N° CXLIV

(10) N° CXLII. Ajoutons que les 2 libripendes de l'inscription déjà citée p. 53, n. 4 sont des duumvirs.

164 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

rat qui nous sont signalés par les affiches électorales (1)

De ces renseignements il ressort deux conclusions qui ne sont contradictoires qu’en apparence. D’une part la prestation du témoignage était assez recherchée,au moins à Pompeï. La partie et le témoin voyaient là une occasion de faire parade de leur crédit social. D'un autre côté, le témoignage était souvent abandonné à des personnes de rang inférieur, qui peut-être en tiraient profit.

Quelle était la fonction exacte des signalores dans ces contrats ? Elle est assez complexe. Tout d’abord ils remplissent une fonction formelle. [ls assistent à l’acte pour qu'il soit revêtu de ses formes légales, et cette fonction, qui les rapproche du testament écrit, nous paraît confirmée par le caractère « professionnel » d’un certain nombre de nos témoins dont la garantie ne semble pas avoir du être bien solide. Mais les témoins aux contrats avaient aussi un rôle probatoire ; ils étaient appelés en justice si l’acte juridique auquel ils avaient assisté venait à être contesté. Nous ignorons par quel moyen de contrainte leur comparution était assurée. Il ne semble pas que l’ancienne obvagulalion fût encore en vigueur à l'époque classique (2). Quoi qu'il en soit, il paraîl certain quela dé-

position des signatores élait nécessaire pour que l'acte

(4) Willems, op. cit., p. 92, notes.

(2) Non plus que l'intestabilité dont elle n’est que la notification. Pour l’une comme pour l'autre il semble qu'il n’est pas trop hardi de tirer cette conclusion négative du silence absolu des textes juridiques et littéraires de l'époque classique. Sic, Mommsen, Dr. pénal, Il, 343,

Li TÉMOIGNAGE ÉCRIT 165

acquit une valeur probatoire. Il était en effet rédigé par celui-là même qui voulait s’en prévaloir. Il empruntait donc toute sa force à ceux dont les cachets étaient apposés sur letitre. Ce n’était pas autre chose qu'un procèsverbal de l’acte juridique accompli(l),un«memorandum» de la preuve testimoniale, Aussi, bien qu’au point de vue de la forme les témoins des contrats et ceux du testament écrit offrent une ressemblance incontestable, bien qu’ils doivent, les uns et les autres, présenter à peu près les mêmes conditions de capacité et de nombre, leur fonc- Lion est assez différente. Sans doute, dans les deux hypothèses,,ils devront avant toute chose prouver leur présence et par là même la légalité de l’acte, mais tandis que le rôle des témoins au testament se borne là, parce qu'ils n'ont à certifier que l’origine du document, celui des témoins au con(rat consiste en outre à venir, le cas échéant, déposer en justice pour prouver lasincérité de la déclaration.

A côtéde cetype decontratécrit (2), qui tiretoute sa force probante de la déposition des signalores, apparaît, au milieu du premier siècle (2), à Pompeï, un titre écrit d’un

type absolument différent et même opposé, qui porte en

(4) Voir à ce sujet les pénétrantes observations de Bruns, X1. Schr., I pr tte

(2) Le chirographe n'apparaît pas dans nos sources avant l'an 54 après J.-C. Les quittances antérieures à cette date portent toutes la formule dixit se habere. Le chirographe apparait d’abord sur la scriplura exterior, et ce n’est qu'après un certain temps qu'il finit par être em= ployé aussi à l’intérieur.

lui-même sa preuve, le chirographe (1). La différence essentielle entre les deux actes est que le premier est rédigé, sous une forme impersonnelle, par celui-là même qui s’en prévaudra, tandis que le second est écrit à la première personne, par celui auquel il sera plus lard opposé. C’est donc un véritable titre récognitif, une sorte d’aveu préconstitué. Sans doute le chirographe n'est pas, et ne deviendra pas, même sous Justinien, une source d'obligation, une sorte de nouveau contrat litleris (2); il n’en est pas moins vrai que le seul fait d’être rédigé par celui quis'oblige, lui confère une force de preuve infiniment plus considérable que celle de l’acte du premier type. Et cette différence essentielle du chiro- D YP

graphe avec les lestationes entraîne, au point de vue diplomalique, des différences très profondes aussi. Elle lui permet de déroger, d’une façon absolue, à la loi qui règle la forme de celles-ci. Les 7 cachets qui devaient légalement les revêtir avaient pour principale ulilité, nous

