CHAPITRE PREMIER

Nous verrons s’atténuer et disparaître, au cours de la période byzantine, la distinction qui nous était apparue si nette à l’époque classique, entre les actes testimoniaux écrits d’une part, actes où les témoins sont des témoins de solennité, et d'autre part les titres probatoires ou chirographes, actes où les témoins ne sont que des témoins judiciaires anticipés. Ce résultat est dû à un double mouvement. En effet, tandis que le témoignage instrumentaire tend à perdre son caractère de solennité pour devenir de plus en plus un moyen de preuve, le témoignage des chirographes, de son côlé, sera soumis à une réglementation telle, qu'il finira par se confondre avec le premier. Sous Justinien les deux institutions n’en forment

plus qu'une, fort importante dans la pratique, mais sans B. — 12

aucun intérêt juridique. C’est cette double évolution que nous allons essayer de retracer.

1. À ne considérer que la forme, il ne semblerait pas que les témoins instrumentaires du premier type,ceux des actes testimoniaux oraux ou écrits aient beaucoupchangé. Quant aux conditions de capacité, les modifications apportées par le droit byzantin furent peu importantes. Pourtant nous devons noter ici un certain élargissement du champ de l'intestabilité. En 391 Valentinien,Théodose et Arcadius frappent les apostats d’une incapacité totale, à la fois active et passive (1). En 407 ce sont les Manichéens et les Donatistes qui tombent sous le coup de la même peine en vertu d’une constitution d’Arcadius et Honorius (2). Dans aucun de ces deux textes ne se trouve le mot intestabilis, mais l'incapacité de prendre part à une {estalio résulte de l’ensemble des incapacités qui frappent les coupables, Enfin Justinien étend l'interdiction de témoigner aux païens et à certaines caté-

gories d’hérétiques (3).

(1) CG. Th., 16,7,4 : li qui sanclam fidem prodiderint el sanctum baptisma profanarerint, a consorlio omnium segregati sint, a teslimoniis alien, testament, ut ante jam sanximus, non habeant factionem, nulli in hereditate succedant, a nemine scribantur heredes. La peine est plus sévère, on le voit, que l'intestabilité classique, puisqu'elle comporte l'incapacité d’avoir un héritier, même ab inteslat.

(2) C. Th., 16, 5, 40. La peine atteint aussi les Montanistes et les Priscillianistes, Elle est bien plus sévère encore que celle qui frappe les apostats, puisque les termes de la constitution portent : huic hominum generi nihil ex moribus, nihil ex legibus sil commune cum ceteris.

(3) C., 1, 5, 21, 2 (a. 530) : Sed et his quidem, id est Manichæis et Borborilis el paganis necnon Samaritis et Montanistis et Tascodragis et

Telle est la seule innovation que nous présentent les textes au sujet de la condition des témoins instrumentaires (1) ; la vieille formule classique : cives Romani puberes subsistera jusqu’au bout (2).

En ce qui concerne particulièrement ie témoin au testament, Justinien se vante d’avoir opéré d'importantes modifications (3). Tout d’abord, par une constitution qui ne nous est pas parvenue, il aurait interdit à l'héritier de prendre parl, en qualité de témoin, au testament qui l’institue. Nous avons vu que Gaius déconseillait déjà cette pratique, et que peut-être Ulpien l'interdisait formellement. La modification introduile par Justinien est donc uniquement théorique. S'il change le droit (4), il ne touche pas au fait.

Quant aux légataires, Justinien nous rapporte qu’une constitution de sa main leur aurait donné le droit de Ophitis,omne testimonium sicul et alias legitimas conversationes sancimus esse interdictum. Les autres hérétiques-et les juifs étaient simplement exclus à des degrés divers du témoignage judiciaire. Ils pouvaient témoigner aux actes instrumentaires. C., 1, 5, 21, 3 : Celerum testamentaria leslimonia eorum el quæ in ullimis elogiis vel in contractibus consistunt, propler ulilitatem necessarii usus sine uila distinctione permillimus ne probationum faculias angustetur.

