elles visaient bien toutes sortes d’écrits de nature à porter atteinte à la considération, mais ne visaient que les écrits, Un sénatus-consulte de l’an 12 étendit ses prescriptions

à l'auteur de chants diffamatoires, et d’errypœuuora (4).

(1) Tome II, col. 768, nos 1337 et 1338.

(2) Sic Maschke, Die Persünlichkettsrechte des rômischen Injuriensystemsin Studien zur Erläulerung des Bürgerlischen Rechts,10sHeft.Breslau, 1903, pp. 90 ss. Cette opinion se fonde principalement sur ce passage d’une lettre de Cicéron de l'an 704 (ad Fam., IT, 2) : De ambitu vero quid interest, inquies, an de majestate ? Ad rem mhil: alteram enim non attigisti, alleram auxisii ; verumtamen est majestas, etsi Sulla voluit ne

in quemvis impune declamari liceret. Sur le domaine très étendu et très peu défini de la majestas sous la République, cf. Cic., Verr., IV, 41-

(3) C’est ce que donnerait à croire ce passage de Tacite (Ann.: 1,72) : Primus Augustus cognitionem de famosis libellis specie legis ejus (majeslatis) tractavil, commotus Cassii Severi libidine qua viros feminasque illustres procacibus scriptis difjamaveral."

(4) D.,47, 10, 5, 10 cit. Sueton., Aug., 55 : censuit cognoscendum posthac de his qui libellos aut carmina ad infamiam cujuspiam aut alieno nomine edant. Nous identifions ce sénatus-consulte de l'an 12 avec celui dont parle Paul, Sent, V, 4, 15, qui carmen famosum in injuriam

Le champ d'application de notre peine se trouvait dès lors très large. Elle frappait tous les auteurs de chants et d’écrits diffamatoires, alors même qu’ils ne nommaient pas leur victime, pourvu qu'ils la désignassent d’allusions transparentes. Elle frappait en outre tous ceux qui avaient contribué à la propagation des imputationscalomnieuses. L’intestabilité n’était pas d’ailleurs la peine principale édictée par ces lois criminelles. Elle servait de complément à une sanction plus grave etétait, sous ce rapport, assimilable à l'infamie (1).

Mais en quoi consiste, d'une façon précise, cette intestabilité de l'époque classique ? Est-ce celle intestabilité générale, à la fois active et passive, que nous avons vu, dans les XII Tables, frapper le témoin défaillant ? Est-ce, sous le même nom, une autre peine ?

Un texte d’Ulpien (2) répond à la question d’une façon très nette sur un point particulier. L’individu que sa condamnation ob carmen famosum a rendu intestabilis ne alicujus vel alia quælibel cantica quo agnosci possit composueril, ex auctorilate amplissimi ordinis in insulam deportatur ; interest enim publiicæ disciplinæ opinionem uniuscujusque a turpis carminis infamia vindicare. Il ne nous semble pas en effet,quoi qu'en dise Pernice (Labeo,1,240,3), que la relegalio in insulam et l'intestabilité s'excluent. Sous Auguste en effet la relegatio ne fait pas perdre le droit de cité (Mommsen, Dr, pénal, NT, 313) et l’une des peines peut être perpétuelle et durer encore quand l’autre a cessé (Mommsen, op. cit., 324, 2).

(1) C’est sans doute par une confusion des deux notions voisines que Paul (Sent., V, 4, 20) appelle infamis le damnatus ob carmen famosum.

(2) D., 28, 1, 18, 1. Ulp., /. 1 ad Sabinum (Lenel, 2424) : Si quis ob carmen famosum damnalur, senatus-consullo expressum est ut intesla-

bilis sil : ergo nec testamentum facere poleril nec ad Leslamentum adhiberi.

peut faire son testament ni être témoin à un testament, C’est donc, quant au testament, une incapacité double, à la fois active et passive. Avons-nous le droit de généraliser cette solution particulière (1) ?

Un fragmentde Gaius (2)semblenousautoriserà admet tre que l’intestabilité dont il est ici question est à la fois active et passive. Pourtant il nous dit clairement que ce n'était pas là l'opinion unanime des jurisconsultes de son époque, sans que l’on puisse d’ailleurs savoir d’une façon certaine s’il partageait ou repoussait cette doctrine (3). Nous devrions en conclure qu’au temps de Gaius l’accord était fait sur ce point que l’intestabilis ne pouvait être témoin, et que l’on discutait pour savoir s’il n’était pas en outre inapte à se prévaloir du lémoignage d'autrui. Cette incertitude doit donner à réfléchir. Elle nous paraît prouver d’abord que l’intestabilité n'était pas une peine fréquemment appliquée, sinon l'on aurait connu d’une façon précise le statut de l’intestabilis, et nous croyons que l’on peut en tirer aussi cette conclusion, à savoir que l'incapacité passive dont il est ici question n’est pas une incapacité générale dans la pensée de ceux qui l'admettent, car cette incapacité aurait fait du condamné un

(1) Heumann-Seckel (Handlexicon *, 1907, p. 285) n'hésitent pas à le faire, v° Intestabilis : I —: unfähig Zenge zu sein und Zeugen zuzuziehen.

(2) D., 28,1,26, Gaius,l. 22 ad edictum provinciale (Lenel,340) : Cum lege quis intestabilis jubetur esse eo pertinet ne ejus teslimonium recipiatur el eo amplius, ut quidam putant, ne ipsi dicatur testimonium.

(3) Pernice, Labeo, I, 240,admet avec vraisemblance que le mot quidam désigne les Proculiens.

véritable paria ; nous verrons en effet que, contrairement à ce que l’on pourrait penser, l’usage du témoignage instrumentaire est plus répandu encore dans le droil classique que dans l’ancien droit. La condition de l’intestabilis s’il avait été effectivement privé du droit de se servir de témoins, eût étési misérable que les contemporains n'auraient pas manqué d'en être frappés. Nous sommes ainsi amenés à ne pas donner aux termes de Gaius une portée absolue. On doitles interpréter cum subjecla maleria, par rapport au seul testament, dont il parle à cette place. Gaius oppose donc à ceux qui ne voient dans l'intestabilité que l'incapacité d’être témoin, les jurisconsultes qui, comme le fait Ulpien au fragment cité, enlèvent encore à l’intestabilis le droit de tester. A l'incapacité de prendre part à une {eslatio viendrait se joindre chez lui le déshonneur de mourir intestat.

