La litis contestatio (3) est certainement, parmi les
institutions procédurales romaines, celle qui a soulevé
(1) Cela résulte de la description que nous en donne Gaius, IV, 14.
(2) La manuum consertio en est une survivance dans cette procédure même. Cf. Thering, Esprit, 1, p. 145 ; Bethmann-Hollweg, op. cil., pp. 133ss.
(3; L'histoire de la doctrine relative à la Litis contestatio peut être divisée en 3 périodes : 1° Avant l'ouvrage de Keller : Fr. L. v. Keller, Ueber Litiscontestation und Urtheil nach classischem rümischen Recht, Zurich, 1827 ; 2° Du livre de Keller à celui de Wlassak : M, Wlassak,
LES SUPERSTITES 15
les difficultés les plus nombreuses et les plus délicates. C'est aussi celle qui a provoqué, surlout en ces dernières années, la littérature la plus abondante. Nous n'avons pas à prendre parti dans Loules ces controverses ni même à examiner les divers systèmes proposés. Nous étudicrons la /ilis conlestatio du point de vue très spécial du témoiguage. L'institution ne nous intéresse que dans la mesure où elle comporte un appel aux témoins. Nous nous bornerons à rechercher les formes et les elfets du témoignage dans cet acte procédural.
Celle considération marque à notre étude une limite chronologique assez nette : nous n’aurons pas à étudier la litis conlestalio à loules les époques du droit Romain, mais seulement à celle des Actions de la loi. Nous croyons en effet que la lifis conlestatio existe au temps des legis actiones et qu’elle comporte alors une prise à témoin, tandis que cette prise à témoin n’exisle plus, ou n’a plus de valeur juridique sous la procédure formulaire.
A vrai dire nous ne possédons aucune information directe concernant la lilis contestatio au temps des Actions
de la loi, et tous les renseignements qui nous sont four-
Die Litiskontestalio im Formularprozess (in Festgabe für B. Windscheid, Leipzig, 1889, pp. 55-138) ; 3° Depuis le travail de Wlassak. On trouvera sur la littérature de cette dernière période une bibliographie critique suffisante dans la bonne monographie de M. H. Bus, Die Form der Litiscontestalio im Klassischen rümischen Recht. Inaugural Dissertation Münster, 1907. Ajouter Collinet, La nature originelle de la Litis contestatio in N. R. H., 1902, pp. 529-553.
nis sur elle se rapportent à une époque postérieure à la loi Æbutia (1); pourtant nous croyons, avec la grande majorité des romanistes (2), que notre institution existait déjà auparavant. L'absence de textes n’est point une objection suffisante lorsqu'il s’agit d’une époque qui nous est aussi mal connue que celle des Actions de la loi ; d’aulre part et surtout, il paraît impossible d'admettre que le mécanisme de la procédure par formule ait impé-
rieusement exigé, au point de la créer de toutes pièces,
Al
une institution dont la prise à témoin serait, à tout le moins, un élément essentiel.
Il ne paraît pas contestable, en effet, que la prise à témoin ait constitué un élément essentiel de la litis con-
testalio (3). Il serait absurde de supposer qu'une insti-
(1) On pourrait songer à rapporter au temps des Actions de la loi la phrase bien connue de Gaius, III, 180: Apud veleres scriptum est ante litem contestatam dare debilorem oportere, post litem conteslatam condemnari oportere. Mais le mot veteres, comme le remarque M. Busz (op. cit., p. 8), peut aussi bien désigner pour Gaius des contemporains de Cicéron que des hommes du VI siècle. D'autre part, le sens du mot reus dans la définition qui nous a été transmise par Festus, vo Conteslari : C. esl, cum ulerque reus dicit : Tesles Estote, est certainement archaïque puisque sous Auguste déjà (Festus, v° Reus), on n'emploie ce mot que pour désigner l'accusé (ou le défendeur), mais le même auteur nous apprend que la signification reus: plaideur était encore connue d’Ælius Gallus, grammairien et compilateur contemporain de Cicéron. Festus, ve Reus: R. nunc dicitur qui causam dicit, ul Gallus Ælius ait: Reus est qui cum altero lilem contestatam habel, sive is egil, sive cum eo aclum est.
