CHAPITRE Il

SECTION I. — La loi de forme des actes.

L’édit tralatice du préteur urbain, en 680, portait, au rapport de Cicéron (1) dont nous n’avons aucune raison de soupçonner ici la véracité, que la bonorum possessio serait accordée à celui qui présenterait des tablettes testamentaires cachetées non minus mullis signis quam e lege oportet. Nous avons déjà fait observer qu’il y avait là une allusion peu claire à une loi qui contenait des dispositions sur la forme des actes privés, loi qui ne nous serait pas parvenue. Si telle nous paraît être l'interprétation la plus simple et la plus normale du texte, ce n'est pourtant pas la plus généralement admise. Certains auteurs pensent qu'il ne faut pas attribuer au mot lex un sens si précis, et que le préteur, prétendant s’appuyer sur

la lex, s'appuyait en réalité sur un droit qu'il créait lui-

(1) Verr., IL, I, 45, 117: Si de heredilate ambigelur el labulæ testamenti obsignalæ non minus mullis signis quam e lege oportet ad me proferentur, secundum tabulas teslamenti polissimum possessionem dabo. Nous ne possédons sur cette pars lranslalicia de l'édit aucun renseignement qui nous permette de la dater. Elle est probablement anté. rieure d'au moins quelques années à la préture de Verrès (680).

142 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ï)l

même.Mais c'est là une hypothèse tout à fait arbitraire (1). D'autres voient dans les mots ex lege une allusion à la loi des XII Tables, qui est laloi par excellence. Mais il est également très hardi de supposer que la loi des XI1 Tables réglementait le nombre des témoins à la mancipation, et même, cela admis, toutes les difficultés ne seraient pas aplanies (2). D'un autre côté, il nous semble impossible de trouver, parmi les lois qui nous sont connues dans leur teneur, une disposition à laquelle l’édit de Verrès ait pu vraisemblablement se référer. On a songé à la loi Cornelia festamentaria (2). Il vaut mieux, croyons-

nous, admettre qu'il s'agit d'une loi ignorée.

(1) Savigny in Zeëlschrift für gesch. Rechtswissenschaft, B.1T, p. 86, n. 14 — Vermischte Schriflen, I, Berlin, 1850, p. 136, n. 3. « Die Worte e lege heissen wohl hier so viel als jure, ohne auf einen einzelnen Volksschluss oder auch nur ausschliessend auf das Civilrecht im Gegensatz des prætorischen, zu gehen. »

(2) On ne peut pas davantage admettre avec Dernburg, Beiträge, p. 217, que le mot lex se rèfère simplement au droit civil. Voici, semble-t-il, comment il faudrait l'entendre : le testament civil se compose de deux actes, la mancipatio familiæ et la nuncupatio. Or, pendant la nuncupalio, le libripens et l'emplor familiæ sont de simples assistants, ils ne jouent aucun rôle. Le préteur, en supprimant l'obligation à la mancipalio familiæ, aurait tout naturellement exigé les cachets des « 7 témoins du droit civil ». Cette théorie est assez séduisante, mais elle est inacceptable, car, s'il est vrai que le libripens soit qualifié de {eslis, il n'en est pas de même de l’emptor familiæ qui est, sous la République, et même au temps classique, partie à l'acte, et non témoin.

(3) Cette hypothèse avait déjà été proposée par Huschke (T. Flavii Syntrophi instrumentum, p.84). Mommsen ‘Gesam. Schrift., I, p.525) la cite dubitativement, comme aussi M. Girard (Manuel 4, p. 806) sous le nom de lex Cornelia de captivis. Ce sont là sans doute différentes dénominations de la lex Cornelia de falsis, proposée en 673 par le dictateur Sulla. Il paraît douteux que cette loi ait contenu dans sa teneur

Quel pouvait en être l'objet? Très certainement elle avait rapport à la forme des actes privés ou de quelqu'un d'entre eux etexigeait qu'ils portassent un certain nombre de cachets. Nous admettrons — ce n’est encore qu’une hypothèse — que cette loi réglementait la forme de tous les actes privés et exigeait qu'ils fussent scellés de 7 cachets. Nous devons donc démontrer qu'à partir de celle loi tous les actes privés écrits doivent porter des cachets et que ces cachets étaient au nombre de 7. Mais il nous faut d’abord délerminer la portée de cette loi. Ces cachets étaient destinés à donner à l’acte écrit une certaine valeur authentique. Dans cette notion d'authenticité se mêlent, à des degrés divers et difficiles à évaluer, une idée politique el une idée judiciaire. Certes le titre scellé de 7 sceaux avait une valeur probatoire considérable, mais, si lelle avait été la seule fonction des cachets, pourquoi en aurait-on exigé un nombre fixe, assez considérable, fort nuisible aux transactions? La seule réponse vient du caractère politique que le témoignage tire de ses lointaines origines et qu'il conserve encore dans cette nouvelle application. Ainsi, Jusque dans

le Lémoignage écrit se perpétue l'unité de l'institution.

une disposition d'une telle portée, car Paul qui nous en donne (Sent., V, 25) un commentaire étendu nous l'aurait sans doute signalée. Pourtant cétte objection n’a pas une grande force, car la disposition en question n'avait plus, nous le verrons, au m° siècle, qu'un domaine d'application très limité. Sans exclure absolument l'hypothèse précédente, il nous parait préférable de supposer avec Mommsen (/oc. cit.) l'existence d’une loi générale qui ne nous serait pas parvenue,