On le voit, cette intestabilité du Principat est très différente de celle des XII Tables. Tandis que celle-ci était une véritable peine, frappant le coupable dans ses intérêts comme dans son honneur, à l’époque classique l'intestabilité n’est plus qu'une simple blessure d'amourpropre, une déchéance civique (1).

La condamnation ob carmen famosum est le seul cas bien établi d'intestabilité que l’on rencontre à l’époque classique. En dehors des intestabiles proprement dits,

(1) Paul, Sent., LIT, 42, 14 — D., 22,5,15 : Repetundarum damnatus, nec ad leslamentum nec ad teslimonium adhiberi potest.

certaines catégories d'individus sont encore exclus du témoignage au Lestament.

Celui qui a été condamné pour concussion est, suivant Paul (1), exclu du témoignage. Au contraire Ulpien (2) semble l'y admettre. Voici le texte, tel qu’il nous est présenté par la Florentine :

Eum qui lege repelundarum damnatus est, ad testamenlum adhibere posse exislimo, quoniam in judicium lestis esse velatur.

On remarque immédiatement une brusque rupture dans le raisonnement. Très certainement ce n’est pas parce que le condamné n’a pas le droit de déposer en justice qu'il peut être témoin au testament.

Cette difficulté, et aussi le désaccord entre les deux jJurisconsulles, a donné naissance anciennement, à un grand nombre de théories dont on trouvera l'exposé dans Glack (3). Un double courant s’est manifesté dans la doctrine. Certains auteurs, s’attachant à la lettre du ma-

nuscrit, s’acharnent à tenter de rendre le texte intelligi-

(1) Ulpien, libro 1 ad Sabinum, D. 28,1,20, 5. Lenel, 2430.

(2) Cette différence entre l'intestabilité classique et celle des XII Tables ne nous paraît pas constituer une objection décisive contre l’interprétation des mots infest. ex lege que nous avons considérée comme la plus vraisemblable (p. 112) et suivant laquelle cette expression se référerait à la loi des XII Tables. On continuait à faire allusion aux XII Tables puisqu'elles étaient le seul texte législatif qui fit mention de l’intestabilité; mais le sens exact de la peine portée par les décemvirs avait pu s’altérer au cours des quatre siècles qui séparent le temps des XII Tables de celui du Principat.

(3) Aus/ührlische Erläuterung der Pandekten, t. 34, pp. 323-337.

ble. Mais la plupart d’entre eux intercalentdans la phrase, soit avant, soit après le mot adhibere, la négation non qui met Ulpien d’accord avec Paul et avec lui-même. Il y aurait donc eu, à cet endroit, une faute de copie très ancienne, existant déjà sur le manuscrit qu'avait sous les yeux le rédacteur des Basiliques (1).

Nous nous rallions à cette deuxième opinion. Une rectüification du texte nous paraît absolument indispensable. La loi Julia repelundarum défendait au condamné de lestimonium publicere dicere. Or les conditions requises pour être témoin solennel sont plus strictes que celles qu’on exige du témoin au procès, et Ulpien ne pouvait pas l’ignorer. Le raisonnement est donc très clair : il repose sur un argument a forkiori.« Puisque le condamné ne peut pas témoigner au procès, il s'ensuit qu’il n’a pas non plus le droit de témoigner au testament. »

La situation du condamné pour adultère prêtait à controverse. Elle fut réglée par Papinien dont la décision se trouve insérée au Digeste (2). Les termes de la loi Julia de adulleriis étaient sans doute les mêmes que

ceux de la loi Julia repelundarum. Dans un cas comme

(1) Basil., 35, 1, 21,Kai üte 0 xaradtmaoels Go à té Gpxwv repi adtxiaç Ev draOren paprupér, où piv Ev duxaoTupie,

(2) Papinien, libro singulari de adulleriis. D., 22,5,14 (Lenel, 19) : Scio quidem tractatum esse an ad testamentum faciendum adhiberi possit adulierii damnatus : et sane juste testimonit officio ei interdicetur ; exislimo ergo neque jure civili testamentum valere, ad quod hujusmodi testis processil, neque jure prælorio quod jus civile subsequilur, ut neque hereditas adiri neque bonorum possessio dari possit.

dans l’autre on interdisait au condamné les droits de Leslimonium dicere. Nous avons vu que pour le concussionnaire cette interdiction s’étendait au témoignage solennel comme au témoignage judiciaire. 11 semble qu’on eût dù appliquer ici la même solution. Pourtant une difficulté venait de ce que, lorsque le condamné pour aduitère était une femme, l'incapacité se réduisait à l'interdiction de témoigner au procès (1). On ne pouvait enlever à la femme le droit de témoigner au testament, puisqu'elle ne le possédait pas. Convenait-il de donner à l'interdiction, quand l’adultère était un homme,une portée plus grande ? Papinien pensa que cela n'avait pas d’inconvénient, et c’est en effet la solution juridique.

Une incapacité assez intéressante est celle qui frappe à cette époque, avec le testateur et l'emplor familiæ, ceux qu’ils ont en puissance. L’acte juridique était censé se

passer entre le de cujus et l'emplor familiæ, le véritable

(1) Ulpien, libro 1 ad Sabinum, D., 28, 1, 20, 6 (Lenel, 2430). Mulier testimonium dicere in lestamento quidem non poterit, alias autem posse testem esse mulierem argumento est lex Julia de adulleriis, quæ adulterii damnatam testem product vel dicere testimonium vetat. CE. Paul, libro 2 de adulteriis, D., 22, 5, 18 (Lenel, 11). £x eo quod prohibet lex Julia de adulteriis testimonium dicere condemnatam mulierem, colligitur etiam mulieres testimonii in judicio dicendi jus habere.