(2) Sur ce point la théorie de Keller et celle de M. Wlassak tombent d'accord. Pour M. Bekker, Ueber das Princip der processualischen Consumption Z. Sav. St., 21 (1900), pp. 342 ss., il se peut que la litis conteslalio ne soit pas antérieure à la loi Pinaria.
(3) Sic Wlassak, op. cil,, p. 82 du tirage à part. Lenel, Z. Sav.
LES SUPERSTITES 11
bution tirât son nom d’un élément qui peut lui faire défaut.
Mais si, à l’origine, la prise à Llémoin est une nécessité juridique, il est fort possible que les choses aient changé depuis lintroduction de la formule. Sans doute, elle existe encore, puisque Verrius Flaccus nous la signale comme pratiquée de son temps (1). Mais son importance juridique est extrêmement douteuse.
If. — Nous nous bornerons donc à étudier le témoi-
St., 24 (1903), p. 341. M. Girard, Manuel *, p. 973, n. 4, moins affirmatif, considère la prise à témoin sous les Actions de la loi comme «vraisemblable ».
(1) Sic Wlassak, p. 69. Girard, Manuel *, p. 973, n. 4. M. Bekker, Z. Sav. St., 15 (1894), p. 159, estime au contraire qu'il ne faut pas accorder un entier crédit aux termes de la définition de Festus, v° Conteslari litem : C.l. dicuntur duo aut plures adversarii quod ordinato Judicio utraque pars dicere solet : Testes eslote. Pour lui, le mot solet ne démontrerait pas d’une façon certaine l'existence de la prise à témoin sous la procédure formulaire, Tout d’aburd la procédure des Actions de la loi était encore partiellement en vigueur. Il fait observer de plus que le manuscrit de Festus a passé par tant de copistes qu'une faute a pu s’y glisser et substituer le mot solel au mot solebal Ce sont là des conjectures. Aussi bien la question n'’a-t-elle pas grande importance, car si les témoins interviennent encore sous la procédure formulaire, il semble qu'ils ne jouent plus alors de rôle utile. M. Wlassak, p. 77, leur assigne pour fonction d'assister au contrat entre demandeur et défendeur qui, dans son système, constitue précisément la lifis contestatio à l’époque formulaire. Mais la seule autorité de Festus nous semble insuffisante pour fonder le caractère juridique de l'assistance des témoins sous la procédure formulaire, étant donnés d’une part l’imprécision des termes et le peu de sûreté de la source, et d'autre part le silence impressionnant que gardent sur cette prise à témoin les nombreux textes qui nous renseignent sur la procédure formulaire. Après une discussion solide des principaux arguments produits pour et contre, M. Lenel, Z. Sav. St., 24 (1903), p. 341 s. conclut qu'il n’y a de preuve certaine ni de sa disparition, ni de son maintien. Dans ces conditions, nous croyons pouvoir la laisser de
côté.
gnage dans la lilis conteslatio du temps des Actions de la loi. La première question qui se pose à nous à ce sujet est celle de savoir à qui l’on fait appel. Nous nous demanderons ensuite quelles sont les formes de cet appel ; enfin nous chercherons à déterminer la fonction juridique du témoignage dans notre institulion.
Sur la question de savoir quels sont les témoins de la litis conteslalio, les romanistes se divisent en deux partis assez nettement tranchés. Pour les uns (1) l'appel au témoignage s’adresserait à la foule inorganisée qui se trouve devant le tribunal du préteur. Pour les autres (2), au contraire, il s'agirait ici de témoins véritables, présentant certaines conditions de capacité et sans doute un nombre minimum défini (3). À vrai dire, les textes étant muets sur la question, on doit ici se contenter de vraisemblances. Nous estimons que les plus fortes sont en faveur de la seconde opinion.
