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Nous devons, au début de nos recherches, donner une définition, au moins provisoire, de leur objet, et celte règle de méthode s'impose ici d'autant plus impérieusement que le témoignage instrumentaire ne présente pas au premier abord l’aspect d’une institution juridique bien caractérisée, ayant une fonction propre nettement délimitée. Il semble, au contraire, qu'il y ait quelque hardiesse à la présenter comme une institution distincte, et qu'elle ne soit composée que d'éléments hétéroclites. Nous nous attacherons dans cette introduction à détruire cette impression.

Nous ne trouverons pas dans la philologie le moyen de faire cesser l’équivoque. La terminologie du témoignage instrumentaire lui est en effet commune avec d’autres institutions voisines, mais différentes, et c’est précisément cette indifférenciation des termes qui a fait naître, dans la plupart des cas, la confusion que nous cherchons à dissiper. L’étymologie des mots qui désignent le témoin nous montre clairement que celle communauté de dénomination est fortuite, et qu’il n’y à pas lieu de s’y arrêler.

Dans la première édilion de son Esprit du Droit Ro-

main, Ihering avait admis que le mot qui désigne le té-

moin leslis élait dérivé de la racine « leg » el renfermait dès lors une idée de proteclion. Mais, ainsi qu'il l’a plus tard très loyalement reconnu lui-même (1), celle étymologie est certainement fausse. Des travaux récents ont établi que destis : osque lestus = lertius et désigne par conséquent une tierce personne (2). On voit immédiatement combien ce sens est large et combien difficilement il peut servir de critère, ou même nous éclairer sur l’origine de notre institution. Et, de fait, ce mot lesiis s’applique à un certain nombre de personnages qu'il nous faut soigneusement distinguer de nos Lémoins instrumentaires.

Les Dieux dans le serment sont qualifiés de {estes,mais il semble bien qu'ici le mot éeslis ait un sens très fort, qui équivaut presque au mot « arbitre ». Les Dieux ne

voulant être appelés que pour des causes justes (3), faire

(1) Esprit du Droit romain, 1, 145, n. 76.

(2) Brugmann, Abrégé de grammaire comparée des langues indo-européennes, trad. Meillet, Paris, 1905, p. 231: {estis « témoin » plus anciennement ferslis, de f{ri-shi-s (cf. stari « celui qui assiste en tiers » : cf. osq., tristaamentud « lestamenta » Cf. Id. Kurze Vergleichende Grammaltik, 1904, p. 220. Cette étymologie, proposée par Skutsch in Bezzenberger's Beiträgen zur Kunde der indogerman. Sprachen, XXIIT, p. 100 ss., est aujourd'hui universellement admise. Cf. Solmsen in Zeitschrift f. vergleich. Sprachforschung, XXXVIT, p. 18. Walde, Lateinisch Etymologisches Würterbuch (Heidelberg,1904), v° testis, p. 625. Aussi nous abstiendrons-nous de discuter les objections dont elle a été l'objet de la part de Schlossmann (4/trümisches Schuldrecht und Schuldverfahren, 1904, p. 105, n. #4), ainsi que de mentionner les nombreuses autres étymologies proposées, qui sont toutes périmées.

(3) Beaucoup de textes sont rassemblés dans Brissonius, De formulis

appel à leur lestimonium, c'est placer sa parole sous la garantie de leur puissance supérieure, et c’est en même temps s'exposer à de graves préjudices si on les invoque à tort. De sorte que le seul fait du serment constitue une présomption, et, dans cerlains cas, une preuve de véracilé (1}. Le témoignage instrumentaire peut affecter, nous le verrons, des formes plus ou moins accentuées, mais en aucun cas, en droit romain tout au moins, Île témoin ne sera assimilable à un arbitre (2), et d'autre part, la garantie qu'il donne n'aura jamais un caractère religieux. Il y a là une double différence qui ne nous permet pas de considérer l’altestation aux Dieux comme un cas de témoignage instrumentaire el qui exclut le serment de notre champ d'étude.

Plus délicats à déterminer sont les rapports du témoignage Judiciaire avec notre témoignage instrumentaire. 11 semble, à première vue, qu'il y ait là une seule et même institution, qui se serait plus tard plus ou moins bien différenciée. C’est là encore une illusion, provoquée ou solemnibus... Halæ et Lipsiæ, 1731, pp. 694 ss. Cf. Danz, Der sacrule Schutz, Léna, 1857, pp. 33-47