(2) Ulpien, Reg., XX, 3. Qui in polestate teslaloris est aut familiæ emptoris testis aut libripens adhiberi non potest, quoniam familiæ mancipatio inter testalorem et familiæ emptlorem fil et ob id domeslicr tesles adhibendi non sunt. Cf. Gaius, Il, 105 : /n testibus autem non debelis essz qui in polestale est aul familiæ emptoris aul ipsius leslatoris, quia propler veleris juris imitalionem lotum hoc negotium quod agitur testumenti ordinandi gratia credilur inter familiæ emplorem agi el leslalorem...

héritier étant juridiquement un tiers. Il n’y a donc rien d'étonnant à ce fait que l’on avait exclu du témoignage les deux parties. On ne peut pas être témoin dans sa propre affaire (1). Cette règle, commune au lémoignage instrumentaire et au témoignage judiciaire, est en effet imposée par le nom même le l'institution qui fait des témoins des tiers. Mais pour quelle raison interdisait-on le témoignage à ceux que le testateur ou l’emplor familiæ avaient in polestale ?

On répond généralement que c’est à ‘cause de l’unité de personnes qui existe entre le pater familias et tous ceux qu'il a sous sa puissance. À eux tous, ils ne comptent que

-pour un sujet de droit. Leur personnalité est indivisible. Mais c’est là une assertion toute gratuite. Dans bien des cas, surtout en droit classique, la personnalité du fils est distincte de celle de son père. Pour prendre un exemple dans une matière connexe à la nôtre, au procès, les parents et les enfants peuvent témoigner les uns pour les autres. Pourquoi n’en est-il pas de même du témoignage au testament ? On a dit encore : les témoins in potestate n'auraient point le désintéressement nécessaire. Mais nous verrons dans un instant que si l’emplor familiæ, qui ne touche rien, est exclu du témoignage, les légatai-

res, les fidéi-commissaires, bien mieux l'héritier institué

(1) D., 22, 5, 10. Pomponius, libro À ad Sabinum (Lenel, ne Nullus ets teslis in re sua intelligitur.

(2) Ils ne peuvent être contraints à témoigner les uns contre ee autres, ce qui est bien différent.

lui-même peuvent être témoins. On ne peut donc parler sérieusement de désintéressement nécessaire pour témoigner. La véritable raison de la prohibition est, selon nous, une raison historique (1). La règle est venue au testament, de la mancipalio familiæ qui elle-même la tenait de la mancipation. Les témoins de la mancipation représentant la collectivité sont nécessairement choisis dans des groupes familiaux autres que ceux auxquels appartiennent les deux parties. De là vient qu’à l'époque clas- Sique encore on réprouve le {estimonium domestlicum (2). De là vient encore que l’on autorise le témoignage de deux ou de plusieurs individus soumis à la même patria potesias, pourvu qu'ils ne soient pas du même groupe familial que les parties (3).

Une autre conséquence intéressante du principesuivant lequel seuls le testateur et l’emplor familiæ sont parties à

l’acte, c’est qu'à l’époque classique encore l'héritier ins-

(1) Sic Windscheïd-Kipp, Pandehten * (1906), IT, 542, n. 10.

(2) Gaius, Il, 105. Expression analogue dans Ulpien,-Reg., XX, 3: domestici testes adhibendi non sunt. Autres conséquences de la même règle, Gaius, IT, 106 : Unde et si is qui in potestale patris est, familiæ emptor adhibilus sit, paler ejus teslis esse non polest ac ne is quidem qui in eadem polestate est,velut frater ejus. Sed si filius familias ex eastrensi peculio post missionem faciat leslamentum, nec pater ejus recte leslis adhibetur, nec is qui in poteslale patris est.

(3) Ulpien, Reg., XX, 6 : Pater el filius qui in polestate ejus est, item duo fratres qui in ejusdem patris polestate sunt, lestes utrique, vel alter testes alter libripens fieri possunt, alio familiam emente, quoniam nihil nocet ex una domo plures testes alieno negolio adhiberi. Remarquons que cette règle, à supposer qu'elle soit ancienne, est un argument contre ceux qui voient dans les 5 témoins les représentants des

5 classes.

litué et le légataire peuvent être témoins au testament. Si paradoxal que le fait puisse paraître, il est imcontestable. Non seulement des textes juridiques nous l’affirment en Lermes très nets, mais nous en avons dans nos sources au moins un exemple concret. Il est tiré du Pro Milone (1). Cicéron nous y fait savoir qu’il a été institué héritier par Cyrus, en même temps que Clodius, et que tous deux ont apposé leur sceau sur les tablettes du testament. À l’époque classique les choses avaient-elles changé ? Pour Gaius (2) l’état de droit estle même : l'héritier peut être témoin au testament qui l’institue. Mais cet état de droit n’est pas sans inconvénient ; l'héritier ne présentera évidemment pas toutes les garanties d’un témoin impartial. Aussi le jurisconsulte, après avoir indiqué le fondement historique de la règle, conseille-t-1l de n’en pas faire usage (3).

Ulpien connaît évidemment la même règle ou du moins la fiction juridique qui lui sert de fondement, à savoir que là mancipalio familiæ a lieu entre le testateur et

(1) 18, 48. Una fui ; lestamentum simul obsignavi cum Clodio ; testamenlum autem palam fecerat et illum heredem el me scripserat. Ce texte n'est pas absolument décisif car, nous le verrons, d’autres personnes que les témoins pouvaient apposer leur sceau sur les testaments.

(2) Gaius, Il, 108. Is vero qui in polestate heredis aut legatarii est, cujusve heres ipse aul legatarius, in potestale est quique in ejusdem polestale est adeo testis el libripens adhiberi potest, ul ipse quoque heres aut legatarius jure adhibeantur. On remarquera le mot jure qui indique clairement qu'il s'agit ici d’un état de droit.