Que la prise à témoin soit en effet ou qu'elle ne soit pas l'élément exclusif de la lilis contestalio, il n’est pas douteux qu’elle en est un élément essentiel. Peut-on dès
lors raisonnablement supposer que cet acte si impor-
(1) Wlassak, p. 77. Collinet, N. R. H., 1902, p. 540. Telle semble bien être aussi l'opinion de Keller, op. cit., p. 5 et de Bethmann Hollweg, Der Rümische Civilprozess, I, p. 177.
(2) Thering, Espril, I, 146. Hartmann Ubbelohde, Der Ordo judiciorum, Gôttingen, 1886, p. 447. Hôlder, Z. Sav. St., 24 (1903), p. 207. Schlossmann, Litis contestatio, 1905, p. 112 ss. Busz, p. 17. Peut-être aussi M. Cuq, Znst. jur., , 140, n. 6.
(3) Sur ces conditions de capacité et sur ce nombre, on ne peut faire, en l'état présent des sources, que des conjectures invérifiables.
LES SUPERSTITES 19
tant dépende de la présence, malgré tout problématique, de citoyens auprès du tribunal (1) ? Pour le soutenir il faudrait admettre que la litis Conteslalio tout entière est un acte procédural sans grande portée, ce qui est contraire à tout ce que nous savons d’elle. On est ainsi conduit à penser que les témoins auxquels il est fait appel sont des témoins proprement dits. Or nous savons précisément que les parties étaient accompagnées in jure par des individus qui portent dans nos sources le nom d’advocali (2?) ou de superstites et qui sont, semble-t-il, différents de ceux qui déposeront sur les faits litigieux (3). Ce sont des partisans, des amis des plaideurs. Nous les avons déià vus jouer un rôle dans la procédure per sacramentum in rem (4).Il est fort probable que c’est à eux que s’adresse l’appel des parties.
Nous connaissons par Festus la formule de celte prise à témoin. Chaque plaideur disait à ses superslites : Testes estote. Quesignifient exactement ces mots ?On abeaucoup discuté à ce sujet. Ils sont en effel susceptibles de diver-
ses interprétations, que l'on peut assez aisément ramener
(4) Cet argument a été nettement mis en lumière par Schlossmann, p. 115. :
(2) Voir les nombreux passages (tirés principalement des auteurs comiques, c’est-à-dire de nos sources les plus anciennes) où il est fait mention de ces advocali, au Thesaurus Linguæ Latinæ de Teubner, Leipzig, 1902, v° Advocatus, I, A, col. 891.
(3) Les témoins judiciaires sont en effet tout à fait différents de ces personnages, Ce sont de simples moyens de preuve. Îls sont, en principe, impartiaux.
(4) C£. supra, p. 135.
à deux types principaux. D'après certains auteurs (1), ils ont simplement pour objet d'attirer l'attention des témoins sur une formalité ou sur des formalités importantes qui se sont accomplies ou vont s’accomplir (2) sous leurs yeux,et au sujet desquelles une contestation pourra naîlre plus tard. La prise à lémoin ne serait autre chose qu’un appel au témoignage judiciaire éventuel. Dans un second syslème (3), que nous croyons meilleur, l'appel adressé aux témoins serait destiné à provoquer immédiatement une réponse. A la question Tesles estote, les témoins répondraient. T'esies sumus, ou par une formule analogue. Bref, le témoignage de la lilis contestalio comporterait un acte volontaire de la part du témoin.Il se passerait à la lilis contestalio quelque chose d'analogue à ce qui a lieu en matière de testament, où la phrase prononcée par le testaleur à ses témoins : festimonium mihi perhibelote est suivie d'une feslimonii perhibihio (4), prononcée par ceux-ci (5). — Ce serait d’ailleurs une erreur de
* (4) Keller, op. cit., p. 34, Wlassak, p. 77. Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 449.
(2) C'est surtout sur cette difficulté que se trouvent en désaccord les systèmes de Keller et de Wlassak en ce qui concerne la Lilis contestalio de notre période. Keller admet que l'opération a lieu après l'accomplissement des legis actiones. Au contraire, Wlassak admet qu'elle les précède. Nous ne croyons pas qu'il soit possible, en l'état des textes, d'arriver à une certitude sur ce sujet,
(3) Sic Hôlder, Z. Sav. St., 24 (1903), p. 204. Eisele, Z. Sav. St., 21 (1900), p. 33, n. 1. Contra Lenel, Z. Sav. St, 24 (1903), p. 334.