(1) Denys d’'Halicarnasse, Ant. Rom., XI, 11. (2) Ce raisonnement est développé dans la Déclamation CCCXIT, attribuée à Quintilien (Ed. Ritter, p. 226). L'efficacité de l'attestation

aux Dieux vient de l'attestation même. Cf.R. Hirzel, Der Eid,Leipzig, 1902, p. 25. Plus tard, le serment fut considéré comme un appel,

non plus aux Dieux, mais à la conscience, Cie , De officiis, NL, 44. (4) En revanche dans bien des cas le mot arbiter désignera un simple tiers (Plaute, Pænulus, I, 1,50 ; INT, 3, 50. Cic., De office. LU, 31, 112, etc.). En russe au contraire le mot indifférencié trélij = tiers = testis a pris dans certains cas le sens d’arbitre. Cf. Solmsen (loc. ci.)

favorisée par l'insuffisance de la terminologie.En réalité, le témoignage judiciaire et le témoignage instrumentaire sont des institutions profondément différentes, surtout à l'origine.

Nous avons déjà noté que la communauté des termes, à cause du sens vague et mal défini du mot festis, n’était point la marque d’une fonction commune originelle. Il y a bien des façons distinctes d’être tiers à un acte juridique. Or précisément le témoin judiciaire a eu et semble avoir toujours eu une fonction bien particulière et nettement déterminée, que n’a jamais remplie le témoin instrumentaire en tant que tel : celle de moyen de preuve. Le témoin judiciaire est le personnage, différent des parties et du juge qui,dans une instance organisée, fait une déclaration qui vise plus ou moins directement l'objet du litige. Le témoin instrumentaire, comme toule autre personne, pourra être amené à jouer ce rôle, mais alors il cesse d’être témoin instrumentaire pour devenir témoin judiciaire.On insistera peut-être,en soutenantquenosltémoins instrumentaires ne sont que des témoins judiciaires anticipés, des preuves préconslituées (1). Nous retrouverons la question, qui engage le fond du problème. Nous nous bornerons pour l'instant à poser entre les deux catégories

de témoins ce critérium purement formel: les témoins

(4) Voir contre cetle conception, que nous aurons à combattre à maintes reprises, les observations pénétrantes de Danz (Der sacrale Schutz, p. 34 et ss. surtout 36).

judiciaires déposent en justice, les témoins instrumentaires assistent aux actes (1).

Mais il est d’autres personnages encore qui interviennent aux acles, et qu'il nous faut distinguer avec soin des témoins instrumentaires. Sans doute ils ne portent pas le nom de {estis dans nos sources, mais nous devrons les comprendre pourtant dans notre étude, s’ils ne se distinguent de nos témoins que par le nom.

Tels sont d’abord les différents vindices dont les textes nous présentent trois variélés, le vindex de la manus injecho, celui de l'in jus vocalio, l'adsertor de la causa liberalis. Dans les trois cas, ce personnage intervient bien en tiers, mais son intervention a un caractère très particulier. Il s’agit de délivrer un individu.C'est peut-être là un {estimonium au sens élymologique du mot, ce n’en est pas un au sens technique que nous avons pour objet de préciser. -

Sinous écartons les vindices delanotion detémoignage, nous écarterons, à plus forle raison, les cautions, à quelque catégorie qu'elles appartiennent, ainsi que les tuleurs et les curateurs.

(1) Il va sans dire que les témoins instrumentaires pourront, et même devront déposer en justice. Mais au moment de leur déposition, ils ne seront plus des témoins instrumentaires, mais des témoins judiciaires. L’exclusion des témoins judiciaires entraine celle d'un certain nombre d'individus qui leur sont assimilables : ainsi les experts, tels que les personnages que nous présente la lex parieli faciundo Puteolana de l'an 649 (Girard, Textes, p. 816) ou les agrimensores (D. 11, 6), ou les femmes missæ ad inspiciendum ventrem de par l'édit

du préteur (D. 25, 4, 1, 10), ou encore les témoins du constat d'adulière {D. 48, 5, 26 (25), 5).

Que l’on admette ou non l'attitude passive du préteur au cours de la legis aclio, il n’est pas possible de le considérer comme un témoin au sens juridique du mot, car, s’il assiste à la legis aclio, c'est en qualité de magistrat.

Après ces diverses éliminations l’objet de notre étude se trouve précisé. Nous considérerons comme témoins tous ceux qui interviennent à un acte juridique, s'ils n’y interviennent pas à un autre tilre. Mais cette définition est toute négative encore ; il y manque un élément essentiel, qui donne au témoignage son caractère juridique. Il faut que la présence des Lémoins soil juridiquement nécessaire, soit requise par la loi ou la coutume. C’est à cette condition seulement que les personnes présentes à un acle juridique cesseront d’être de simples assistants pour devenir des témoins. Les témoins instrumentaires seront donc les personnages qui assistent obligatoirement les parties lors de la passation d’un acte juridique, s'ils n'y jouent point le rôle de vindex, de caution, de

tuteur ou de curateur.