(1) Cependant, on voit assez souvent dans les textes que les témoins

requis doivent être infegræ opinionis. Dans un cas on exige que ce soient des clercs. Cf. infrà, p. 191, n.1.

(2) Institutes, IX, 10, 1. Il faut observer que cette formule avait beaucoup perdu de son sens depuis la constitution de Caracalla de 212.

(3) nstit., II, 10, 10. Le texte a été cité suprà, p. 123, n. #.

(£) Il semble bien qu'il modifie l’état de droit, car s’il faut l'en croire, il existait une constitution en sens contraire : /nst., ibid. : Ideoque nec ejusmodi veterem conslilulionem nostro codici insert permisi-

mus.

témoigner au testament (1).Ici, plus encore que dans l’hypothèse précédente, il est difficile de voir une innovation. Les jurisconsultes classiques avaient, nous l'avons vu (2), reconnu déjà ce droit au légataire, et nous en avons donné la raison : le légataire est un tiers. L'état de droit avait-il donc changé depuis Ulpien ? En aucune façon, car nous trouvons, au Code Théodosien, une constitution des empereurs Valenlinien, Théodose et Arcadius de l’an 396 qui donne exactement la même solution (3). Bien mieux, une constitution de Zénon de l’an 480 insérée au Code Justinien dil expressément que le testateur peut faire des libéralités aux témoins appelés à son testament (4). 11 faut donc supposer, ou que Justinien a interpolé cette constitution avant de Finsérer dans son Code, ou, ce qui paraît plus probable, qu’il ment en se disant l’auteur d’une innovation.

Les modifications que fit subir la législation byzantine au nombre des témoins, sont un peu plus impor-

tantes. L'époque classique avait, sur ce point, réalisé et

(1) Instit., II, 10, 11 : Legatartis autem et fideicommissariis, quia non Juris successores sunt, et aliis personis eis conjunctis lestimonium non denegamus, immo in quadam nostra constitulione et hoc specialiler concessimus, el mullo magis his qui in corum polestale sunt, vel qui eos habent in polestate, hujusmodi licentiam damus.

(2) V. suprà, p. 125.

(3) C. Th., 4, 4, 3, 3: Nec si quid ex munificentia morientlis fuerint conseculi, infrucluosum subscribentes facient testamentum cum hoc auctorem prudenlissimum jurisconsuliorum non sit ambiquum Scævolam conprobasse.

(4) C., 6, 23, 22 : Testibus etiam ad efficiendam voluntalem adhibitis pro suo libitu quod voluerit testator relinquere non prohibetur.

maintenu une certaine unification. On avait décidé, au moins en ce qui concerne le témoignage instrumentaire écrit, que le concours de 7 ciloyens romains pubères donnait à l'acte, sinon une véritable authenticité, du moins une valeur légale considérable (1). Cette notion devait forcément s’évanouir à mesure que naissait et se développait un nouveau système d'homologation des actes privés, système que nous étudierons au chapitre suivant. 11 devait fatalement s’ensuivre un certain déséquilibre de l'institution. 11 y eut des cas où l’on exigea 7 témoins, mais dans certaines hypothèses le nombre requis fut différent, 3, ou 9.

De toutes les hypothèses où intervient le témoignage instrumentaire, la plus importante est toujours le testament. Le droit civil ne réclamait, nous l’avons vu, que 5 témoins pour le testament, les 5 témoins de la mancipation. Sans doute il fallait que l'acte fût muni de 7 cachets, mais, aux yeux du jus civile, ces cachets pouvaient ne pas être tous des cachets de témoins. Un exemple nous en est donné par le testament de C. Longinus Castor qui contient 7 cachets dont celui de l’emplor familiæ. Au contraire,le préteur exige que les 7 sceaux appartiennent à des témoins. Combien de temps la législation du Bas-Empire allait-elle maintenir ce dualisme ? [1 subsista, croyons-nous, jusqu'à la constitution célèbre de Théodose IT et Valentinien III de l’année 439

(1) V. supra, p. 174.

qui créa le testament tripartite. Mais la question est controversée et mérite un examen approfondi.