(4) Paul, Sent., I, 4 a, 4.
(5) M. Lenel (loc. cit.) estime que la testimonit perhibitio du testament est l'engagement pris par les témoins de déposer le cas échéant, Nous ne pouvons pas accepter celte interprétation, Sans doute, la
LES SUPERSTITES 21
croire que, dans celte seconde conception, les témoins sont soustraits à toute obligation judiciaire. Hs devront déposer si une difficulté se produit au sujel de acte auquel ils ont assisté, et leur présence au procès sera très efficacement assurée par la menace de l'intestabililé qui les frappe, au moins depuis les XII Tables (1). Mais l'appel du plaideur nous paraît viser non pas cette déposilion lointaine et hypothétique, mais un acte positif et immédiat d'adhésion de la part du témoin.
IT. — Si nous nous demandons maintenant quelle est la portée de cet acte d'adhésion, et d’une façon plus générale quelle est la valeur du témoignage par rapport à la litis conlestalio prise dans son ensemble, nous ne pouvons plus éluder la question de fond à laquelle nous avons soigneusement évité de toucher jusqu'à présent.
Pour chercher à préciser les rapports de la forme et du
testimonii perhibitio entraîne l'obligation de déposer au procès, mais ce n’est là qu’un effet indirect de cet acte. Le témoignagé au testament, nous le verrons, a sa valeur juridique propre. Si on la méconnaît souvent, c’est que l’on est accoutumé à associer les deux idées de témoignage et de preuve. Nous trouvons l'expression particulièrement nette de ce préjugé dans l'ouvrage de M. Busz pour lequel le témoignage judiciaire est « die wahre Zeugenschaft » (op. cit.,18,n. 6).Nous croyons que, malgré la différence des formules le Testes estole est bien plus comparable à l'appel du testateur à la perhibitio testimonii qu'à la rogalio testium. Dans un cas comme dans l’autre il s'agit, selon nous, de provoquer de la part du témoin un acte d'adhésion. Quant à la question de savoir si le témoignage se rapporte à des événements passés ou futurs, elle est très différente, et d'ailleurs sans intérêt pour notre sujet.
(1) XII Tables, 8, 22: Qui se sieril testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, improbus intestabilisque esto.
fond, il nous faut au préalable nous faire une idée claire de l'institution elle-même.
En dépit de multiples nuances, les différents systèmes proposés à ce sujel sont susceptibles de se ramener à un type unique (1). On voit généralement dans la lilis conteslalio un acte destiné à assurer le passage intact du procès de la phase du jus à celle du judicium. Les témoins seraient,en l’absence de toute procédure écrite, le « protocole vivant » des solennités qui se déroulent devant le préteur. C’est là une formule qui semble pouvoir êlre acceptée aussi bien par les partisans de l’ancienne théorie de Keller que par ceux qui suivent l’opinion de M. Wlassak. C’est là une hypothèse séduisante, mais ce n’est qu’une hypothèse.
Sans doute on comprend l'utilité que présentait alors l'intervention de tiers prêts à signaler au juge les erreurs plus ou moins volontaires que les parties commettaient devant lui. 11 ÿy avait un intérêt capital à sauvegarder l'identité des termes du débat in jure et de ceux qui ouvrent l'instance in judicio.
Ce contrôle élait nécessaire de tout temps. II l'était devenu plus encore depuis que la loi Pinaria avait établi un délai de 30 jours entre l'instance in jure et la nomination
du juge. Mais il est permis de penser qu’il n’était pas
(1) Signalons cependant la théorie de Rudorff (Rômische Rechtsgeschichte, 11, 1859, 233 s.) et de M. Collinet (art. cit.) suivant laquelle la litis contestatio serait un mutuel engagement pris par les plaideurs de se soumettre à la sentence à intervenir.
