CHAPITRE I

SECTION I. — Le testament calatis comitiis.

Ce qui fait la particularité du témoignage dans cel acte juridique, c’est qu'il est rendu par le peuple tout entier réuni dans ses comices. Il y a là un trait original et frappant qui a soulevé des problèmes assez délicats à résoudre en raison de la pénurie de nos sources. Il n’entre pas dans le cadre de notre sujet de chercher à déterminer la nature du testament calatis comiliis. L’institution ne nous intéresse que par le témoignage qu'elle contient. Nous nous bornerons donc à rechercher quels sont les formes et les effets du témoignage dans cet acte. Mais comme les effets en sont mieux connus que les formes, nous commencerons par les examiner, contrairement au processus ordinaire. Nous chercherons à détlerminer ensuite dans quelle forme il se rendait.

On a depuis longtemps observé que les effets du testament le plus ancien dépassaient ceux d’un acte privé quelconque. Il nous paraît extrêmement probable, en effet, que l'acte comitial possédait déjà l’universalité

d’effets qui seront plus tard reconnus au testament clas-

sique (1). En particulier il pouvait directement rendre propriétaire, non pas seulement l'héritier, mais un tiers par le moyen du legs per vindicationem ; il pouvait également, par le legs per damnalionem, rendre un tiers créancier. Il pouvait enfin réaliser directement un affranchissement. Ces effets prompts, directs, précis, contrastent avec les procédés détournés que l’on est obligé d'employer pour arriver aux mêmes fins, encore longtemps après, dans les rapports entre particuliers. Puisque la volonté individuelle du père de famille est impuissante à produire de tels effets, ils ne peuvent brer leur origine que d’un acte législatif. Or nous savons que la loi des XII Tables assimila la déclaration de dernière volonté à un acte législatif. C’est donc au moins jusqu'aux XII Tables qu'il convient de faire remonter ces effels du testament. Nous pensons que l’on doit remonter plus haut encore : En effet la règle des XII Tables n’a pas eu d’autre effet que de soustraire le testament au vote des comices (2). Elle n’a rien changé à sa nature. Dès auparavant il comportait ces effets rapides el directs (3).

Si loin que nous puissions reculer, le testament calalis comitiis porte la marque d’une volonté colleclive. 1) Sic, Girard, Manuel *, p. 799.

2) Sie, Girard, Manuel +, p. 800.

(3) On peut faire remarquer d'ailleurs (on l'a fait déjà bien souvent), que la libre disposition du patrimoine attribuée au père de famille dans l'ancien droit romain, serait en contradiction avec les

enseignements du droit comparé. Le principe de la conservation du

patrimoine dans la famille est un axiome commun à toutes les législations anciennes.

TESTAMENT CALATIS COMITILS ET MANCIPATION 31

Sous quelle forme s’exerçait-elle? C’est là une question classique, sur laquelle les romanistes discutent depuis le commencement du dernier siècle. Le testament est-il une loi véritable volée par les comices? Ou le peuple réuni se borne-t-il à homologuer la décision du père de famille ? La doctrine est partagée entre ces deux opinions (1).