(1) Sur le chirographe voir l'excellente dissertation de Zangemeister, C. 1. L., IV, Sup. I, pp. 276-280. Cf. Girard, Textes 3, p. 821 s. L'influence hellénique sur la création du chirographe n’est pas niable et ce n’est pas par l'effet du hasard qu'on le trouve pour la première fois à Pompeï, ville gréco-romaine. Mais nous verrons (p.167, n. 1) qu'il avait des précédents dans les écrits extra-juridiques de la pratique romaine. Si les Romains furent si lents à donner à l’acte souscrit sa pleine efficacité juridique, c’est que pour eux pendant très longtemps l’oralité semble avoir été un élément inséparable de l'acte juridique (Sic Bruns, Unterschriften, p. 112).

(2) Telle est l'opinion unanimement admise à la suite de la démonstration de Gneist (Die formellen Verträge des neueren rümischen

Obligationenrechte, 1845, pp. 320 ss. Cf. Girard, Manuel ?, p. 500, , 6% —

l'avons dit, de garantir la sincérité du titre. Une telle garantie était aussi légitime que nécessaire pour des actes rédigés par le bénéficiaire. Mais elle devenait sans objet dans l'acte nouveau, puisqu'il élait rédigé par celuilà même qui aurait eu intérêt à sa disparition. Quant à lPauthenticité que donne le témoignage instrumentaire, elle était assurée efficacement par le cachet que l’auteur de l'acte apposait sur les tablettes. Très différente de l’adsignalio des témoins (et quelquefois des parties) que nous avons rencontrée sur les Zestationes, cette subsignalio mise au bas de l’acte par la contre-partie du destinataire est très analogue à notre signature moderne ;

elle accompagne invariablement le chirographe (1). Il

(1) C’est là une des plus intéressantes découvertes de Zangemeister. Les Romains n'ont jamais connu notre signature, qui a été inventée au Moyen-Age (V, Giry, Manuel de Diplomatique, 1894, p. 593). Mais ils possédaient une institution équivalente, la subsignalio, composée de deux éléments, le sceau apposé au-dessous de l'acte, et le mot scripsi précédé du nom de l’auteur, au nominatif. C'est ainsi que les Romains signaient leurs lettres privées (epistolæ) bien avant sans doute que l'influence grecque se fit sentir. L'innovation, due probablement à cette influence, consista à employer ce même procédé pour la confection des actes juridiques. En dehors des actes juridiques proprement dits, où la forme chirographaire devait prendre une si large extension, nous voyons la subsignalio employée par les Romains pour obtenir des effets juridiques : 1° probablement mais non sûrement dans les responsa signata prudentium (Pomponius, £nchiridium, Lenel, 178, D., 1, 2, 2, 49) qui pourraient, à la rigueur, être des consullations cachetées (fermées) et non pas simplement des consultations signées (Cf. Erman, Z. Sav. St., 20 (1899), p. 184) ; 2° les diplômes originaux des empereurs. Suét., Aug., 50 : In diplomatibus libellisque et epistolis signandis inilio sphinge usus est, mox imagine Magni Alexandri, novissime sua... qua signare inseculi quoque principes perseverarunt. Plut. : Galba, VIII, ta xalouevz dirhouara cemnuisuévu,M. Erman fait

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suffisait que le signataire pût faire constater le faux, s'il prétendait être viclime d’un abus de son cachet ou d’une fabrication pure et simple ; la loi Cornelia de falsis lui en accordait le moyen (1).

Les deux principales fonctions du témoignage instrumentaire se trouvaient donc remplies par le chirographe, et c'est pourquoi nous voyons le témoignage dans les actes de ce type perdreses caractères distinctifs, et même disparaître complètement. Les témoins ne sont plus des citoyens romains pubères. Cette vieille prescription, souvenir d’un temps où le témoignage était effectivement un acte politique, n’a plus de raison d’être ; on la supprime ; les témoins pourront être des femmes (2), des esclaves même (3). D'autre part, pourquoi les témoins seraient-ils encore en nombre déterminé? Cette réglementation, elle aussi, est un vestige de l’ancien système. Aussi sur beaucoup de chirographes ne voit-on plus que deux ou trois cachets de témoins (4). Enfin le témoignage lui-même n'est-il pas chose inutile puisque le chiroremarquer avec raison (/bid., p. 188) que ces diplômes devant servir plusieurs fois ne peuvent être scellés de sceaux de fermeture. Les signaliones dont il est ici question sont donc des subsignationes. Quant à la subsignatio prædiorum, il nous paraît impossible, en l'absence de texte, d'en définir la nature.