Elle s'y manifeste par le caractère obligatoire des cachets et par le minimum légal de ceux-ci. C'est ce qu'il nous reste à démontrer,

1. Qu’à l'époque classique tous les actes juridiques dussent être munis de cachets, c’est ce qu’il ne nous sera pas difficile d'établir. En effet, il n’est presque pas d’acte concret qui nous est parvenu, qui ne soit accompagné d’un certain nombre de sceaux et tous ceux où ils font défaut peuvent être facilement considérés comme incomplets ou comme des brouillons dépourvus de valeur juridique. Tous les actes juridiques étaient à cette époque écrits sur des tablettes de bronze ou de bois enduit de cire. Ces tabletles n'étaient jamais isolées, mais étaient réunies par deux ou par trois constituant ainsi des sortes de cahiers à quatre ou à six pages que l’on nomme diplyques et triptyques (1). Or, sur chacun de ces diptyques ou de ces triptyques, une place était invariablement réservée à l’apposition des cachets. La coutume de l’adsignalo était donc, à l’époque classique, une pratique générale et obligatoire. Comment s'était-elle introduite ?

S1 nous en croyons Macrobe (2), les anciens Romains

avaient chacun leur cachet qui n’était pas un ornement,

(1) On trouvera un bon exposé de nos connaissances sur la forme des actes privés dans Kroell, Du rôle de l'écrit dans la preuve des contrats en droit romain. Th. Nancy, 1904. Cf. Girard, Textes, p. 802 et 820. j

(2) Saturn., VIT, 13 : Veteres non ornatus, sed signandi causa annulum secum circumferebant. Unde nec plus habere quam unum licebal nec cuiquam nisi libero.

mais bien plutôt la marque de leur personnalité juridique. Aussi le cachet n'appartenait-il qu'aux hommes et non aux femmes (1), aux hommes libres et non aux esclaves (2). Par une autre conséquence de la même idée, un ciloyen ne pouvait avoir qu’un sceau, Nous ne possédons malheureusement aucun détail sur ce signum de la Rome ancienne. Macrobe nous dit que l’on s’en servait pour cacheter les titres écrits, et cela paraît probable (3). A une époque où l’autographe n'était pas encore répandu, le sceau était avant tout une garantie d'authenticité. Il était, comme dit Cicéron (4), festis voluntatis. Chez les Comiques nous trouvons de nombreux exemples où la reconnaissance d’un signum produit un coup de théàtre (5). Les complices de Catilina sont convaincus par des lettres cachetées de leur sceau (6).

A mesure que l'écriture se répandait dans la société romaine, l’usage du cachet diminuait. Pareil fait s'était déjà produit en Egypte où, au témoignage de Pline (7),

(L'Isd., Orig., XIX, 32, 4, Feminæ non usæ sunt anulis nisi quos virgin sponsus miserat.

(2) Cf. p. 144, n. 2, in fine.

(3) Sic: Deloche, Le port des anneaux dans l'antiquité romaine. Mém. Acad. Inscriptions, t. XXXV, 1896, p. 243.

(4) Ad Quintum fr., 1, 1, 13: Sit annulus tuus non ut vos aliquod, sed tanguam ipse tu, non minisler alienæ voluntatis, sed leslis tuæ.

(5) Bacchid., IV, 4, 19; Cure., V, 2, 37-40, etc.

(6) Cicéron, Catilin., WI, 5, 12 : Volturcius vero subito litteras proferri el aperiri jubel, quas sibi a Lentulo ad Catilinam datas esse dicebat. Alque ibi vehementissime perlurbatus Lentulus tamen et signum el manum suam coynovit. Cf. ibid., 10 et 13.

(7) Hist. nat., 33, 1.21: Non signat Oriens et Ægyptus eliam-

nunc lilteris contenta solis. Contrairement à ce que pourrait donner à B. — 10

on ne pratiquaitque l'autographe. Sous l’Empire, à Rome, le cachet n’est plus le symbole de l’individualité juridique, car d’une part les femmes et même les esclaves peuvent en porter (1), et d’un autre côté les hommes libres peuvent en avoir plus d’un (2), ou même n'en avoir pas (3). Alors même qu'ils n’en ont qu’un, ce cachetpeut être banal. Il ne porte pas en lui-même la marque de son propriétaire. Malgré ce désordre on continuait à se servir du cachet lors de la rédaction des actes écrits, devenus de plus en plus nombreux. Il présentait en effet des avantages divers d'ordre pratique et d'ordre juridique.

Au point de vue pratique, d’abord, le sceau apposé sur le fil qui reliait les deux ou trois tablettes dont nous avons parlé garantissait la fermeture absolue de l’acte et, par là même, mettait un obstacle sérieux à toute tentative de falsification. Sans doute il était difficile de falsifier les tablettes (4), mais la chose n'était pas impossible (5) et

l’apposition du cachet constituait une utile précaution.

penser cette assertion de Pline, l'usage du cachet était très répandu en Orient. Cf. pour le droit égyptien, Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, 1891, p. 54 et 58. Pour l'Assyrie, Oppert et Menant, Documents Jur. de l’Assyrie et de la Chaldée, 1877, p. 144 ss.