On a soutenu maintes fois que, dès avant cette date, le nombre des témoins au testament civil aurait subi de profondes modifications tenant à la disparition de la nécessité juridique de la mancipalio familiæ. Mais il nous est impossible de nous rallier à cette théorie, car, d’une part, rien ne nous permet d'affirmer que la mancipalio familiæ ait été abolie avant une époque relativement récente, et d'autre part nos sources nous présentent fort clairement jusqu’au v° siècle la dualité du testament civil, qui ne comporte que 5 témoins et du testament prétorien, qui en comporte 7.

Quant au premier point, Cujas (1) avait cru trouver dans une conslitution de Constantin de l'an 339 (2) l’acte législatif supprimant la nécessité d'une mancipatio familiæ. Mais comme le faisait déjà observer Godefroy (3), le texle ne peut avoir cette portée. Il autorise simplement l'héritier à faire sa déclaration en termes quelconques.

On a cru voir encore une preuve de la suppression de la mancipalio familiæ dans une constitution de Gordien, insérée au Code Justinien (4) (a. 242).

(1) Opp. Ed. de Naples, 1758, t. I, col. 1047, E.

(2) C., 6, 23, 15: Quoniam indignum est ob inanem observationem irrilas fieri tabulas et judicia morluorum, placuil his, quorum imaginarius usus est, instlitulioni heredis verborum non esse necessariam observantiam, utrum imperalivis et directis verbis fiat an inflexa.

(3) Codex Theodosianus, ad 1. 1, lib. 4, tit. #, tom. I, p.376 s, Edi-

tion Ritter (Leipzig, 1734).

(4) C., 6, 11, 2: Bonorum quidem possessionem ex edicto prælorisnon

Il nous paraît inexact de voir dans ce texte la confirmation expresse d’un testament civil accompli en dehors de toute mancipatio familiæ. Le texte, croyons nous, peut s’interpréler plus naturellement de la manière suivante. On se demandait {l'écriture acquérant à ce moment une importance juridique considérable), si un testament civil purement oral était valable. L'empereur donne une réponse affirmative et telle était en effet la solution traditionnelle {eæplorali juris).

Quant aux textes qui constatent la dualité du testament prétorien et du testament civil, ils sont assez nombreux. Nous citerons d’abord une loi de (Constantin de l’an 326 (C. Th., 4, 4, l):

« In codicillis quos testamentum non præcedit, sicut in voluntatibus testamenti, septem testium vel quinque interventum non deesse oporlet. »

Ce texte fait certainement allusion à deux systèmes différents de testament, car il ne serait pas admissible qu’il y eût simultanément, pour un même acte, deux nombres minimums de témoins requis.

Une constitution d’Arcadius de l’an 396, éclairée par l’{nterprétation, nous met aussi en présence des deux

formes de testament (1).

msi secundum eas labulas, quæ septem teslium signis signala sunt, peti posse in dubium non venil. Verum si eundem numerum adfuisse sine scriptis teslamento condilo doceri potest, jure civili lestamentum factum videri ac secundum nuncupalionem bonorum possessionem deferri ea:plorali juris est.

(1) C. Th., 4, 4, 3: Nec pal mur fidem condili arbitrit ad hoc debcre

C’est seulement en 439 qu'une disposition célèbre de Théodose IT et de Valentinien III (1) unifia les formes du testament en créant le testament tripartite sur lequel Justinien, qui l'adopta, nous donne d’assez copieux renseignements (2). Le nombre des témoins fut emprunté au système prétorien, qui fournit d’ailleurs à l’acte nouveau la plupart de ses éléments. Pour que le testament füt valable, il fallait qu'il eût été rédigé en présence de 7 témoins.