LES SUPERSTITRS 23
besoin de témoin pour assurer ce contrôle, et que le préteur était un tiers admirablement placé pour jouer ce rôle. Cette fonction ne serait pas en désaccord avec l’attitude effacée et presque automalique que nous lui reconnaissons,avec M. Girard jusqu'à la loi Æbutia (1). Et si l’on nous objecte, avec M. Busz (2), qu'aucun texte ne nous autorise à attribuer un pareil rôle au préteur, nous ferons observer qu’il n’est pas moins arbitraire de l’attribuer aux témoins.
En l'absence presque absolue de texte concernant celte période, la méthode la plus sûre n'est-elle pas de considérer le nom que porte notre institution et d’en chercher le sens exact ? Orila été remarqué déjà (3) que contestarti, suivi d’un nom de chose à l’accusatif, avait le sens de : déclarer devant témoin, et équivalait à l'expression conleslalo dicere.Dès lors lilem conteslari signifierait « double énoncialion de la chose litigieuse » (4) faite devant
(1) Girard, Manuel, 974, n. 2. Cf. La date de la loi Æbutia, Z. Sav. St, 14 (1893), pp. 11-54 — N.R.H., 1897, pp+ 249-294. Nouvelles observalions sur la dale de la loi Æbutia, Z. Sax. St., 29 (1908), 113-169. Contra, Wlassak, Z. Sav. St, 25 (1904), 81-188; sbid., 28 (1997), 1-114 et Lenel, Z. Sav. SL, 30 (1909), 329-354.
(2) Busz, op. eït., p. 19.
(3) Bethmann-Hollweg, in Tübinger kritische Zeitschrift, V, T3 ss. (cité par Wlassak, Lilisk, p. 82, « contestari aliquid, etwas in gegenwart von Zeugen fôrmlich erklären, soviel als festalo dicere, protestari. Lilem conteslari konnte daher nicht wohl die Zeugenforderung selbst heissen, sondern nur eine feierliche Erklärung der lis... deren Beweis durch jene Zeugenaufrufung gesichert werden sollte. » Dans le même sens 0. Lenel, Z. Sav. St., 24 (1903), p. 333 s. — Contra, Schlossmann, litis conteslatio, p. 116, n. 1.
(4) La lis est, en effet, la res in controversia, suivant Varron, L.L., VII, 93. Bruns, Fontes 7, II, p. 60.
témoins ». Si cette définition est exacte, on estconduit à se demander si la litis conteslalio neserait pas simplement une des affirmations solennelles de la legis aclio, double affirmation du droit faite devant témoins par le défendeur et le demandeur. On sait que la procédure du jus comporte une série d'affirmations de ce genre (1). La litis conteslatio serait la dernière et la plus solennelle de toutes (2) ; elle serait accompagnée (précédée ou suivie ? on ne le sait) d’une prise à témoin des supersliles. Sans doute Gaius ne nous en fait pas mention dans sa description du sacramentum, mais l’objection tombe si l’on songe que le palimpseste de Vérone ne nous a conservé que le récit de la procédure de l’action réelle et que précisément l'existence de la lilis contestatio dans cette dernière est très douteuse (3). Cette conjecture n'est pas en désaccord avec le caractère que revêtira la litis contestatio aux époques postérieures. Etant le dernier acte de la procédure in jure, élle ouvre celle du jüdicium. Elle marque donc, comme elle le fera, plus tard la séparation
entre les deux instances. Il s'ensuit que, conformément à
(1) Gaius, IV, 18 ss.
(2) On voit communément dans la litis contestalie, non pas une testalio particulière, mais une prise à témoin portant d’une façon générale sur toutes les formalités du jus. Il ne nous semble pas que les textes imposent cette manière de voir. Ils conviennent tout aussi bien à la conception qui fait de la litis contestatio une des formalités de la legis actio.
(3) Le doute vient de ce que, pour ces actions, à l'époque classique, la litis contestalio n'éteint pas le droit ipso jure. Cf. Collinet, W. R. H°,41902%p. 001
LES SUPERSTITES 2)
la définition citée par Gaius, (1), le droit de s'exécuter librement disparaît pour le débiteur devant l'obligation de se soumettre à une sentence de condamnation (2).