(1) Cela résulte pour les esclaves du texte de Macrobe cité plus haut, pour les femmes, de certains actes concrets de Pompéi (chirographes).

(2) Macrobe, loc. cit.

(3) Justinien, Inst., 2, 10, 5, prête à Pomponius l'opinion suivante : Possunt el uno annulo signare testimonium.

(4) Voir sur la matière H. Erman, La falsification des actes dans l'antiquité, in Mélanges Nicole, 1905, pp. 111-134.

(5) Cicéron, Pro Cluentio, 14, 41 : Eadem hac Dinæa testamentum facients cum labulas prehendisset Oppianicus, qui gener ejus fuisset,

Mais surtout le cachet présentait un intérêt juridique considérable. Dans un acte public, il manifeste la coopéralion de celui qui l'appose et celte coopération n’est pas uniquement verbale. Les signalores d'un acte faux ont une part de responsabilité et sont englobés dans les poursuites dirigées contre le faussaire (1). Sans doute On pourra prouver qu'il y a eu abus du cachet, mais c’est là une circonstance accessoire, accidentelle, due à la mauvaise organisation des cachets romains. Dans l’acte

public le signalor est en principe coauteur (2). Dans l'acte

digita legata delevit, et cum id mullis locis fecisset, post morlem ejus, ne liluris coargui possel, testamentum in alias tabulas transcriptum signis adullerinis obsignavit.

(1) Jusqu'à Auguste dans les procès de faux testament intentés en vertu de la loi Cornelia de falsis, les témoins étaient condamnés avec l'auteur du faux, Auguste admit leur bonne foi, Suétone, Aug., 33 : Et cum de falso lestamento agerelur, omnesque signalores lege Cornelia lenerentur, non solum duas tabulas dainnaloriam et absolutoriam simul cognoscentibus dedit, sed tertiam quoque, qua ignoscerelur is quos fraude ad signandum vel errore induclos constitisset. Un sénatusconsulte du début du Principat étendit la répression de la loi Cornelia au complice de la falsification des titres autres que le testament. Ulpien, libro 8 de officio proconsulis (Lenel, 2206) (D., 48, 10, 9, 3 — Collatio, VIII, 7, 1).

(2) Une très intéressante application de cette collaboration des signatores, collaboration qui entraine un partage de responsabilité, nous est fournie par un fragment de Paul tiré du livre 2 de ses responsa (Lenel, 1450) et inséré au Digesle,3,2,21 : Titius crimen inlendit Gaio Seio quasi injuriam passus alque in eam rem leslalionem apud præfeclum prælorio recilavit ; præfectus fide non habila testulionis nullam injuriam Lucium Tilium passum esse à Gaio Seio pronuntiavit : quæro an tesles quorum leslimonium reprobatum est quasi ex falso lestimonio inter infames habentur. Paulus respondit nihil proponi cur hi, de quibus quærilur,infamium loco haberi debeant, cum non oportel ex sententia sive jusla sive injusla pro alio habila aliam prægravari. La teslalio dont il est question ici

secret le sceau présentera dans une certaine mesure une atilité probatoire. Il permettra de rechercher les assistants qui pourront donner non pas tant sur l'acte attaqué lui-même que sur son auteur et sur les circonstances où il a été fait les renseignements les plus utiles.

Enfin et surtout, dans un cas comme dans l'autre, la présence des cachets est la marque palpable, incorporée dans le titre même, que l’acte possède sa pleine et entière efficacité juridique, qu'il a été accompli en présence du nombre de citoyens requis par la loi. Non revêtu de ces cachets il ne serait pas dépourvu sans doute de toute valeur probatoire puisque le droit romain classique n’a pas de système de preuves légales. Mais cette valeur probatoire serait considérablement diminuée.

2. Le nombre de cachets exigé par la loi pour donner cette valeur aux titres écrits, était, nous l’avons dit, le nombre 7. Si nous nous croyons ici encore en présence

d’une règle générale, c'est que nous ne rencontrons pas

est celle que rédige un accusateur qui intente l'action d'injures par voie extraordinaire devant le préfet du prétoire. L'acte d'accusation est, comme il arrive d'ordinaire, muni des cachets d'un certain nombre de subscriplores qui s'associent à la poursuite (Cf. Bruns, Die Unterschriften in den Rümischen Rechtsurkunden, in Abhandlungen der Berliner Akademie der Wissenschaften, 1876, pp. 41-138 — Xleinere Schriften, I, p. 37-118, pp. 49 à 54, et Mommsen, Droit pénal, II, 42). L’accusateur imprudent sera puni directement par voie extraordinaire (Paul, Sent., V, 4, 11), sans procédure de calumnia (Mommsen, op. cit., p. 187). La question posée est celle de savoir si, du seul fait de la non-admission de Ja plainte, les signatores seront également punis comme faux témoins. Le jurisconsulte donne une réponse négalive, qui désolidarise nettement les signatores d'avec l’accusateur.

d'exception au principe, ou du moins les exceptions sont si peu nombreuses qu’elles ne nous semblent pas infirmer la règle. Bruns (1), se basant sur une édition défectueuse des tablettes de Pompeï, avait cru pouvoir admettre que certaines d’entre elles ne portaient que o cachels. Mais une lecture plus attentive, dont les résultats nous ont été livrés dans la belle édition de Zangemeister (2),montre clairement qu'aucun des documents que nous avons des raisons de croire complets ne contient moins de 7 cachets (3). Il en est de même de tous les actes concrets qui nous sont parvenus isolément, quelles

qu'en soient la nature et la provenance (4). Il en est de

(1) 7 Zeugen, p. 133.