On pourrait penser que cette législation avait fixé pour longtemps les formalités testamentaires. Pourtant une réaction se produisit six ans plus tard en faveur de l’ancien système dualiste. Il fut en effet sanctionné alors par

une novelle de Valentinien (3), mais cet acte législatif ne

convelli si aul majorem in principio signalorum auf minorem aut nullum numerum condilor suæ prædixerit volunlati, cum quinque huic non ignart subscripserint lestamentlo, licel non eisdem series fuerit recensila, sed is qui extremum disponit arbilrium obsignandum porrexeril teslamentum.

Inlerprelalio : Si moriens, cum scribit aut diclal charlulam testamenti, prætermiserit forsilam, ul vocabulum ponclet aut eivilis, id est quod quinque lestium, aut prælori juris, quod seplem testium eril subscriplione firmandum, etc...

(1) Nov. Theo d. TI, 16, 1 = C., 6, 23, 21 : Hac consullissima lege sancimus licere per scripluram conficientibus lestamentum, si nullum scire volunt quæ in eo scripla sunt, signalam vel ligatam vel tantum clausam involulamque proferre scripluram vel ipsius leslaloris vel cujuslibel allerius munu conscriplam, eamque rogalis lestibus seplem numero civibus Romanis puberibus omnibus simul offerre signandam et subscribendam, etc.

(2) Insht., IT, 10, 3. Cf. supra, p. 129.

(3) Nov. Valent., XXI, 1, 4: Jdcirco, quia minuliis priscæ consveludinis el obscurilate submola solam defunclorum convenit inspici volun-

fut pas inséré au Code Justinien qui consacra au contraire le système unitaire.

Malgré cette consécration, dans toute une partie de l'Empire, en Occident, se maintint le dualisme du testament civil et du testament prétorien. Cette survivance nous est attestée tant par les textes législatifs et les auteurs juridiques, que par les testaments concrets qui

nous ont élé conservés (1).

talem, cui mullum roboris erit si vel septem vel quinque testibus munialur .

(1) Chez les Wisigoths l'inferpretalio nous montre la perpétuité des deux systèmes (Cf. suprà, p. 183, n.1). Chez les Üstrogoths l'Edit de Theodoric {début du vi° siècle) est très net. Titre 28,M.G.H.,Leges, t.V, p. 154: Faciendorum testamentorum omnibus quos lestari leges permittunt,damus late licentiam ila ut seplem aut quinque lestes ingenui ac puberes in conspectu lestlaloris uno lempore eodem roganti subscribent. La lex Romana Burgundionum nous présente le même système (#. G. H. Legqum, Sectio 1 Legqum nalionum germanicarum, t. IT, Pars I, Leges Burgund. Ed. R. de Salis, Hanovre, 1892, p.161) : Si vero leslis adhibentur anle quos lestalor vel subscribat vel suum teslamentum offeral subscribendum, cives Romani lesles adhibendi sunt, numero competenti vel V vel VII, qui ad lestamentum jure adhiberi possunt quorumque leslimonium recipelur, cum quibus est nobis leslamenli factio secundum legem Theodosi et Valentinianti ad Florentium præfectum prælurit datam. Le Papien, on le voit,se réfère à la Novelle de Théodose Il de 439 et l'on pourrait être tenté de croire, d'après lui, que cette Novelle, loin d'unifier les formes du testament, consacre la dualité des testaments. Telle est l'opinion de Savigny (Beilrag zur Geschichle des Rümischen Testaments — Vermischte Schriflen, 1, 127-147). Suivant cet auteur le testament tripartite aurait été créé par Justinien qui aurait interpolé en ce sens, en l'insinuant dans son (ode, la Novelle de Théodose II. Mais le texte de la Novelle ne paraît avoir subi, de la part de Justinien,que desremaniements sans importance (Cf.Edition de Mommsen et P. Meyer, C. Theod., vol.Il,38).Il est préférable, croyons -nous, de supposer que le rédacteur de la lex Romana Burgundionum a commis une erreur. Ce n’est pas à la Novelle de 439 que son texte se référerait,