(1) D., 48, 10, 23. Paul, lb. singulari de pœnis paganorum, Lenel, 1260.

(2) Sic, Tab. Cerat., n° XXIV (Ed. Zangemeister).

(3) Sic, ne VIT, LXIT, CXVIIT, CXXXVIIT, CXXXIX, CXLI, CXLII, CXLIIT, CXLV, CXLVI, CXLVII, CXEVIL, CLIIT.

(4) Ont certainement moins de 5 cachets les n°s VI, XXI, LXII,

&raphe porte en soi la double preuve de sa sincérité et de son authenticité? Pourquoi ne le sapprimerait-on pas ? On alla jusque-là, car sur certains chirographes qui nous ont élé conservés on ne relève aucun cachet de témoin,

et rien ne permet de supposer qu'ils en aient porté (1).

SECTION IV. — Autres titres écrits.

Dans ce nouveau type d'acte écrit que nous venons d'étudier, le témoignage instrumentaire perdait son individualité au point de s’anéantir complètement. Le chirographe supplanta assez vite la lestalio romaine dans les actes privés ; c’est qu’en effet, dans ce domaine, la demi-authentification procurée par les témoins n’avait point de valeur réelle: ce n'était qu’une survivance historique. Il est, au contraire, certains cas où la garantie des 7 témoins avait une véritable efficacité, et où, dès lors, le chirographe ne put remplacer l'acte testimonial. Telle est l'hypothèse des transcriptions d’actes publics ; telle est aussi celle du {eslimonium inter paucos signatores datum. Examinons-les rapidement.

C'est dans les transcriptions d'actes publics que Bruns (2) croyait trouver le cas-type et presque exclusif du témoignage de 7 citoyens pubères. Nous avons vu

(4\ Le n° XXI ne contient que le cachet du créancier, 4 fois répété, le n° CXVIII le cachet d’un esclave du créancier, répété deux fois,

et celui du créancier lui-même ou d'un autre de ses esclaves. (2) 7 Zeugen, p. 135.

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que c’élait là une erreur, et que le domaine du nombre 7 est à l’époque classique beaucoup plus vaste qu'il ne pensait. Il n’en reste pas moins vrai que le nombre 7 se retrouve ici avec une régularité remarquable. Les plus caractéristiques des documents de ce genre qui nous aient élé conservés,sont les diplômes portant copie de privilèges délivrés aux vétérans par des rescritsimpériaux (1). Sur chacun d’eux se trouvent les cachets de

7 témoins qui n’ont évidemment d’autre rôle que de

(1) Sur les diplômes militaires, dont on trouvera deux spécimens et la bibliographie dans le recueil de textes de M. Girard (Textes 3, p. 118 ss.), voir Mommsen, C. 1. L., III, pp. 1955-2038. II est à remarquer, avec Mommsen, loc. cit., que le règne de Vespasien marque une modification assez sensible dans le recrutement et dans le nombre des témoins. Quant au dernier point, on rencontre sur certains diplômes antérieurs à l'avènement de Vespasien un nombre de témoins supérieur à 7, Au contraire à partir de l'an 70 ce nombre est uniformément de 7, sans d'ailleurs descendre jamais au-dessous. Mais c'est en ce qui concerne le recrutement des témoins que le changement parait le plus sensible. Jusque vers 70, les témoins sont des compatriotes, des compagnons d'armes du vétéran. Ils indiquent sur le titre leur nationalité et quelquefois leurs dignités. L'on ne voit jamais le même personnage apposer son cachet sur plusieurs diplômes (sauf une exception). Au contraire à partir de cette date, les témoins sont presque toujours des Romains de la classe la plus basse, souvent des affranchis. Très souvent les mêmes noms reparaissent, eomme nous l'avons constaté déjà sur les quittances de Pompei, Mommsen fait observer avec raison que ces individus devaient être des professionnels du témoignage et se trouver, sans doute moyennant salaire, à la disposition du graveur. On peut en conclure qu'à partir de ce moment l'authenticité ainsi conférée par le témoignage n'est plus qu’une survivance. Au ur siècle en vertu de la centralisation qui se manifeste dans tous les domaines, les simples particuliers cessent d’homologuer les diplômes, ce sont les clients des empereurs qui s’acquittent de cette mission.