(2) C. I. L., t. IV, suppl. I (1898). Cf. Erman, Z. Sav. St., t. 20 (1899), pp. 188 ss.

{3) Réserve faite des chirographes qui, nous le verrons, sont des actes d'origine et de nature toutes différentes.

(4) 10 Les deux actes de crelio découverts en Egypte par M. Seymour de Ricci et publiés par M. Girardin N. À. H., 1906, p. 479 ss. (Bruns, Fontes 1, p. 319 s.), portent, le premier probablement, le second sûrement, 7 cachets. 2° Il en est de même du procès-verbal de déclaration de naissance publié à la même place (Bruns, Fontes *, p. 420). 3° L'acte d’affranchissement de l’an 221 (Girard, Textes, p. 849) porte 7 cachets dont celui de l'auteur de l’affranchissement. 4° Le testament de Longinus Castor, déjà cité,porte deux séries de 7 cachets, une première fois pour le testament lui-même, une seconde pour les codicilles. 5° Au contrat de vente d'Antioche, de l'année 166 (British Museum Papyri, n° 229), publié par M. Thompson, Archælogia, 1895, p. 233),Girard (Textes ?, p. 809) ne sont intervenus que 3 témoins,mais l'acte porte 7 cachets. 6° Enfin l'acte, de nature contestée : testament suivant Wilcken (Archiv für Papyrus/orschung, 1, 19), reconnaissance de dette suivant Arangio Ruiz (La successione lestamentaria secondo à papiri greco-egizi, p. 256, n. 1), publié in B. G. U., II, n° 600 porte les cachets de 7 témoins.

150 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

même des actes de vente de Transylvanie, à l'exception de deux (1). Il en est de même enfin des diplômes militaires (2).

D'où vient ce nombre 7 ? La question préoccupe depuis longtemps les romanistes. D’après une théorie soutenue et développée par Bergmann (3) et adoptée par Schrader (4), il ne faudrait voir dans nos 7 témoins qu'une application particulière du nombre 7, nombre qui était considéré chez les Anciens (5) comme doué d’une vertu particulière et dont le culte aurait passé à Rome avec la philosophie pythagoricienne.

Cette opinion paraît aujourd'hui abandonnée, et l'on est d’accord pour faire dériver des témoins de la mancipation les 7 cachets que nous voyons sceller les actes privés. Mais comment a-t-on passé du nombre au nombre 7. Voici quelle est, à notre avis, la conjecture la plus

vraisemblable : La pratique de l'écriture avait, à la fin

(1) Sic Mommsen, C. 1. L., III, p. 922. Les titres que nous avons des raisons de croire complets portent 7 cachets (parmi lesquels se trouve souvent celui du débiteur et parfois aussi celui de la caution) à l'exception du numéro V qui n’en porte que $ et du numéro X qui n’en porte que 3.

(2) C. Z. L., IT, 1955 ss. Tous les diplômes qui nous sont parvenus intégralement portent invariablement 7 cachets. Porte aussi 7 cachets le rescrit d’Antonin le Pieux aux Smyrniens,de l’an 139. Bruns, FontesT, p. 297.

(3) De numero septenario in tlestamentis (2° éd. Leipzig, 1748), p. 25 ss.

(4) Schrader, Ed. Corpus juris civilis, t. I (Institutes, Berlin, 1832), ad /nst., II, 10, 2, v° Septem, p. 288.

(5)!Par ex. Macrobe, In Somn. Scipionis, I, 6.

de la République, établi la coutume de rédiger une sorte de memorandum de l'acte juridique oral qui venait de s’accomplir. Cette coutume recevait sa principale application dans les actes per æs el libram qui étaient Les plus nombreux et les plus importants. Les procès-verbaux de ces actes étaient munis des cachets des assistants. Or 7 personnes au moins assistaient généralement à l’acle per æs et libram, les 5 témoins, le libripens et l'antestalus, de sorte que le titre écrit était revêtu de 7 cachets dont 6 cachets de témoins, le libripens élant considéré comme témoin (1). Il arrivait aussi (nous en avons de nombreux exemples) qu’une des parties apposât son cachet sur le litre (2).Quoi qu'il en soit de ces variantes, il nous paraît certain qu’à la fin de la République c'était devenu un usage constant, de faire cacheter par 7 personnes au moins le titre écrit constatant l’acte juridique. Le législateur ne fit que sanctionner cet état de fait en exigeant 7 cachets sur les actes privés. II ne spécifiait d’ailleurs nullement la provenance de ces cachets. Il se contentail de 7 sceaux quelconques, et c’est pourquoi, si tous les titres qui nous ont été conservés portent en effet 7 cachets, l’origine de ceux-ci est si variée. Seul le

testament, pour être valable aux yeux du préteur, plus

(1) Telle est la doctrine exposée, sous une forme un peu dubitative, par Huschke (7. Flavii Syntrophi instrumentum donationis. Breslau, 1838, p. 84.