S1 cette hypothèse est exacte, si la lilis contestatio originelle n’est autre chose que le dernier acte de la legis actio, on voit toute l'insuffisance de la définition élymologique qui nous a été conservée par Festus. Sans doute la lifis contestalio comporte une prise à témoin, mais cette prise à témoin n'est que l’un de ses éléments. En réalité ce rite n’est pas l'acte le plus important de l'opération (3). Ce qui fait selon nous l'essence de la litis contestatio, c’est la déclaration solennelle faite par chaque plaideur devant ses témoins el non point lappel qu’il leur adresse. On comprend pourtant que Festus l'ait mis au premier plan de sa définition puisqu'il contient le mot dont la racine se retrouve dans l'institution qu'il devait expliquer par l’étymologie. Sa définition n’a pas, à nos yeux, d'autre valeur.
Quant à la fonction même des témoins, elle prend,
(1) Gaïus, IT, 180.
(2) Cette théorie nous paraît esquissée dans le passage de Bethmann- Hollweg que nous avons cité, p. 23, n. 3 et dans le passage suivant de Wlassak : « Contestari litem kôünne vielleicht die feierliche beiderseitige Festsellung der lis von Seiten der Parteien bedeuten ». Ces deux auteurs donnent comme admissible l'interprétation de la litis contestalio considérée comme une double énonciation solennelle des prétentions des plaideurs.
(3) M. Wlassak, p. 81, fait remarquer avec raison qu'il ne faut pas chercher à voir dans le passage de Festus une définition juridique de notre institution. La prise à témoin n'est pas suivant lui le noyau (Kern) de l'opération.
dans cette conception, une valeur un peu différente de celle quilui est généralement reconnue.L’opinion presque unanime des romanistes ne leur accorde qu’une fonction probatoire (1). Si notre conjecture. est exacte, les Lémoins, qui sont, nous l'avons vu, des partisans des plaideurs, auraient eu, à l'origine, pour fonction principale d'appuyer par leur témoignage, c'est-à-dire par leur présence attestée, les asserlions de leur partie. Ce témoignage ajoute du poids aux affirmations prononcées. Il leur donne une valeur telle qu'après leur prononciation les prétentions contradictoires des parties sont considérées comme également vraies. Le procès formaliste qu'est le jus ne donne pas le moyen de résoudre le problème. Pour sortir de l'impasse il faut avoir recours à
une procédure toute nouvelle : le judicium (2).
(1) Nous avons déjà signalé, p. 20, n. 5, le préjugé qui consiste à considérer le témoignage judiciaire comme Le vrai témoignage. Nous croyons qu'il a beaucoup contribué à obseureir cette question de la fonction des témoins. M. Wlassak, qui parait assez disposé, pour des raisons tirées de la langue, à adopter sur la litis contestalio une opinion voisine de la nôtre, hésite à le faire parce que la fonction probatoire des témoins lui parait, dans cette conception, sacrifiée et reléguée au second plan (op. cil., p. 82 s.). Telle est aussi l'attitude de M. Busz (p. 18). Ces auteurs semblent croire que, dans ce système, les tesles de la litis contestatio seraient témoins de l’accomplissement des formalités et non de leur contenu. Nous croyons au contraire avec Bethmann-Hollweg (loc. cit.) que ce caractère « de solennité » des témoins n'est pas du tout inconciliable avec leur fonction probatoire. En répondant à l'appel de leur partie, non seulement ils ajoutent à son affirmation la valeur de leur crédit, maisils se mettent dans le cas de celui qui se sieril leslarier, c'est-à-dire qu'ils s'engagent à déposer en sa faveur, le cas échéant. Le témoin solennel se transformera alors en témoin judiciaire.
(2) Ce serait confondre les notions les mieux établies que de cher-
LES SUPERSTITES 27
SECTION IN. — Deduetio quæ moribus fit.