(3) Gaius, h. loc. Sed lamen quod ad heredem pertinet quique in

ejus polestale et cujusve is in poleslale erit, minime hoc jure, uti debemus.

l'emplor familiæ (1). I devrait, semble-t-il, en conclure, comme Gaius, que l'héritier peut être témoin, Mais dans ses Regulæ il évite de se prononcer sur ce point délicat. Au contraire dans un fragment du premier livre de son commentaire sur Sabinus, fragment inséré au Digeste (2), il donne une opinion très nette en sens contraire. L'héritier institué ne peut pas jouer le rôle de témoin. On s'est demandé si c'était bien là la pensée du jurisconsulte ou s’il ne fallait pas plutôt y voir une interpolation (3). Pour appuyer cette dernière assertion on a mis en avant les déclarations de Justinien (4) qui, dans ses Znsli-

lutes, affirme nettement qu'il a fait une innovation et

(1) Reg., XX, 2, famuiliæ mancipalio inter testalorem el familiæ emplorem fil.

(2) Ulpien, libro À ad Sabinum, D., 28,1, 20, pr. (Lenel, 2430). Qui testamento heres instituilur, in eodem testamento testis esse non polest, quod in legatario el in eo qui tutor scriptus est contra habelur : hi enim testis possunt adhiberi, si aliud eos nihil impediat, ut puta si impubes, si in polestate sit testatoris.

(83) M. Girard, Manuel *, p. 804, 2, trouve ce texte plus que douteux. Il est considéré comme interpolé dans la dernière édition du Digeste (P. Krueger; 1908).

(4) Anst., IT, 10, 10. Sed neque heres scriptus neque is qui in polestale ejus est, testes adhiberi possunt quia totum hoc negotium quod agitur… creditur hodie inter heredem et teslatorem agi. Licel enim tolum hoc jus tale conturbatum fuerat et veteres qui familiæ emplorem el eos qui per potestatem ei coadunali fuerant teslamenlariis leslimonus repellebant, heredi... concedebant lestimonia in testamentis præslare, licel hi, qui id permettebant, hoc jure minime abuli suadebant ; tamen nos, eamdem observalionem corrigentes el quod ab illis suasum est, in legis necessitatem transferentes ad imilalionem pristini familiæ emploris merilo nec heredi qui imaginem velustissimi familiæ emptoris optinet, nec aliis personis quæ ei, ut dictum est, conjunclæ sunt, licentiam concedimus sibi quodammodo teslimonia præstare, ideoque nec ejus modi velerem conslilulionem nostra codici inseri permisimus.

rectifié Le droitantérieurement en vigueur lorsque,par une constitution qui ne nous est pas parvenue, il a interdit à l'héritier d’être témoin au testament, On a dit encore qu’'Ulpien, connaissant la fiction qui fait de l'héritier un tiers devait nécessairement rejeter l’incompatibilité des fonctions de témoin et d’héritier.

Ce dernier argument est, semble-t-il, facile à réfuter. Ulpien, homme de pratique autant que théoricien, n'élait pas astreint à suivre une logique juridique rigoureuse et étroite. Il se peut fort bien qu'il ait été déterminé dans sa solution par des considérations d'utilité. Il donnait ainsi, dans son commentaire étendu sur l’œuvre de Sabinus, une opinion qu'il se gardait d'insérer dans ses Regulæ, ouvrage qui présente davantage un caractère général et pédagogique. L'objection tirée des Znstilutes est plus grave, mais ne nous paraîtrait pas suffisante à elle seule, pour faire admettre l’interpolation. La sincérité de Justinien en matière d'innovation législative est fort sujette à caution et nous ne devons pas le croire sur parole. Mais il peut avoir ici partiellement raison sans que l'on doive suspecter l'intégrité du texte. Il est très admissible que deux courants se fussent manifestés dans la doctrine sur la question. L'un, plutôt théorique, représenté dans nos sources par Gaius, maintient le principe ancien, mais recommande de n'en pas faire usage. L'autre, représenté par Ulpien, fait bon marché de la règle théorique et interdit expressément à l'héritier de témoi-

gner au testament qui l’institue. Peut-être Ulpien était-

il demeuré seul de son avis etla plupart des jurisconsultes, moins hardis, maintenaient-ils en apparence l'ancien état de droit. Il suffirait d'admettre cela pourjustifierJustinien et réduire en même temps sa déclaration un peu théâtrale à sa véritable valeur.

Pourtant le texte porte des traces évidentes de retouches. Grammaticalement, il est incorrect. Il se termine par une proposition au singulier alors que le sujet est au pluriel. Le tribonianisme est donc flagrant, mais nous ignorons le sens du texte primitif. Le plus prudent est donc d’avouer notre ignorance de la véritable pensée du jurisconsulte sur ce point (1).

Ainsi nous pensons que si théoriquement la question était peut-être controversée dans la doctrine, en fait au temps classique les héritiers n’apposaient pas leur cachet au testament. En était-il de même des légataires ?

Ici la réponse n’est pas douteuse (2) ; les légataires ont à l’époque classique et auront jusqu'à la fin du droit romain le droit de cumuler les deux fonctions de légataire et de témoin. Gaius nous le dit en termes formels et ne fait pas pour le légataire les mêmes réserves que pour l'héritier. Ulpien dans le texte qui nous, est fourni ,

(1) M. Lenel, qui admet également l'interpolation, suppose que le texte d'Ulpien portait: Qui testamento heres instiluitur in eodem testamento familiæ emptor esse non polest (Paling., t. I, col. 1021, n. 1).