(2) Ainsi sur le testament (civil) l'emptor familiæ pouvait apposer son cachet, sur le contrat de vente, le vendeur, etc.

452 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

strict sur ce point que le droit civil, devait porter 7 cachets de émoins.

Le législateur inconnu, qui, vers l’époque de Sulla, réglementa la forme des actes privés ne fit donc, à notre avis, que sanctionner un état de fait. Mais si l’origine et les motifs de cette disposition législative sont relativement faciles à discerner, il en est tout autrement de sa sanction. Le mot oportel, qui figure dans l'Edit le plus ancien,nous paraît prouver qu'il s’agit bien [à d’une obligation légale, et non d’une simple faculté. Mais qu'arriverait-il si l’on contrevenait à cette obligation, si par exemple le titre ne présentait que 3 ou 4 cachets ou n'en portait pas un seul ? Sans doute l'acte juridique n’en était pas vicié (1). Il n’y a pas de comparaison à établir entre cette hypothèse et celle d’une mancipation effectuée devant 4 témoins. L’acte juridique demeurant intact, seule la valeur du titre était diminuée.

Tout le problème consiste dans la mesure de cette diminution. Mommsen (2) avait cru pouvoir admettre que tout tilre scellé de 7 cachets avait par lui-même une va

leur probatoire quasi-légale. Mais nous verrons plus

(1) Un texte de Scævola l'affirme très nettement (Scævola, /, 27 digestorum, D., 20, 1, 34, 1), Lenel, 117. On posait au jurisconsulte la question de savoir : an pignus conlractum sit an vero ea epistula (une lettre qu'on lui soumettait) nullius momenti sit, cum sine die et consule sil : respondit cum convenisse de pignoribus videtur non idcirco obligalionem pignorum cessare, quod dies et consules additi vel tabulæ Signalæ non sint. CE. Gaius, L. singulari de formala hypothecaria, D., 22, 4, 4, Lenel, 399.

(2) V. par ex, C R. d'Asverus. Gesammelte Schriften, II, p. 523.

loin, au sujet de l'ouverture des testaments, qu'il n’est pas possible de s’en lenir rigoureusement à cette conception. Le titre écrit doit être prouvé par la déclaration de ceux qui y ont apposé leur sceau. Dès lors il n’est pas possible de trouver, au point de vue de la preuve, une différence essentielle entre les titres rédigés conformément à la loi et les Litres rédigés sans formes. Entre la valeur probatoire des uns et des autres il n'y a qu'une différence de degré. L'état défectueux de nos sources ne nous permet pas de préciser davantage.

Il nous paraît donc certain que le nombre 7, que consacre notre loi, tire son origine de la pratique de la mancipation écrite. C’est par ce moyen indirect que ce nombre s’imposa à l'esprit des Romains au point de devenir pour eux la condition essentielle d'une homologation véritable. L'usage s'en généralisa, non pas seulement dans les actes écrits qui ne comportent pas d’æs ef libra, mais aussi, vraisemblablement,dans les actes juridiques oraux.

Ainsi nous pouvons admettre coinme un principe démontré en l’état présent des sources, qu'il existe, au moins à partir des premières années du premier siècle de notre ère, une forme générale, normale (1) et légale, de rédaction des actes écrits et que celte forme consiste

en l’apposition de 7 cachets de citoyens romains pubères.

(1) « Normalform der Testierung » dit M. Erman, Z. Sav. Si., 26 (1905), p. 457. Contrà Mitteis, Rômisches Privatrecht, p: 295, n. 16.

Il nous faut maintenant examiner d'un peu plus près certaines catégories particulièrement intéressantes d'actes

écrits.

SECTION II. — Le testament écrit.

La loi qui exigeait 7 cachets sur les actes écrits s’appliquait tout aussi bien au testament qu'aux autres litres. Mais cet acte fut l’objet d’une réglementation spéciale de la part du préteur. Dans l’édit tralatice du temps de Cicéron {1), le préteur s’appuyait sur la loi et n’exigeait rien de plus qu'elle. Il promettait la bonorum possessio si on lui présentait un testament légalement valable au point de vue de sa forme. C'était là, quant au fond, une innovation considérable. Mais quant à la forme, le préteur ne modifiait rien encore. C’est seulement plus tard, sans doute à la suite de quelque retentissante affaire de faux testament, que le préteur intervint (2), bien timidement d’ailleurs, pour protéger les héritiers du sang contre des collusions possibles. On sait que les captations

d'héritage étaient fort nombreuses au début du Princi-

(1) Cic., Verr., IT, 1, 45, 117, plusieurs fois cité déjà.

(2) Gaius, If, 119: Præfor {lamen si seplem signis teslium sit Lestamentum scriplis heredibus secundum tabulas testamenti bonorum possessionem pollicetur. Cf. Id. Ibid., 147. Ulpien, Reg., XXII, 6. — M. Lenel (Edictum?, 1907, titre XXV, p. 330) restitue ainsi l'édit d'Hadrien : Si tabulæ testamenti exlabunt non minus quam seplem teslium signis signalæ.

pat (1). Jugeant les prescriptions de la loi trop larges, le préleur exigea, pour donner la bonorum possessio, que les testaments ne fussent plus scellés de 7 cachets quelconques, mais de 7 cachets de témoins (2). Cette innovation prétorienne a certainement eu lieu entre la date où Cicéron écrit ses Verrines et celle où Gaius écrit ses Commentaires. Il ne nous est pas possible de préciser davantage.