Quelle qu'’ait été d’ailleurs la portée exacte de l’unification opérée par la création du testament tripartite, un fait se dégage, semble-t-il, de ce qui précède, c’est qu'il n'est pas possible de trouver dans les textes la trace d’une réduction à 5 du nombre des témoins, réduction qui aurait été la conséquence de la suppression de la mancipalio familiae (1). Sans doute, les sources nous montrent à plusieurs reprises les 5 témoins exigés par le droit civil en opposition avec les 7 témoins exigés par le droit honoraire, mais il n’y a là aucune réduction, bien mieux aucune innovation. Jamais le droit civil n'avait exigé plus de 5 témoins ; il exigeait 7 cachets, ce qui est tout différent. Tout ce que l’on peut constater, c'est une réduction du champ d'application du nombre 7. On s’attache désormais plus au nombre des témoins qu’au nombre des cachets.

Quant aux actes teslimoniaux autres que le testament, le Bas-Empire se borna à les réglementer, sans que, dans bien des cas, l’on puisse savoir si cette réglementation est une innovation ou une simple confirmation du droit mais à la Novelle de 446 citée, ou à une autre de la même année (Nov. Valent. III, XXI,2).— Un passage déjà cité (suprà, p. 128) d'Isidore de Séville (Or., V, 24,5 et 6), atteste la distinction entre le testament civil et le testament prétorien. — Quant aux testaments concrets qui nous ont été conservés et qui datent d’une époque postérieure à Justinien (on en trouvera des spécimens de la pratique lombarde in Monumenta Patriæ Historiæ, t. XVI, 1873) il semble qu'ils contiennent encore,comme nombre de témoins, les deux nombres 5 et 7. Cf. Savigny,Geschichte des Rôm. Rechts im Miltelalter, 4&.1P, 1834, pp. 225 ss.

(1) Telle est pourtant l'opinion adoptée par M. Girard, Manuelt, p. 809, n. 5.

existant. Pour les codicilles pourtant, la réponse est cer- Laine. Ils n'étaient soumis, avant Constantin, à aucune condition de forme ; cet empereur exige qu'ils soient faits, comme le testament, en présence de5 ou 7 témoins. Certaines denunltialiones et lestaliones au sens strict se font par écrit devant un nombre déterminé de témoins (1).

Mais si, dans la forme, le témoignage instrumentaire a gardé une certaine rigidité (qu’il a peut-être même accentuée), 1l serait tout à fait inexact d’en conclure que notre institution est demeurée pendant la période byzantine ce qu’elle était au temps classique. La fonction des témoins s’est modifiée du tout au tout. Ils se sont rapprochés des témoins des chirographes au point de se confondre avec eux. Bref, de solennels, ils sont devenus probatoires. Une étude attentive de la façon dont le témoignage était rendu nous donnera la raison de ce

changement (2).

(1) La réforme date de Constantin pour les codicilles ab intestat (C. Th., 4, 4, 1, cité). Elle a été étendue à tous les codicilles par Théodose II (h. t. 7, 2, a. 424). Après que ie nombre des témoins au testament eut été porté à 7 et généralisé, Justinien généralisa le nombre 5 pour les témoins aux codicilles et interpola en ce sens la constitution de Théodose II. Sic Girard, Manuel, p. 919, n. 5. Pour un assez grand nombre de dispositions testamentaires le nombre des témoins instrumentaires a été réglementé par le Bas-Empire d'une facon minutieuse.