La deductio quæ moribus fil comporte un certain nombre de témoins que l’on a rapprochés avec vraisemblance des supersliles. De très grosses difficultés (1) se sont élevées sur la nature et la fonction de cette institution, qui ne nous est connue que par deux plaidoyers de Cicé-
ron (2). Mais nous n'avons pas à entrer dans la contro-
cher à identifier les témoins de la litis conteslatio tels que nous avons essayé de les définir, avec les cojureurs que l’on rencontre dans certaines législations {V. pour le droit grec R. Meister, Zidesheilfer im griechischen Rechte. Inaugural Dissertation Bonn, 1908, Dareste, Haussoullier, Reinach, /nscriptions juridiques grecques, IIT, 361, 432 ss. Glotz, La solidarité de la famille dans le droit criminel en Grèce, 1904, pp. 288-298. Pour le droit germanique : Cosak, Die Eidhelfer des Beklagten nach ällesten deutschen Rechtsgeschichle, 1885, Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, I, 1892, pp. 378 ss., 435 ss. Droit ossétien : M. Kowalewski, Coutume contemporaine et loi ancienne, 1893, pp. 145 ss. En général A. H. Post, Grundriss der Elhnologischen Jurisprudenz, Il, 1895, pp. 496-502. Tout d’abord la litis contestalio est une opération laïque, la cojuration un acte religieux. Elle comporte un serment qu'on ne rencontre pas dans notre institution. De plus et surtout la cojuration est un mode de solulion du procès, tandis que la lilis contestalio, tout au contraire, noue l'instance. Nous ne croyons pas d’ailleurs que l’existence de la cojuration soit attestée en droit romain (Contra Jobbé-Duval, Etudes sur l'histoire de la procédure civile des Romains, I, 1898, p. 22-31. Maïs V. Girard, Histoire de l'organisation judiciaire des Romaïns, I, 1901, p. 88, n. 5). Le seul rapport que nous puissions apercevoir entre la lilis conteslalio et la cojuration, c’est qu'à la base des deux institutions figure ce principe dont les législations primitives ont fait une si fréquente application, à savoir que la déclaration d'un individu ne possède sa pleine valeur que lorsqu'elle est corroborée par les membres de son groupe.
(1) V. Keller, Semestria ad M.Tuilium, IL, p.370. Bôgli, Ueber Cicero's Rede für A.Cæcina,Progr. Burgsdorf, 1906. Cf. Chabrun, La deduclio quæ moribus fit. N. R. 4. pp. 1-28, 1908, Girard, Manuel, p. 986,1.
(2) Pro Tullio, 8; Pro Cæcina, 1 ;7;8,; 11.
verse. Il nous suffira de savoir — et ce point n’est pas contesté — que la deduclio consiste dans une dépossession violente d'une personne par une autre, avec celle particularilé importante et bizarre qu’en principe cette violence n’a lieu qu’en vertu d’un accord (1). C'est donc un de ces actes symboliques auxquels la technique juridique romaine a souvent eu recours. Mais elle ne l’a pas inventé de toutes pièces. Elle a procédé ici comme ailleurs en détournant de son sens une institution existante. La violence a dû être réelle avant de devenir fictive, et l'opinion générale des romanistes voit précisément dans les témoins qui doivent accompagner le deductus, des superstites analogues à ceux que nous avons rencontrés dans la phase in jure du procès pétitoire. Sans doute,au temps de Cicéron,leur rôle s'est atlénué et presque effacé. Ils se bornent à constater la présence d'hommes armés, après quoi ils se retirent (1), mais il est à présumer qu'autrefois leur attitude était moins passive (2).
(4) L'analogie que M. Mitteis, Z. Sav. St., 23 (1902), p. 274,reconnait entre notre institution et l'Æcysyn du droit altique nous parait vraie
dans cette mesure, mais dans cette mesure seulement : le mécanisme juridique et la fonction des deux institutions sont profondément dif-
férents, mais ces rôles différents sont joués à Athènes et à Rome par les mêmes personnages.
(2) Pro Cæcina, 16, #5, ul slatim lestificati discederent.
(3) Cf. Chabrun, Loc. cil., p. 27.