Au reste la véritable innovation prétorienne consistait dans la suppression de presque toutes les conditions de fond (3) pour la validité du testament. De cet édit la jurisprudence tira, non sans hésitation, semble-t-il, la validité du testament secret. Peut-être le préteur n’avait-il pas voulu ni prévu cette grave conséquence. Toujours est-il que sous les Antonins la lransformation est opérée ; il existe deux testaments écrits, l’un civil, le {eslamentum nuncupalorium in scripluram redactum et le testament secret(4). Le sénatus-consulte néronien connaît-il

et sanctionne-t-il déjà cette coutume lorsqu'il prescrit

(1) On pourrait citer, à l’appui, de nombreux textes, tirés principalement de Pline le Jeune et d'Horace.

(2) Comme le Zibripens est considéré, sous ce rapport, comme un témoin (Gaius, IT, 107), on voit que la réforme du préteur, qui a dû s'être faite assez subrepticement, par l'introduction du mot festium dans l'édit, aurait consisté en fait dans l’exigence d'un témoin sup- - plémentaire.

(3) Non pas de toutes. La capacité exigée des témoins était la même que le testament füt civil ou prétorien, D., 22,5,14. Papinien, /. sing. de adulteriis (Lenel, 19).

(4) IL est possible, nous l’avons vu, que le droit civil lui-même reconnüût l'existence du testament secret,

au testateur de présenter les tablettes vides aux cachets des témoins? La question est controversée (1). Mais une disposition est {rès nette en ce sens. C'est un rescrit de Marc Aurèle (2) qui permet d'appeler comme témoins au testament des individus qui ignorent la langue du testateur ; il suffit qu'ils connaissent la nature de l’acte et le nom du de cujus. Par une conséquence logique de la même transformation, la responsabilité des signatores s'évanouit. Déjà Auguste (3) avait permis qu’on les mît hors de cause dans les poursuites de faux intentés en vertu de la loi Cornelia. Plus tard on alla plus loin: pourvu que l’acte eût été régulièrement passé, on n'eut même plus le droit d'interroger les témoins 6.

Dans cette nouvelle forme de testament, la personne des témoins importait peu, tandis que le fait de leur présence et de leur nombre était essentiel. Aussi était-on fort exigeant quant à la preuve de la présence des 7 témoins. La confusion extrême où l’on était tombé au sujet des cachets créait ici une difficulté. [l arrivait,

nous l'avons vu, que les 7 témoins se servissent du

(1) Un sénatus-consulte du règne de Néron, dont on ne sait s’il fait partie du sénatus-consulte Néronien de l’an 61 (Paul, Sent., V, 25, 6) portait, suivant Suétone (Vero, 17): ul in testamentis primæ duæ ceræ teslatorum modo nomine inscriplo, vacuæ signaturis ostenderentur .

(2) On posait à Marc Aurèle la question de savoir si an individu, ignorant le latin, pouvait être appelé comme témoin au testament. L'empereur répondit {D., 28,1,20,9. Ulpien, {. 1 ad Sab., Lenel, 2430) qu'il suflisait qu'il comprit vel sensu, cui rei adhibitus sit.

même sceau ou que l’on empruntât celui du testateur (1). Aussi ne se contentait-on pas de cette preuve. On exigeait, en théorie, à la fois l'impression du cachet et l'inscription, au regard, du nom du témoin (?). Ulpien nous apprend que beaucoup de témoins ,négligeant la formalité, un peu vide de sens, du cachet, se contentaient d'inscrire leur nom (3).

Ces cachets conféraient-ils au testament une véritable authenticité ? Soutenue par Mommsen, l’affirmative a été fortement attaquée par Bruns (4) qui croit trouver la preuve de son opinion dans la procéduredel’ouverturedes

testaments (9). Le testament ne sera pas valable en effet,

(1) C£. suprà, p. 46, 3. Il arrivait que l’on cachetât avec autre chose que l'anneau à sceller. Ulpien désapprouve cette pratique. D., 28,1, 22,5. Ulpien, L. 39 ad ed. Lenel, 1097.

(2) Si quis ex teslibus nomen suum non adscripserit verumtamen signaverit, pro eo est alque si adhibilus non esset, et si, ul muli faciunt, adscripserit se, non lamen signaverit, adhuc idem dicemus.

(3) ... ut multi faciunt.

(4) Die Unterschriften in den Rümischen Rechisurkunden — Kleinere Schriften, Ip. 115 s.