(2) Pour la légitimation, ou plus exactement pour la déclaration qu’un enfant est légitime, Nov. 117, 2 (a. 542) : [pds robrors dë xdxeivo vouoberñour uveidousy bote el Tis duby À Ouyarépu yoy £6 éleudépas yurauxôs, el fs yépos œuviotacbar ddvérar, emo év oup6ckaie elTe dyopaic eltu (dia yetpl cuyyeypapuéve Kai ÉXOVTL ÜTOYPapÈs TRUOY XPTUPEOY dEromiotoy elte êv Ja ben etre émi TPAËENS ÜTOUVNAUÉTEY TOÜTOY À THAT IV

Une modification importante dans la matière première, employée pour la rédaction des titres, la substitution du papyrus et du parchemin aux tablettes, entraîna de grands changements dans la prestation du témoignage écrit. Au temps classique, celle-ci consistait dans la simple application du cachet sur une planchette. Une telle coutume fut rendue matériellement impraticable,dès qu’à la place de ces cahiers de bois ou de bronze à fermeture hermétique, on se servit de rouleaux forcément ouverts (1). Aussi l'usage du cachet perdait-il sa principale utilité, qui était de clore l'acte ; à la place de l’adsignatio apparut la subscriptio.

Nous avons déjà rencontré la subscriptio dans les chi: rographes ; elle émane de la contrepartie du destinataire et constitue une sorte d’aveu (2). Au début, la subscriptio des témoins sur les actes testimoniaux est très différente :

elle est une forme nouvelle de l’adsignatio (3). Elle a

LL 1 \ \ Ù dudy aÜTou etvur À Oupatépa, xai ph moo60Z xui œucuxdy à puaixnv, TOUS

Touodrous ruidas yynatous eivau..… Dans la même novelle (ce. 15), Justinien exige que la déclaration faite par le mari trompé, de l’adultère de sa femme, ait lieu en présence de plusieurs témoins, dontle nombre, à la vérité, n’est pas mentionné. Pour l’affranchissement per epislolam el inter amicos, Justinien demande 5 témoins (C., 7, 6,1 c. et 2). Pour l'interruption de certaines prescriptions, il en demande 3 (C., 7, 40, 2). Quant à la denunfialio faite en vertu du sénatus-consulte Claudien, cf. p. 136. Pour la lifis denuntiatio, cf. p. 90, n. 1.

(1) CF. Erman, La falsificalion des actes dans l'antiquité in Mélanges Nicole, p. 124-126.

(2) C£. suprà, pp. 165 s.

(3) C'est pourquoi quelquefois, même chez les auteurs juridiques, la distinction entre l'une et l’autre n'est pas faite, D., 50, 16, 39, pr. Paul, L. 58 ad edictum, Lenel, 655 : Subsignatum dicilur quod ab aliquo sub-

simplement pour objet de matérialiser la présence du témoin. Mais il est très important pour notre question de constater qu’elle reste peu de temps dans cet état fruste, On la voit bientôt se développer à tel point que la subscriptio de chaque témoin va devenir un acte indépendant, un « petit chirographe » (1). Elle donne un résumé de l'acte, résumé d'abord succinct, mais qui finit par devenir aussi étendu que l'acte même, si bien que l’on sera obligé, pour se reconnaître dans ce fatras, de faire dresser par le scribe une liste énumérative des témoins, la nokitia lestium (2). Sous le régime de la subscriplio développée, la fonction probatoire des témoins est indéniable (3). Leur principal rôle est de fournir par

scriplum est: nam veleres subsignationis verbo pro alscriplion euti solebant. Cf. Festus, v° Signare. Il est à remarquer d'ailleurs que la pratique de la subscriplio n’a pas fait disparaitre le cachet qui demeure, à l’état de survivance, accompagné d'une superscriplio, dans les actes concrets que nous avons conservés. V. par ex. le procès-verbal d'ouverture de testament de #74 (Girard, Texles*, p. 716). Cf. Girard, Manuel“, p. 809, n. 6 et 810, n. 1.