(4) La thèse du testament voté, soutenue au xvine siècle par Thomasius, Prima inilia de successione testamentaria apud Romanos, Halle, 1705, Trekell, De origine testamentifactionis apud Romanos, Leipzig, 1739, et dominante alors {V. par exemple Montesquieu, Esprit des lois, Livre XXVIT), fut attaquée avec vigueur en 1821 par Dernburg le père, Beiträge zur Geschichte des Rümischen Teslaments, pp. 53 ss. Depuis lors la doctrine est divisée en deux courants. A. Reconnaissent au témoignage du peuple un rôle purement passif: Glück, Ausführliche Erlaüterung der Pandeklen, t. 34 (1830), p. 151 ; J. Rubino,Ueber den Entwickelungsgang der Rômischen Verfassung bis zum Hohepunkt der Republik, Cassel, 1839, pp. 242 ss. ; Danz, Lehrbuch der R. R. G., 12, 1873, p. 14; L. Lange, ARômische Allerthümer, F, 1876, pp. 177 ss. et 400 ; Soltau, Ueber Eniste hung und Zusammenselzung der altrümischen Volksversammlungen, 1880, p. 43 ; Voigt, XII Tafeln, I, 1883, p. 171 ; Baron, /nslilutionen, 1, 1884, p. 291; P. Willems, Droit public Romain, 1888, p. 53; Maynz, Cours de Droit Romain, t. II 5, 1891, p. 234; Kübler in Pauly-Wissowa’s Real Encyklopädie, v° Calata Comilia (1899), col. 1331 ; Liebenam, tbid., v° Comitia (1901), col. 680 ; Jobbé-Duval, N.R. H., 1902, p. 214 ; Karlowa, R. R. G., IT, 1902, p. 848 s.; Ch. Appleton, Le lestament romain, la méthode du droit comparé et l'authenticité des XI1 Tables, 1903, p. 63 (avec quelque réserve) et, en dernier lieu, Hôlder, Das Wesen der Erbgrunde und der Erb/olge nach Rômischen Rechte. Z. Sav. St. 30 (1909), p. 68. Cf. déjà du même auteur : Beiträge zum Rümischen Erbrecht 1881, pp. 40 ss. — B. Au contraire sont partisans du caractère législatif du testament comitial: Ed. Gans, Das Erbrecht in Weltgeschichtlicher Entwickelung, IT, 1825, p. 46; Ed. Schrader in Augo’s civihstischer Magazin, V, 18, p. 157 ; Ihering, Esprit du Droit Romain, 1, 147 ss. ; Kuntze, Cursus des Rümischen Rechts, 1869, p. 649, n. 1 et 2. Mommsen (qui avait

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Il faut d’abord (1) écarter du débat un argument de mots dont on s’est servi à la légère. Certains auteurs (2) ont prétendu que le peuple ne pouvait voter le testament, parce que, comme le nom de l'institution l'indique, il n'y est que £estis, il ne fait qu'y donner son lestimonium. Mais nous avons vu que le sens du mot lestis est si vague et si général, qu’il n’autorise pas à en tirer cette conclusion négative. De même que le Deus testis est un arbitre (3), de même les Quiriles testes pourraient être des législateurs.

Les auteurs qui n’admettent pas le caractère législatif du testament comitial appuient leur opinion sur une défi-

nition d'Aulu-Gelle (4). Cet écrivain, le seul avec Gaius

d'abord admis la thèse opposée (Rümische Forschungen, I, 1864, p.167), Dr. public, VI, 1, p. 364; Pernice, Labeo, I, 1873, p. 358 et Formelle Geselze im Rüômischen Recht in Festgabe für R. Gneist, 1888, p. 159 ; Accarias, Précis de Droit Romain, l*, 1886, p. 848; Jôrs in Birkmeyer's Encyklopädie der Rechtswissenschaften, 1901, p. 170 ; Lambert, La tradilion romaine sur la succession des formes du testament devant l’histoire comparative, 1901, p. 28 ; Bruns-Pernice- Lenel in Hollzendorff et Kohler Encyklopädie der Rechiswissenschaft, I, 1904, p. 84; Girard, Manuel *, p.799 ; Cuq, Institutions juridiques, 1°, p. 126 ; Sohm, nstitutionen !, Leipzig, 1908, p. 686; Botsford, The roman assemblies from their origin lo the end of the republic, New-York, 1909, p. 158 ss. M. Leonhard, dans la 2° édition du Birikmeyer (1904), p. 172, prend une position intermédiaire : la puissance législative aurait été concédée au testateur.

(1) Avec Ihering, Esprit, I, 147.

(2) Voir par ex. Dernburg, Pandeklen 5, 1900, t. III, 128, $ 69, n. 3.

(3) CE. suprà, p. 6.