(5) Sur l'ouverture des testaments nous sommes assez précisément renseignés à la fois par des écrits théoriques (Paul, Sent., IV, 6, De Vicesima, D., 29,3. C., 6,32) et par des titres concrets contenant procèsverbal d'ouverture de testament. Le plus célèbre est celui de Longinus Castor (Girard, Textes ?, p. 772). Cinq procès-verbaux de ce genre, datant du v° et du vi° siècle, conservés sur un papyrus de Ravenne, ont été publiés maintes fois. En voir un spécimen dans Girard, Textes, p. 715. Enfin le papyrus de Berlin, B. G. U., n° 361 (Cf. Dareste, N. À. H., 1894, pp. 583-588) est le procès-verbal d’une instance en ouverture de testament. Il résulte de ces divers textes que l’ouverture du testament était une formalité essentielle. On requiert la présence sinon de tous les témoins, au moins de la majorité d’entre eux, Le préteur pourra forcer les signalores à venir reconnaître leur

158 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

si, au moment de son ouverture, les signalores ne sont pas venus « reconnaître » leur sceau. Cette formalité est considérée comme absolument essentielle et les garan- Lies administratives dont est entourée l'ouverture du Lestament depuis que la loi Julia vicesimaria d’Auguste en a fait une source de profits pour l'Etat ne l’ont point rendue inutile. Mais quelle est la portée juridique précise de cette opération ? Nous ne croyons pas qu’elle suffise à faire des témoins au testament écrit des témoins probatoires. Malgré la présence du magistrat la reconnaissance des sceaux faite par les signatores n’est nullement un acte judiciaire; elle est simplement le complément naturel de la signatio, rendu indispensable par la mauvaise organisation des cachets romains. Ceux-ci en effet ne contiennent ni en eux-mêmes (à raison de leur banalité) ni par l'adseriplio qui les accompagne, la preuve de leur authenticilé. Il est donc nécessaire de les soumettre à ceux dont ils portent le nom afin qu'ils disent s'il y à eu ou non abus de leur cachet. Mais il ne semble pas qu'on leur ait posé aucune autre question. Les 7 cachels reconnus, Pacte élait par là même devenu inattaquable au point de vue formel.N'est-ce pas à dire qu'il était ainsi

revêtu d'une sorte d'authenticité ?

sceau (D., 29,3,4). Dans les cas d'urgence, l'ouverture des tablettes pourra se faire même en leur absence, mais devant des hommes oplimæ opinionis. Ce qui ne dispensera pas d'ailleurs d'envoyer les tableltes aux signatores, à l'endroit où ils se trouveront, pour qu'ils reconnaissent leur cachet (2)., 29,8,7).

Les signalores ont ainsi au testament écrit une valeur de pure forme. Ils ne participent pas à l'acte et n'ont d'autre rôle que d'assurer par leur présence la régularité extérieure de l'opération.

L'étude du témoignage dans le testament romain nous a fait assister à une émancipation progressive de la volonté du testateur. A l’origine ilse bornait à proposer : la volonté du peuple témoin était souveraine ; puis il dispose librement de son patrimoine, mais les témoins lui opposent un contrôle efficace; enfin dans le teslament secret il devient absolument libre, mais cette liberté n’est pas sans danger, et c’est précisément pour en combattre les excès que se constitue à ce moment la

querela inofficiosi lestamenti.

SECTION III. — Les contrats.

S'il est vrai, comme nous l’avons supposé, que les 7 cachets sont une condition générale de forme-des actes

juridiques (1),on voit s’atténuer la distinction entre les ac-

(1) Son importance pratique diminue de jour en jour à cause de l'absorption du rite oral dans l'écrit qui le constate, absorption pouvant aller jusqu’à l’anéantissement complet. Nous ne nous appesantirons pas sur ce phénomène bien connu (D., 45, 1, 80. Ulpien, . 47 ad Sabinum, Lenel, 2938. Paul, Sent., V, 7, 2, etc.). Nous citerons seulement un texte du Gaius Wisigothique qui nous paraît se rattacher d'une façon assez étroite à notre matière. Gaiïi, £p., I, 6,2: emancipalio solebal ante præsidem fieri, modo ante curiam facienda est, ubi V tesles cives Romani in præsenti erunt et...alii duo ut seplem teslium numerus implealur. Fallait-il donc 7 témoins alors pour l’é-

tes qui comportent des témoins et ceux qui n’en exigent pas. Sans doute, quant au fond du droit cette distinction subsiste, et les témoins dont nous voyons les cachets munir les divers titres privés n'ont pas tous la même origine, car les uns sont un élément substantiel de l'acte même dont il est dressé écrit tandis que les autres auraient pu ne pas intervenir sans que l'opération fût frappée de nullité. Et pourtant, à examiner les divers titres, il n’y a pas lieu d'établir une différence entre ces espèces de témoins. Les uns et les autres sont des témoins instrumentaires exigés par la loi de forme. Sur tous les actes écrits rédigés conformément à cette loi nous devrons trouver les 7 cachets.

1. Les faits confirment pleinement l'hypothèse. Nous possédons un certain nombre de contrats de nature diverse : tous, sans exceplion, comportent des cachets, et, sur presque aucun d'eux, un nombre inférieur à 7 n’a été relevé avec certitude. 11 y a là un phénomène d’une gé-

néralité et d’une régularité remarquables.

mancipation ? Ce n’est pas probable. Mais il en fallait 7 pour l'acte écrit qui était rédigé en même temps. Le rite oral avait en fait ici, comme dans le testament prétorien, comme dans les cauliones de stipulations, perdu toute importance. Cf. suprà, p. 75, n, 2.