(1) Cf. sur tous ces points l'étude classique de Brunner, Zur Rechtsgeschichle der germanischen und italischen Urkunde, Berlin, 1880. Bruns, Die Unterschrif{ten in den Rômischen Rechisurkunden, 1876 — Kleinere Schriften, I (pp. 77ss.}. V. Kroell, thèse citée, pp. 109 ss.

(2) Dans les papyri de Ravenne publiés par Marini {7 papiri diplomatici, Rome, 1805) on voit la nofifia leslium accompagner le titre privé à partir du vi° siècle. Peut-être peut-on voir une lointaine origine de cette coutume dans cette phrase de Paul (Sent., IT, 42, 16), insérée au Digeste, 28, , 30, Singulos lesles qui in teslamento adhibentur proprio chirographo adnotare convenit quis el cujus leslamentum signaverit. Le mot convenit montre, semble-t-il, qu'il s’agit ici d'une coutume et non d’une exigence légale.

(3) Il est cependant une hypothèse,où le témoignage garde sa valeur de solennité, c’est celui du testament secret (Nov. Th., 11,16, 1 et 4).

anticipation la preuve de la teneur de l'acte. La subscriplio est un témoignage judiciaire écrit. Mais s'il en est ainsi, pourquoi continuait-on à exiger un minimum légal de témoins aux actes solennels, pourquoi fallait-il qu'ils eussent été rogati (1)? La cause en est à rechercher dans l'esprit de {a législation de ce temps, qui, sans aller jusqu’à établir un système légal de preuves judiciaires, soumit le témoignage probatoire lui-même à une réglementation minutieuse qu'il nous faut examiner rapidement.

En droit classique, nous l'avons dit, le témoignage instrumentaire des chirographes n’est autre chose qu'un témoignage judiciaire préconstitué. Les conditions de capacité que l’on exige de ces témoins sont dès lors celles auxquelles sont soumis les témoins judiciaires et le témoignage peut même faire défaut dans ces actes qui portent une preuve en eux-mêmes (2). Mais l'esprit tâlillon de la législation byzantine s’accommodait assez mal d'une pareille liberté. Aussi exige-t-on des témoins des chirographes ou tout au moins de certains d’entre eux qu'ils soient en nombre déterminé. En 472 l'empereur Léon exige la présence de 3 témoins pour le pignus quasi publicum (3). Mais Justinien surtout est l’auteur de

(1) Cela est exigé, non seulement pour les témoins au testament, mais pour tous les témoins instrumentaires par Justinien (Nov. 90, C1):

(2) Cf. suprà, p. 169, n° 1.

(3) C., 8, 17, 11: Scripluras quæ sæpe adsolent a quibusdam secrele fiert,inlervenientibus amicis nunc, hassigendi vel paciscendi seu fenerandi -

nombreuses dispositions de cette nature, qui consom-

ment la confusion des deux institutions (1). Karlowa l’a

vel socielalis cœundæ gratia seu de aliis quibuscumque causis vel contractibus conficiuntur, quæ idiochira Græce appellantur, sive lola series eorum manu contrahentium vel notarii aut alterius cujuslibet scripla fuerit, ipsorum lamen habeant subscripliones, sive leslibus adhibitis sive non licel conditionales sint, quos vulgo tabularios appellant, sive non, quasi publice scriplas, si personalis aclio exercealur, suum robur habere decernimus. Sin aulem jus pignoris vel hypotheca ex ejusmodi instrumentis vindicare quis sibi contenderit, eum qui instrumentis publice confectis nilitur præponi, eliamsi posterior dies his contineatur, nist forle probala alque integræ opinionis luum vel amplius virorum subscripliones isdem idiochiris contineanltur : func enim quasi publice confecla accipiuntur.