LE TÉMOIGNAGE ÉCRIT à |

certifier la copie conforme à l'original (1). Mais les diplômes militaires ne sont pas les seuls exemples (2). Partout où un document public se trouve transcrit dans l'intention d'obtenir un effet juridique, l'authenticité en est homologuée par l'apposition de 7 cachets. La fonction « quasi-notarielle » des témoins apparaît ici avec une évidence telle qu’il n’est pas besoin de la souligner.

Elle apparaît aussi très nettement dans uneinstitution assez curieuse quenous signalerons pour clore cette liste forcément incomplète des acles écrits romains, le festimonium inter paucos signatores datum (3). Voici l’hypothèse. On sait qu'à Rome, à l’époque ancienne, le témoignage judiciaire devait en principe se faire par écrit et devant le juge. Or il pouvait arriver qu'un individu eût des

choses importantes à dire au sujet d'une affaire litigieuse

(1) Le mérite d’avoir aperçu la véritable fonction du témoignage dans ces titres revient à Marini, Gli Alt e monumenti de fratelli Arvali, Rome, 2 vol. 1795, p. 433 ss. Sur une fonction analogue du témoignage instrumentaire grec, cf. Egger, Journ. Sav., 1877, p. 671.

(2) Ainsi le rescrit d’Antonin le Pieux aux habitants de Smyrne de l'année 139 ; Bruns, Fontes1, p. 257. Voir encore le procès-verbal de déclaration de naissance publié par M. Girard, N. À. H., 1906, p. 483. Bruns, Fontes', p. 420.Cf. encore la festalio relative au Collegium funeralicium Alburnense, a. 167. Bruns, Fontes T, p. 393. On trouvera les signes de validation dans C. 1. L., IL p.927. Naturellement il ne s'agitici que de copies d'actes publics. Les originaux ne portent que le signum du fonctionnaire comme il appert d'un original de l'an 122 publié également par M. Girard, N. R. 4., 1906, p. 478.

(3) Escher, De lestium ralione, p. 89 ss. . Mommsen, C. R. du précédent (Gesam. Schriften, HI, p. 592 ss.). Id, De collegiis et sodaliciis Romanorum, Kiel, 1840, p. 104 ss. Rein), v° Testimonium in Pauly, t. VI, 1852, p. 1727. Greenidge, The legal procedure of Cicero’s time, Oxford, 1901, p. 274 ss.

et ne pût se trouver au lieu du procès au jour fixé, soit qu'il fût malade, ou absent rei publicæ causa, soit pour toute autre cause Le lémoignage lui élait-il donc interdit? fl est probable qu'il lui fut en effet interdit jusqu’à une cerlaine époque (1), mais nous savons que, dès le temps de Cicéron, il avait le moyen de faire parvenir au juge sa déposition. I] l'écrivait; mais cetle déposition écrite n'aurait présenté aucun caractère d'authenticité si l’on n'avait précisément exigé qu'elle fût homologuée par les cachets d’un certain nombre de témoins (2). Cette institution, dont les lettres de Cicéron (3) nous offrent quelques exemples, est appelée par les auteurs modernes leslimonium per tabulas ou encore inter paucos signatores datum. Elle met en présence deux sortes de témoins, le témoin judiciaire qui fait sa déposition écrite, et les témoins instrumentaires (4) qui garantissent l'authenticité de cette déposition (5). Il est à remarquer que cette

intervention des témoins et de leur cachet est autre chose

(1) Tacite, Dial. de orator., 36.

(2) Conformément à notre hypothèse générale, nous admettons avec Mommsen (loc. cil.), que ces témoins devaient être au moins 7, mais nous ferons observer qu'ici la conjecture ne s'appuie sur aucun texte.

(8) Cic., ad Attic., IT, 12, XV, 15. Cf. Verr., V, 39, 102.

(4) Très probablement les témoins garantissant l'authenticité du témoignage écrit,pourraient être contraints,comme ceux du testament, à venir reconnaitre leur cachet. Cette conjecture parait confirmée par Quintilien, /nst. Or., XII, 8, 13.

(5) I nous paraît donc que Mommsen fait une erreur, lorsqu'il dit (los.cil.) : « Juristisch genommen sind die signalores die Zeugen, nicht

“die, dessen Aussage sie attestieren. »

et plus qu’une simple garantie d’authenticité, qu’un équivalent de la signature ignorée des Romains. Le témoin Judiciaire oral est en effet assermenté. Les cachets des

témoins équivalent au serment (1).