(4) N. A., XV, 27,3. Isdem comitiis quæ calala appellari diximus, et sacrorum delestalio et teslamenta fieri solebant. Tria enim genera testamentorum fuisse accepimus unum quod calatis comiliis in populi contione fieret, alterum in procinctu… "

qui nous donne quelque renseignement sur notre institulion, nous apprend que le testament se faisait in populi contione.Or,suivant une définition de la contio donnée par Messala, et qui nous a été transmise par le même Aulu- Gelle, la contio n’est pas une assemblée délibérante (1). Il s'ensuivrait que le peuple, réuni dans ses comices calates, n’a pas pour fonction de voter le testament, mais seulement de donner authenticité à la déclaration prononcée par le testateur. Mais l’argument n’est nullement décisif à notre sens. Tout d’abord, lorsqu'Aulu-Gelle dit que l'acte comitial se fail in populi contione, rien ne prouve qu'il prenne le mot dans son sens technique. Aulu-Gelle n’est pas un juriste, mais un polygraphe, etil faut remarquer que, dans la définition litigieuse, il parle en son nom personnel. Il est donc tout à fait naturel d’admettre qu’il emploie leterme contio(?2) dans son acception la plus répandue, celle d’assemblée du peuple. Mais de plus et surtout, il n’est point du tout démontré que le mot contio ait jamais eu le sens d’assemblée non délibérante. Le terme technique défini par Messala n'est pas conito mais contionem habere, el c’est cette expression que le

jurisconsulte oppose à l'expression technique agere cum

(1) W, A., XII, 46, 2. Ex his verbis Messalæ manifestum est aliud esse « cum populo agere », aliud « contionem habere ». Nam cum populo agere est rogare quid populum quod suffragiis suis aul jubeat aut velel, contionem aulem habere est verba facere ad populum sine ulla rogatione.

(2) Voir les nombreux exemples réunis sur ce sens du mot conlio

au Thesaurus, vol. IV, 1908, vo Conlio, col. 729 ss, B, — 35

34 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

populo. L’argumentation nous paraît donc extrêmement spécieuse et fragile et l’on comprend que Mommsen, qui l'avait un moment admise dans ses Rümische Forschungen (1), l’ait rejetée dans son Droit public (2) après un examen attentif des textes.

Avec elle disparaît le plus solide appui de la théorie du testament témoignage. Les autres arguments produits

en sa faveur nous paraissent assez faciles à réfuter (3).

(1) Rômische Forschungen, 1, 1864, p. 167.

(2) Mommsen, Dr. publ., VI, 1, p. 364, 2.

(3) En dehors de l'argument tiré du nom même du testament, dont nous avons déjà signalé plus haut (p. 32) qu’il repose sur une pélilion de principe, deux objections principales ont été formulées contre la théorie du testament-loi : 1° L'adrogation est une loi véritable, soumise au peuple. Il ne peut y avoir aucun doute à ce sujet. Si son nom ne suffisait pas à le prouver, nous avons conservé la formule de la proposition soumise aux comices. Le caractère législatif de l'opération s’est survécu sous l'aspect des 30 licteurs qui assistent à l’adrogation aux temps historiques. Rien de tout cela ne nous est signalé pour le testament. Non seulement son nom ne porte pas la marque d'un acte législatif, mais la formule prononcée devant le peuple se bornait à lui demander son {eslimonium ; enfin il est difficile de voir dans les 5 citoyens, témoins du testament opéré par la mancipalio familiæ des représentants atlitrés et officiels du peuple. — IL n’est pas contestable que nous possédons sur le caractère législatif de l’adrogation des preuves beaucoup plus directes que pour le testament, mais ce n’est pas une raison suffisante pour dénier ce caractère à ce dernier, s’il est établi par des raisons de fond. Nos sources ne nous renseignent que très fragmentairement sur ces institutions de l’ancien droit. Il n'est donc pas étonnant que nous n’ayons pas conservé la formule proposée aux comices. Remarquons une fois de plus que les mots lestamentum, lestimonium ne sont nullement inconciliables avec une activité législatrice proprement dite des comices calates. Enfin, si le peuple n'intervient plus, même symboliquement, dans le testament des époques postérieures, c’est que son contrôle a été supprimé par une loi positive, la règle Uti legassit..…. XII Tables, 5, 3 (Cf. Girard, Manuel +, p. 800). 2° Le testament in procinclu que Gaius, Il, 101,