{2) La question était débattue au xvi* siècle. La capacité du légataire était mise en doute par des romanistes tels que Cujas, Denys Godefroy, Hotman. Leurs objections ont été réfutées par Vinnius,

Comm. ad $ H, Inst., Il, 10, n, 1 (/n quatuor libros institutionum imperalium commentarius, Amsterdam, 1659, p. 289.

oppose nettement la situation de l'héritier à celle du légataire. S'il interdit au premier de témoigner, il donne ce droit au légataire et au tuteur testamentaire. Les inconvénients à craindre étaient évidemment moins graves pour eux que pour l'héritier institué, mais surtout il aurait fallu, pour leur refuser le droit de témoigner, se placer délibérément sur le terrain de l’utilité pratique, car même si l’on éliminait l’ancienne fiction qui faisait de l’emplor familiæ, et non de l'héritier, une partie au testament, le légalaire et le tuteur n'en demeuraient pas moins des tiers. Ils ne sont pas à l’époque classique, ct ne seront même pas en droit byzantin des successores jaris (À).

Telles sont lés conditions de capacité des témoins au testament. Elles sont exigées au moment de la confection du testament. Nous aurions pu aisément le supposer ; un texte nous le dit formellement (2).

(1) Institutes, IT, 10, 11 : Legatarüs autem el fideicommissarüs, quia non juris successores sunt, el aliis personis eis conjunclis lestimonium non denegamus, immo in quadum nostra constitutione, el hoc specialiter concessimus, et mullo magis his qui in eorum poteslate sunt, vel qui eos habent in poteslate hujusmodi licentiam damus. Exemples concrets de légataires témoins, Marcien, 1. 6 Znstitulionum, Lenel, 109, D., 34,5, 44 (15) et Pline le Jeune, £p. If, 20, 10 ss.

(2) Ulpien, libro 39 ad edictum : D.,28, 1, 221, Lenel, 1097 : Condicionem teslium tunc inspicere debemus cum signarent, non morlis Lempori st igilur cum signarent tales fuerint ut adhiberi possint, nihil nocet si quid postea eis conligeril. — Le cas le plus important en pratique est celui d'un témoin qui, capable au moment de la confection du testament, voit sa condition empirer et devient incapable par la suite. Mais une autre situation est envisagée par les textes : c'est celle

2. Ainsi les lémoins du testament sont les témoins de la mancipation dont on exige quelques garanties supplémentaires. Mais devaient-ils être aussi au nombre de 5? La question est très controversée. Nous pensons qu’on doit résoudre la difficulté par une distinction : au testament du droit civil n’interviennent que 5 témoins tandis que le testament prétorien en exige 7 (1).

Nous verrons au chapitre suivant (2) qu’une loi de forme des actes privés, promulguée à la fin de la République exigeait que les titres écrits fussent scellés de 7 cachets. Cette règle le droit civil l'appliquait tout aussi bien au testament qu'aux aulres actes. Aussi les tabletles du testament civil étaient-elles régulièrement munies de 7 cachets, mais ce que nous recherchons pour l'instant ce n'est pas le nombre des signatores, mais celui des témoins

proprement dits.

de l'individu que l'on considère comme capable au moment du testament et qui en fait ne l’est pas. Pour l’esclave qui a témoigné au testament alors qu'il passait pour libre, un rescrit d'Hadrien, inséré au Code (6, 23, 1) nous donne la solution : le testament-n'en sera pas moins valable, si le statut du témoin n'est pas contesté au moment du testament ? Faut-il généraliser cette solution, l'étendre par exemple au cas où le témoin serait reconnu n'avoir pas été encore pubère à l'époque de la confection du testament ? Nous le pensons, soit que l’on donne pour fondement à la décision d'Hadrien le /avor teslamenti ou le principe général: Error communis facil jus. — Une décision dans le même sens, qui ne nous est pas parvenue, a été rendue par Septime Sévère et Caracalla, au témoignage de Justinien (/nstit., II, 107): .

(4) Nous étudierons le testament prétorien au chapitre suivant puisqu'il est, en principe, écrit.

(2) Infrà, pp. 14 ss.

Ce nombre était 5, car le testament civil n’est qu’une application, non modifiée, de la mancipation à la dévolution, à cause de mort, du patrimoine. Nous devons prouver cette asserlion, qui est loin d’être universellement admise.

Elle trouve un premier appui dans cette phrase d'Isidore de Séville (1) : {estamentum juris civilis est V lestium subscriplione firmalum ; testamentum juris prælori est VII leslium signis signalum. L'auteur affirme ici de la façon la plus nette que le testament civil exige 5 témoins. Mais Isidore de Séville est un auteur bien suspect. À côté d'informations puisées aux meilleures sources on trouve chez lui des renseignements certainement faux. Adressons-nous aux {nstitutes de Justinien.Ce dernier, dans l’historique du testament qu'il a placé en tête du titre De teslamentis ordinandis, IT, 10, nous fournira de précieuses indications. Après avoir rappelé sommairement les deux formes les plus anciennes de testament et décrit le testament per aes et libram, il ajoute ($ 2) : Poslea vero ex ediclo præloris alia forma testamentorum introducta est ; jure enim honorario nulla emancipation desiderabatur,sed septem teslium signa sufficiebant,cum jure civili signa leslium non erant necessaria. Cette dernière proposition est assez délicate à interpréter. Au premier abord, elle semble signifier que les cachets ne sont pas un élément essentiel du testament. Mais une telle inter-

(1) Orig. V, 24,5 (Bruns, Fontes 7, 11, p. 81). Cf. encore €. T'heod., 4, 4, 8 et surtout l’/nterpretatio ad h. l. es

prétation est certainement fausse, car nous savons que le droit civil, la lex, exigeait que le testament fût obsigatum (1). Que signifie donc notre passage ? Nous pensons qu'il faut faire porter la négation sur le mot « {es- Hum » el traduire de la façon suivante : alors que le droit civil n’exigeait pas que ce fussent des cachets de témoins. Telle nous paraît être en effet la différence essentielle (quant à la forme du titre écrit) entre le testament civil et le testament prétorien. Le second exige 7 cachets de témoin, le premier se contente de 7 sceaux quelconques. Cette interprétation se trouve confirmée dans une certaine mesure par la suite du texte des Institutes.Quelques lignes plus loin, en effet, Juslinien voulant nous éclairer sur les origines du testament tripartite, nous déclare que le nombre des témoins [7] est emprunté au testament prétorien (2).