Sans doute il ne faut pas serrer de trop près celte formule et voir dans nos témoins des collaborateurs du témoignage écrit; pourtant il n’est pas contestable que leur rôle dépasse une simple homologation et que leur intervention confère au témoignage judiciaire écrit une certaine dignité qui le dispense du serment (2).

L’étude du témoignage instrumentaire en droit classi-

que nous a fait assister à une transformation de cette institation. Tout d’abord elle a considérablement étendu son champ d'application. L'usage de l'écriture et les

exigences plus grandes de la preuve ont créé la coutume

(1) Quintil., /nst. Orat., V, 7, 32 : Sæpe inter se collidi solent, inde testatio, hinc lestes, locus utrinque; hæc enim pars jurejurando, illa consensu testantium luelur. Nous n'avons pas d'exemple de témoignage judiciaire écrit rédigé sous forme chirographaire. Nous en aurions sans doute si les témoins instrumentaires n'avaient eu ici qu’une valeur d'homologation.

(2) Contrà, Greenidge, op. cit., p. 274, 4. Mais les termes de cet auteur nous paraissent en contradiction avec le passage de Quintilien cité à la note précédente. Il existe bien des témoins judiciaires écrits assermentés (Cic., Pro Rosc. Com., 14, 43 ; Pro Cluentio, 60, 168 ; Pro Cœlio, 22, 55). Mais, comme Mommsen nous parait l'avoir démontré (loc. cit., p. 502 ss.), nous sommes ici en présence de serments volontaires et facultatifs. Pourtant, si la valeur juridique du témoignage écrit et du témoignage oral est bien la même, leur force probatoire est inégale (D., 22, 5, 3, 4. Callistrat., [. 4 de cognitionibus, Lenel, 28).

174 DEUXIÈME PARTIE. —— CHAPITRE Il

de faire venir des témoins à tous les actes juridiques. La forme de ce témoignage sera réglementée et dans une large mesure unifiée : tous les actes privés écrits devront porter 7 cachets, et le testament 7 cachets de témoins. Quant aux actes juridiques oraux, il est nécessaire de faire une distinction. Dans l'hypothèse la plus fréquente, comme un titre écrit sera rédigé sur place, les témoins du titre écrit assistent au rite oral qui en arrivera même à être négligé ou tout à fait omis. Une seconde catégorie d’actes privés oraux recevront, par une disposition législative expresse, la même forme que les actes écrits : le témoignage y consistera dans la présence de 7 témoins cives Romani puberes. Enfin, pour une troisième sorte d’actes oraux, les {eslationes au sens étroit et les denunliationes, la pénurie de nos sources nous interdit de rien affirmer sur leur forme.

Quant à la fonction que remplit le témoignage à l’époque classique, elle paraît plus complexe que celle que nous lui avons reconnue dans l’ancien droit.Les témoins n’y sont plus, à proprement parler, des moyens de contrôle, et pourtant il serait exagéré de dire qu'ils ont tout à fait perdu ce caractère. Leur pouvoir d'homologation n’est qu’une atténuation de cette fonction politique originelle, et ce pouvoir d'homologation conféré aux 7 cives Romani puberes paraît bien le caractère dominant du témoignage instrumentaire durant cette période. Pourtant l’on ne saurait dire que les Romains soient arrivés à

faire du témoignage un véritable système d’authentifica-

tion des actes privés. L'institution demeura chez eux à l’état d’ébauche. Les efforts que firent les Romains vers l'unification des formes et des effets du témoignage instrumentaire les avaient menés au seuil de la notion d’authenticité. S'ils n’y sont point parvenus, c’est sans doute qu'il leur a manqué un jurisconsulle qui appliquât à ces solutions de détail l'esprit de systématisation juridique. Nous constatons ici, une fois de plus, qu'il n’a manqué au témoignage romain, pour s'élever à la hau- Leur d'une institution, qu'un travail d'élaboration théorique. Le témoignage demeura donc une institution hybride, servant à la fois à homologation et à la preuve Mais cette duplicité est pour lui une cause de faiblesse: Il est condamné à disparaître, car sa fonction probatoire sera bien mieux assurée par le chirographe, qui ne lui laisse aucune place, et quant à sa fonction « politique », véritable paradoxe dans une société fortement centralisée, nous la verrons céder devant le fonctionnarisme

byzantin.