Et surtout ils nous paraissent se heurter tous à ce principe que dans la théorie romaine l’adhésion des comices est nécessaire toutes les fois que l’on veut porter atteinte à l'ordre normal des choses (1). En d'autres termes, seul un acte législatif a des effets supérieurs à ceux d'un acte privé. Il suit de là que le témoignage est doué dans le testament calalis comiliis d'une force particulière. Le

peuple témoin est le véritable auteur de l'acte (2).

assimile au testament comitial n’était sans doute pas un acte législatif. Le soldat testateur se bornait à recevoir l’assentiment de ses camarades de rang (Plutarque, Coriolan, IX). — 11 ne semble pas que cet argument d'analogie soit très probant La pression des circonstances, la nécessité d’agir vite expliquent suffisamment pour le testament militaire une simplification des formes qui ne s'impose point au testament civil.

(1) Girard, Manuel +, p. 14. Il resterait à rechercher en quoi consiste d’une façon précise la dérogation qu'entraine le testament calatis comiliis. Mais ce serait soulever la question de fond, si délicate et si controversée, de la nature de l’acte comitial. Quelque intérêt qu'elle présente, une pareille question dépasse le cadre de notre étude.

(2) La plupart des auteurs qui n’admettent pas le caractère législatif du testament comitial voient cependant dans la présence du peuple un contrôle efficace, Sic Karlowa, p. 850 ; Jobbé-Duval, p. 214, etc. Même ceux qui se rallient à la simple idée d'homologation considèrent celle-ci comme un contrôle, au moins préventif (p. ex. : Appleton, p. 63, n. 1). Seuls, à notre connaissance, W. A. Bekker, Handbuch der Rômischen Alterthümer, I, 1844, p. 369 et M. Ed. Hôlder, Z. Saw. St., 80 (1909), p. 69, assignent au peuple témoin un rôle exclusivement probatoire. Si l'on exige que le peuple entier assiste au testament, c'est, suivant ces auteurs, afin qu'il soit plus facile de trouver un témoin, si plus tard une contestation s'élève en justice à son

sujet !

36 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

SECTION II. — La mancipation.

La mancipation s'accompagne, elle aussi, d’une prise à témoin (1) dont il nous faut autant que possible préciser les termes et définir la fonction. Sans doute nous ne la connaissons que par des textes assez récents, mais nous admeltrons avec tous les auteurs (2) que les formes qui nous sont décrites dans ces textes étaient aussi celles de la mancipation la plus ancienne, celle dont nous nous occupons à cette place. Ces formes portent en effet la trace d’un archaïsme indéniable et certains de ses riles, encore pratiqués au He siècleaprès Jésus-Christ ne peuvent s’expliquer que si l’on se reporte à un état de droit qui remonte avant le IV* siècle de Rome (3). Il nous est donc permis de prendre la sommaire description de Gaius comme base de notre étude.

Nous rechercherons d’abord quelles sont les conditions de validité des témoins et leur nombre. Puis nous examinerons Ja prestation du témoignage elle-même. Enfin nous étudierons les obligations qu'assument les témoins et nous chercherons par ce détour à déterminer

leur véritable fonction.

(1) Gaius, I, 119. Ulpien, Reg., XIX, 3.

(2) Par exemple Karlowa, A. R. G., Il, 363.

(3) La présence du libripens, de la balance et du morceau de bronze, parfaitement inutile au temps classique, n’est qu'une survivance du temps où la monnaie était pesée et non comptée.