Ce ne sont encore là que des allégations théoriques, elles se trouvent vérifiées, suivant nous, par un document concret, le seul testament romain dont nous ayons conservé à peu près intacts les signes de validalion, nous voulons parler du fameux testament de Gaius Longinus Castor (3). Ce document porte en effet par deux fois la

(1) Cic., Verr., IT, 1, 45, 117: Si de hereditate ambigetur et tabulæ testamenti obsignatæ non minus mullis signis quam e lege oporlet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo. Le mot oporlet de la formule fait allusion à une nécessité juridique. Cf. encore D., 48, 10, 6, pr. Africain 1. 3, Quæslionum (Lenel, 21), fragment suivant lequel le {estamentum, privé de ses cachets, est imperfectum.

(2) Inst., Il, 10, 3... signacula aulem el numerus teslium ex ediclo

p'æloris.

(3) Girard, Textes *, p. 772.

série des 7 cachets qui sont exigés par le droit civil sur les actes écrits, mais l’on ne saurait dire qu'il est revêtu de 7 cachets de témoins {1). La première série (cachets du testament proprement dit) contient en effet 7 cachets ainsi répartis : 4 cachets de témoins proprement dits plus le cachet du libripens, plus celui de l’anlestatus, plus celui de l'emptor familiae. Que l'on admette ou non ia doctrine, suivant laquelle l'antestatus est le premier des témoins (2), il est difficile de considérer comme un témoin l’emptor familiae (3) qui est théoriquement partie à l'acte (4). Le testament n’a donc pas été fait en présence de 7 témoins. Mais est-il possible d'admettre que 5 témoins y ont assisté ? Cela peut paraître difficile puisque l'acte ne nous mentionne que4 témoins proprement dits. Le lrbripensest sans doute considéré comme un témoin (5); mais il n’en est un que lorsqu'ilappose son cachet ; dans l'acte même de la mancipatio familiae il est certainement différent des 5 témoins requis. Il faut donc de toute nécessité suppo-

ser, ou bien que l’aniestalus est ce 5° témoin dont nous

(1\ Telle est pourtant l'opinion de la plupart des auteurs qui ont étudié ce texte. Mommsen (Silzungsberichte der Berlin. Akademie der Wissensch., 1894, p. 56 — Gesam. Schriften, 1, 438), Scialoja (Bulletino dell Islituto di Diritto Romano, t. VII, 1894, p. 18). M. Girard, Textes 3, p. 772. L'opinion divergente de M. Schupfer (Riv. tlal. per le sciense quirid., 1910, p. 303 ss.) ne nous paraît pas davantage acceptable.

(2) Sur la question, V. suprä, pp. #55.

(3) Sic Karlowa (Weue Heidelberger lahrbucher, 189%, p. 199) et M. Erman (Z. Sav. St., 20 (1899), p. 188.

(4 Cela résulte du passage d'Ulpien, Reg., XX, 3, de Gaïus, IT, 105 cités, suprà, p. 10. V. encore Znst., Il, 10, 10 et Ulp., Reg., XX, 7.

(5) Gaius, IE, 107 : Nam et is (libripens) {estium numero est.

avons besoin (solulion qui se heurte à de grosses difficullés), ou bien que l'acte oral avait bien été accompli devant 5 témoins proprement dits, mais que pour une raison ou pour une autre, 4 d’entre eux seulement ont apposé leur cachet sur l'acte. La loi n'en était pas moins observée dans ses deux prescriptions, car d’une part les tablettes portaient 7 cachets, et, d'autre part, 5 de ces cachets étaient des cachets de témoins, le libripens étant, sous ce rapport, réputé tel,

Quant aux codicilles de ce même testament, ils vérifient une fois de plus notre hypothèse. S'ils portent 7 cachets on ne saurait dire que 7 Lémoins y sont intervenus ; l’un des sceaux n’est autre en effet que celui du testateur luimême (1).

Il nous paraît donc démontré que le testament civil s’accomplit, comme la mancipation dontil dérive, devant

D témoins citoyens romains pubères (2). C’est ce nombre

(1) C’est le 6°. IL n’est donc pas probable, à notre avis, que la disposilion de lédit concernant les 7 témoins du testament ait été appliquée en Egypte. Au contraire la loi de forme concernant les 7 cachets y était appliquée (Contrà Karlowa, art. cit., p. 199). Cela est prouvé par le curieux procès-verbal d'ouverture de testament (B. G. U., n° 361) publié et traduit par M. Dareste (N. À. H., 1894, p. 584 ss.). IL n'y est pas question de 7 témoins, mais de éTro cypéyiotat,

(2) Ajoutons que ce testament devait être assez peu pratiqué, en particulier l'être peu ou pas à Rome où les particuliers avaient tant d'intérêt à jouir du système de la Bonorum Possessio. Pourtant le testament d’Auguste, qui nous est connu par Suétone (Vero, 4 et Tiber., 23. Cf. Aug., 101, est un testament civil. De même le testament auquel fait allusion Quintilien, Peel. CCCVII, est un testament du droit civil.

» qui est le sollemnis numerus dont parle Ulpien (1), étudiant le droit civil dans son commentaire ad Sabinum. Le testament civil de l’époque classique est en principe oral comme la mancipation. En fait, dans la très grande majorité des cas, il sera couché par écrit (2) : c’est le lestamentum nuncupativum in sceripturam redactum. C'est de cette forme de testament, intermédiaire entre le testament oral et le testament secret, que Gaius nous donne la formule (3). Le droit civil semble même être allé jusqu’à reconnaître la validité du testament secret (4). Quelle que fût d’ailleurs la forme de testament employée, elle comportait un appel aux témoins et une prestation

du lémoignage. En quoi consistait cette {estimontt per-

(1) Ulpien, !. 2 ad Sabinum, D., 28, 1, 21 (Lenel, 2435). Heredes palam ila ut exaudiri possin! nuncupandi sunt, licebit ergo testantis vel nuncupare heredes vel scribere : sed si nuncupat palam debet. Quid est palam ? non utique in publicum sed ut exaudiri possit : exaudiri autem non ab omnibus sed a teslibus : et si plures fuerint testes adhibiti sufficit sollemnem numerum exaudiri.