(1) Pour le prêt et le remboursement de sommes dépassant 50 livres d'or, C., #4, 2, 17 (a. 528) : Inter chirographartis instrumentis hæc pro communt uhlitate sancienda deximus ul siquis pecunias credere supra quinquagenta libras auri voluerit vel super reddito debilo securitatem accipere, cum amplius sit memorala quantitate, sicut non aliler debere chirographum a debitore vel credilore percipere, quam si leslimonium trium testium probatæ opinionis per eorum subscriptiones idem chirographum capiat. — Pour les pacta nuplialia des illustres, Nov. 74, c. 4 (a. 538) : A2 mapayuwéolo mods Tuvx Tv edxTaplo) olxmY 20m 0m Te TA Tâs aytwräTns Éxclvns éxxaTias Entre, 0 de rupahafy ThËts à TéTTapus Tv éxcire edhaBeotatos xlnpaëv éxuaprupiay ouotére. On remarquera que les témoins exigés ici doivent être des clercs Pour l'intercession des femmes : €., 4,29, 23, 1 (a. 531) : Sed si quidem in ipso instrumento intercessionis dixerit sese aliquid accepisse el sic ad intercessionem venisse et hoc instrumentum publice confectum inveniatur et a tribus testibus consignatum, omnemodo esse credendum. En 538, Justinien édicte la règle générale suivant laquelle il faut le concours de 3 témoins dignes de foi pour la rédaction des actes sine labellione confecta. Nov. 73, e. 2: dXX xäv el vis À Vdaveisuatos oupfokrzoy D GXkou Tuvds TpéTToe xui in Boezar roùto èr’yos@s muvheivat (ôtep rai mi Tac mapaxarabins dpitoues) un droles doxeire TLTTOY TÔ JEXPOLEVOY Ti TO daveiquart cuufolaoy, GPLE) ei ph xœi LA PTÈPE) ÉLEU Tapors ia, déLorioTuwY, oÙXx É)ATTOYOY TOY Tpidy. On remarquera qu'ici la subscriptio des témoins instrumentaires n’est pas obligatoire. Cf. Juliani epitome 229 (Ed. Haenel, 1873, p. 89): nulla autem differentia est utrum subscripserint tesles an præsentibus

bien aperçu lorsqu'il dit que, même dans les titres probatoires, les témoins à cette époque sont des témoins de solennité (1). On pourrait dire tout aussi exactement que dans les actes solennels les témoins sont devenus des témoins probatoires. En réalité ces classifications n’ont plus de sens dans le dernier état du droit romain (2). Le témoignage instrumentaire est devenu une institution tout empirique, sans valeur juridique et sans fonction propre, pratique érigée en droit,un des exemples les plus frappants de ce « Vulgarrecht » qui fleurit aux époques de décadence.

eis instrumentum composilum est. — Justinien exige encore la présence de 5 témoins instrumentaires pour la rédaction des contrats des illettrés (Nov. 73, c. 8). Les documents concrets nous montrent d’ailleurs que les témoins continuaient à être appelés en assez grand nombre aux chirographes. Dans les papyri de Ravenne publiés par Marini, leur nombre est généralement de 5. Il semble difficile d'admettre avec Karlowa (À. R. G., I, 999) qu’il y ait là un souvenir de la mancipation. Nous verrions plutôt dans ce nombre de témoins supérieur au minimum légal, une marque de la tendance qui porte alors à multiplier le nombre des témoins. Dans les chartes lombardes des vin, 1x° et x° siècles il n’esi pas rare de trouver 7 témoins et même davantage. V.Codex diplomaticus Langobardiæ in Monumenta historiæ patriæ, t. XVI, 1873 (par ex. n° 168).

(1) Karlowa, À. À. G., I, 998.

(2) Un exemple frappant de cette confusion nous est fourni par l’histoire du testament, Cet acte juridique, que l'on peut considérer comme l'acte testimonial par excellence, est valable sans le concours d'aucun témoin s’il est écrit de la main du testateur (Nov. Valent., XXI, 2, 1: Lale viam supremis aperimus arbitrüis : si holographa manu teslamenta condantur, tesles necessarios non putamus). Cette législation du testament olographe ne passa pas du reste dans les compilations de Justinien. On la retrouve dans le Papien, tit. 45.