(1) Il n’y a donc pas lieu, pour notre sujet, de prêter attention à la distinction formulée par M. Mitteis (Aümisches Privatrecht, 1, 291) entre les titres dispositifs (Dispositiv-Urkunden) et les titres simplement probatoires {Zeugen-Urkunden). Cette distinction a d’ailleurs été fortement critiquée par M. Stintzing dans le compte-rendu qu'il a donné de cet ouvrage (Æritisches Vierteljahreschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Dritte Folge, XII, 3° Heft, 1908, p. 376).

Tel est l’état de droit. Les actes concrets qui nous ont été conservés nous permettent de juger quels étaient, en fait, ces Lémoins qui venaient déposer leur cachet ou le cachet d'autrui sur les tablettes qu'on leur présentait. Sur environ 590 noms de témoins qui ont pu être déchiffrés sur les tablettes de Pompeï, 143 appartiennent aux 19 mêmes personnes qui se trouvent ainsi être intervenues de 3 à 18 fois à la rédaction des titres de Jucundus, Cette observation nous donne, quant au recrutement des témoins, une indication précieuse. Du seul fait qu'un tiers des témoins sont appelés à apposer leur cachet un certain nombre de fois sur les actes écrits d'un même banquier, il n'est pas trop hardi, semble-t-il, de supposer qu'ils étaient convoqués par ce banquier. En tenant compte du grand nombre de noms illisibles que nous présentent les tablettes, il est permis de conjecturer que la moitié des témoins était fournie par le créancier, l’autre par le débiteur (1). Cette hypothèse est vérifiée par un passage de Sénèque qui étail précisément le contemporain de Jucundus. L'écrivain nous dit en effet: (2): Adhibentur ab utraque parte testes. Mais on se heurte ici à une difficulté. S'il était vrai que chacune des parties dût faire venir la moitié des stgnatores, le nombre de ceux-ci devrait êlre pair, or c’est le contraire qui se produit généra-

lement. Zangemeister (3) émet l'hypothèse que chaque

(1) Sur tous ces points, v. H. Erman, Z. Sav. Si., 20 (1899), p. 190, (2) De Beneficiis, 3, 15, 2.

(CT. L. IV, Sup: 1, p. 432. : ;

partie fait venir des Lémoins en plus des 7 exigés par la loi. Mais d’où viennent ces 7 témoins primordiaux, demande avec raison M. Erman (1)? 11 nous paraît probable, comme à cet auteur, que le débiteur se procuraitla présence des 7 témoins nécessaires pour que l'acte libéraloire eût sa force légale ; mais comme le créancier n’avait pas un moindre intérêt dans l'acte, il arrivait le plus souvent qu'en fait celui-ci fournît un nombre de témoins sensiblement égal. Généralement chacune des parties faisait venir 4 témoins et l'une d’elles apposait elle-même son cachet. Parmi les actes de Transylvanie (2), soit qu'il fat plus difficile de trouver des témoins possédant les qualités requises, soit pour toute autre raison, beaucoup ne contiennent pas un nombre de cachets supérieur à 7. Encore parmi ces 7 sceaux trouve-t-on souvent celui de la caution. Cette pratique n’était pas contraire à la loi qui ne se préoccupait pas de l’origine des cachets pourvu

qu'ils fussent au nombre de 7.

(4) Erman, loc. cit.

(2) Sur les actes de vente de Transylvanie qui nous sont parvenus, il est normal que le vendeur appose son cachet sur le titre, au milieu des sceaux des témoins. Selon toute probabilité ces cachets restaient en la possession de l'acheteur dont ils constituaient le titre de propriété. De mème un grand nombre de quittances de Pompei portent le signum du créancier envers lequel le banquier Jucundus s’est libéré. Selon la juste observation de M. Kroell (Du rôle de l'écrit, p. 55 s.) quand un contrat synallagmatique laissait subsister des obligations à la charge des deux contractants, le titre devait être rédigé en plusieurs exemplaires dont chacun était remis entre les mains d’une des parties muni du cachet de l'autre, Cf. le contrat de société publié dans Girard, Textes *, p. 817.

L'heureuse découverte des quittances de Pompeï nous permet de savoir, encore bien superficiellement il est vrai, quelle était la condition sociale de ces témoins.

Ils étaient recrutés dans toutes les classes de la société. Un assez grand nombre d’affranchis servaient de témoins. Nous citerons Helvius Auctus, témoin en 55-60 (1), qui était vingt-cinq ans auparavant esclave de l’affranchi Helvius Nymphodotus (2), et M. Fabius Eupor qui intervint comme témoin dans 4 quittances (3), et se donne le titre de princeps libertinorum (4). Ailleurs un foulon P ? Visonius (») donne son témoignage. Mais des personnages considérables, investis de fonclions publiques, ne dédaignaient nullement de témoigner aux actes. Tel est probablement le cas de l’augustale (6) M. Cerrinius Restitutus (7). Tel est certainement celui d’un certain nombre de duumvirs. Nous citerons Sex Pompeius Proculus II vir eno8(8)et præf.jur. die. en60(9). L. Albutius Justus (10) IL vir en 58-59. Enfin parmi les noms des témoins figurent

beaucoup de noms de candidats à l’édilité ou au duumvi-

(4) Témoin dans l’acte n° LIV de Zangemeister.

(2) C. I. L.,X, 899. Cf. P. Willems, Les élections municipales à Pompeiï, 1887.

(3) Nes XXXVII, LXXI, XCIT, XCVIL.