(2) Nous possédons pourtant quelques exemples de testament oral, le plus connu est celui d’'Horace. Suétone, Vita Horalii, cap. ult.).

(3) Pour que le testament fût valable en droit civil, la déclaration devait être faite en termes solennels. Gaius, If, 117, donne la formule suivante, qui élait sans doute la plus employée : Aæc uti in his tabulis cerisque scripla sunt, ila do, ila lego, itaque vos, quirilis testimonium mihi perhibelote. Il autorise aussi les formules suivantes : Tilius heres esto, Titium heredem ésse jubeo. Le testateur peut encore, suivant Paul, !. #4 ad Vitellium (D.,28, 5, 59 (58) pr. Lenel, 2090) désigner du doigt l'héritier présent en disant: Aic mihi heres esto. La nécessité de la formule solennelle fut supprimée par une constitution de Constantin (a. 539, C. 6, 23, 15).

(4) Cela semble résulter du fragment d'Ulpien cité plus haut (D., 28,1,21).

LE TÉMOIGNAGE ONAL 133

hibitio ? Nous sommes très mal renseignés à son sujet. Nous savons seulement qu'elle comportait des paroles, probablement solennelles,prononcées par les témoins (1). C'est dire que le témoignage a lieu en présence du testateur. Quant aux conditions de temps, on exige pour le testament comme pour tous les actes solennels, l'unitas aclus (2). L'acte doit s’accomplir en un trait de temps. Les témoins doivent y assister jusqu’au bout (3), et les auteurs insistent sur la liberté absolue qu’on doit leur laisser (4). C'est leur donner, à ce témoignage public, un moyen efficace de contrôler, de paralyser la volonté du testateur. Si le testament leur paraît injuste, contraire par exemple à l’offictum putalis, ils pourront refuser leur testimoni perhibitio, ils pourront se retirer avant la fin : le testament sera nul. Mais, en même temps qu’ils contrôlent la volonté du testateur, les témoins la cerlifient. Ils lui donnent une valeur quasi-authentique, et sont, à

cet égard, comparables aux témoins des {estationes et

(4) Paul, Sent., IT, 42, 4.... Quia accire polest-adhibilos testes et audire sibi testimonium perhibentes. L'expression {estimonium perhibere n’est d’ailleurs pas technique pour désigner la prestation du témoignage instrumentaire. Elle désigne aussi la déposition en justice. D., 22,5,13. Papinien, L. 1 de adulleriis. Lenel, 8.

(2) Ulpien, !. 2 ad Sabinum. D., 28,1, 21,3 (Lenel, 2438) : Uno conlextu actus teslart oportel, est aulem uno contextu nullum actum alienum testamento intermiscere, quod si aliquid pertinens ad testamentum faciat testamentum non vilialur.

(3) Ulpien, D., 28,1, 20,8, {. 1 ad Sab. (Lenel, 2430): Et veleres putaverunt, eos, qui propler solemnia testamenti adhibentur durare debere, donec suprema contestalio peragatur. -

(4) À. #., 20,10: Sed si delenti sint trvili ibi lestes, pulant non valere testamentlum

des denunliationes. Enfin ils remplissent une troisième fonction, difficilement séparable de la seconde, une fonction probatoire. Celle-ci paraît en pleine lumière dans l'écrit qui est dressé après l’accomplissement de l'acte. Un scribe couche par écrit la déclaration qui vient d’être faite verbalement et les témoins apposent leur cachet sur la tablette affectée à cet usage. Ces cachets permettront de les rechercher et de les faire déposer au procès ou même de les impliquer dans les poursuites si l’authen-

ticité du testament est contestée.

SECTION III. — Les testationes légales.

Avant de passer à l'étude du témoignage écrit, il nous faut examiner rapidement quelques applications du témoignage instrumentaire oral qui furent faites par des lois particulières datant de la fin de la République ou du début du Principat.

Nous avons vu — et nous verrons encore au chapitre suivant, — qu'avec les progrès de la culture et les nécessités de plus en plus impérieuses de la preuve, l'habitude s'était répandue de faire intervenir dans beaucoup d’actes qui n'en comportaient pas auparavant des témoins dont le rôle était précisément, tout à la fois de donner à l’acte une valeur officielle et inattaquable, et de garantir l’authenticité de l'acte écrit qui était généralement rédigé

immédiatement après. Une loi ignorée avait consacré

ce principe en faisant des 7 cachets une condition de validité de forme des actes écrits. Celte loi n’est pas isolée. Elle se rattache à un ensemble de dispositions législatives. Il semble qu'à cette époque se soit constituée, très probablement sous l'influence des titres écrits, une forme générale de témoignage consistant dans la présence de sept citoyens romains pubères (1).

Nous rencontrons en effet, pendant cette période de la fin de la République et du début du Principat, trois lois qui exigent celte forme de témoignage dans des hypothèses déterminées et précises : la loi Ælia Sentia, la loi Julia de marilandis ordinibus, le senalusconsullum Claudianum.

Le cas visé par la loi Ælia Sentia (a. 757) est le suivant : un affranchi mineur de 30 ans devenu Lalin par le bénéfice de la loi /Ælia Sentia et ayant épousé une Romaine ou une Latine pourra parvenir à la cité romaine s’il a un enfant mâle âgé de plus d’un an. L’accomplissement de ces conditions devra êlre attesté par 7 témoins

citoyens Romains pubères (2).

(1) Ces idées se trouvent en germe, sous une forme assez peu précise, dans certains écrits de Mommsen (De collegiis... (1840), p. 104, Berichte über die Verhandlungen des Kônigl. Sächs. Gesellsch. der Wissensch., B. II, p. 376 == Ges. Schr., INT, p. 278. Compte-rendu de Escher, in Gesammelle Schrifien, WT, 503. Compte rendu de Asverus, ibid., p. 524 s.) et sont exprimées nettement dans divers travaux de M. Erman (V.en particulier, Z. Sav. St., 20 (1899), pp. 188 s.).

(2) Gaius, 1, 29... /dque testali fuerint adhibitio non minusquam VII civibus Romanis puberibus. Ulpien, Reg., HE, 3, attribue cette prescription à la loi Junia : Nam lege Junia cautum est...

La loi Julia de adulteriis (a. 736) exige, pour donner effet au divorce, qu'il soit fait en présence de 7 témoins remplissant ces mêmes conditions de capacité (1).

Le sénatus-consulte Claudien (52 après J.-C.) règle la situation de la femme libre qui a des rapports avec l’esclave d'autrui. Il attribue cette femme au maître de l’esclave, mais exige qu'auparavant celui-ci ait averti par trois fois la femme au moyen d’une denuntiatio. Or cette denuntiatio comportait la présence de 7 témoins citoyens romains (2).

Ces trois dispositions législatives ont certainement

(1) Paul, /. 2 de adulteriis (Lenel, 8), D., 24, 2, 9 : Nullum divortium ralum est nisi seplem civibus Romanis puberibus adhibilis præter libertum ejus qui divortium faciet. Cf. Ulpien, D., 38, 11, 1, 1 ; L. 47 ad ed. (Lenel, 1204). La formalité du divorce pouvait d’ailleurs se faire aussi bien par écrit que par oral. Cf. Isidor., Or., IX, 7, 24. M. Zeumer, Veues Archiv, 24, 1899, p. 622, montre quel intérêt pouvaient avoir ces témoins au sujet de la preuve, en cas de remariage de la femme divorcée.

(2) Cela résulte de l’interpretalio wisigothique du Code Théodosien, 4, 12, 2 : Septein lestibus civibus Romanis præsentibus terlio ex senatusconsullo denuntiandum, et de la paraphrase de Théophile aux 1nstitutes, 3, 12, 1: éË%v uor réphar udTA mupayyehiu éri émTà paprüpuy. La question est de savoir si cette prescription se trouvait dans le texte primitif du sénalus-consulte ou si elle n'a pas été ajoutée par une constitution de Constantin qui ne nous serait pas parvenue. Bruns (7 Zeugen, p. 128) croit qu'il s’agit d’une innovation de Constantin, car ni Gaius (I, 91 et 160), ni Ulpien (Reg., XI, 11), ni surtout Paul qui donne sur la matière un certain nombre de détails (Sent., Il, 21 4, 17) ne mentionnent cette particularité des 7 témoins. L'argument n'est pas très probant, car il se peut fort bien qu'à l'époque classique ce fût une coutume ou une exigence légale de faire venir 7 témoins aux denuntiationes (CF. suprà, p.102). Les auteurs, se référant implicitement au droit commun, n'avaient pas à préciser davantage,

pour objet de remédier à la dépopulation et au relâchement des mœurs dont les effets commencaient dès lors à se faire sentir, mais on peut se demander si elles n’ont pas accessoirement un autre rôle qui touche directement notre sujet et qui serait de mettre en honneur le témoignage instrumentaire. Il y aurait eu, à ce moment, une sorle de courant en faveur des institutions démocratiques et comme un regain d’activité de l’esprit républicain. Une des formes principales de cette activité est précisément cet emploi du cachet, cet usage général du témoignage instrumentaire. Certifié par 7 citoyens, tout acte, toute déclaration prend une valeur considérable « quasi-publique » (1). C'était donner aux Romains l’illusion de la souveraineté. D'après M. Erman, qui a écrit à ce sujet quelques pages ingénieuses et brillantes (2), ce mouvement aurait été sinon provoqué du moins favorisé par le pouvoir qui aurait vu dans cet exercice inoffensif de la souveraineté civile un dérivatif excellent aux aspirations démocratiques. Le gouvernement laissait d’autant plus volontiers les citoyens exercer ce semblant

de souveraineté qu'il en gardait pour lui toute la subs-

(1) Le témoignage instrumentaire paraît avoir joué en Grèce un rôle analogue. Cf. Egger, Journal des Savants, nov. 1877, p. 671 : « Les témoins de l'inscription de Dodone... sont probablement des témoins instrumentaires pris dans les deux peuples voisins du temple en vue de légaliser, comme nous dirions aujourd’hui, par leur signature, l'expédition de la sentence arbitrale. Rien n'est plus naturel qu’une telle formalité. On la retrouve dans les actes d'affranchissement conservés en si grand nombre sur le mur du temple de Delphes.

(2) Zum Antiken Urkundenwesen, Z. Sav. St., 26 (1905), p. 461 s,

tance. Il contribua donc, dans une certaine mesure, à mettre en honneur ce que M. Erman a appelé le « romantisch-kindliche Kult des annulus » (1). Ajoutons qu'on peut voir un autre symptôme de cette lendance dans l’acte de Sulla allant chercher dans l'arsenal des XII Tables, pour la forger à nouveau, l’arme rouillée de l'intestabilité.

Telle est la théorie de M. Erman. Sans nier qu'elle contienne une part de vérité, nous ne pouvons cependant nous dissimuler qu’elle est en grande partie conjecturale, Que l'existence du témoignage instrumentaire fonctionnant au milieu d’une société déjà fortement centralisée et hiérarchisée soit un phénomène assez remarquable, que les autorités n'aient pas cherché à le réduire soit en étendant le pouvoir des magistrats, soit en constituant des corporations analogues à nos offices ministériels, que ce pouvoir enfin attribué à la présence de 7 citoyens soit un reste d'esprit démocratique, tout cela est certain, mais rien ne nous dit que ie gouvernement ait provoqué ou encouragé le témoignage instrumentaire, qu'il ne l’a pas simplement toléré. Les dispositions législatives que nous rencontrons peuvent fort bien n'avoir été qu’une réglementation d’un élat de fait préexistant et non une créalion faite en vue d’un but déterminé. En réalité, par le détour de l'écrit que l’on dressait lors de la passation de tout