VADIMONIUM JUREJURANDO

domum revocandi, où., comme nous l'avons vu, le vadimonium cum salisdalione était expressément exclu, et où le vadimonium recuperatoribus supposiiis ne pouvait pas davantage être employé pour la raison bien simple que les récupérateurs appelés à statuer en cas de vadimonium desertum n'auraient pu être nommés que par le magistrat local devant lequel l'affaire était renvoyée. Or nous savons que les récupérateurs étaient nommés le jour de la première comparution (1). Mais de ce qu'en cas de Jus domum revocandi le vadimonium cum satisdatione et le vadimonium recuperatoribus suppositis étaient tous les deux inapplicables, faut-il forcément en conclure que dans cette hypothèse le vadimonium avait lien jurejurando ? Nous croyons plus prudent de rester dans le doute (2).

4<* Vadimonium recuperatoribus suppositis. — C'est sans contredit le plus original des quatre. Gaius nous apprend que, dans certains cas, des récupérateurs étaient nommés le jour même où le défendeur promettait le va^ dimonium, pour, s'il ne comparaissait pas au jour fixé, le condamner immédiatement à la summa vadimonii.

(1) Wenger, loc. cit.^ p. 73-74, qui conclut également à Tinapplicabilité du vadimonium recuperatoribus suppositis dans l'hypothèse du vadimonium Homam faciendum.

(2) Il est impossible de s'appuyer, comme le fait M. Wenger, sur les papyrus égyptiens pour tenter d'élucider certains points restés obscurs de la réglementation des vadimonia romains, pour cette raison décisive que la procédure en vigueur en Egypte était la procédure extraordinaire. En ce sens Lenel, l'Editj II, p. 266, n. 3, Ed. perp.^, p. 495, n. 10.

Cette adjonction de récupérateurs au vadimonium promis par le défendeur (1) accélérait donc la marche de la produre, en ce sens qu'en cas de vadimonium desertum le demandeur n'avait pas à amener le défendeur in jus pour intenter contre lui Faction née de la stipulation. Le préteur évitait au demandeur cette perte de temps en délivrant d'avance la formule et en nommant en même temps les récupérateurs qui seraient appelés à statuer. La lilis coniestaiio avait donc lieu le jour même où le vadimonium était promis, dételle sorte que la procédure injudicio pouvait être aussitôt engagée, sans qu'il fût besoin du concours du défendeur (2).

Dans quelles hypothèses \q vadimonium avait-il lieu recuperatoribus supposifis ? Un seul cas nous paraît pro«

(1) Nous estimons que la nomination des récupérateurs ne remplaçait pas la stipulation du défendeur, comme le soutiennent Kel- 1er, Civilprocess, n. 542 et Rudorff sous Puchta, Institutionem, § 160, note n. D'après ces deux auteurs le préteur aurait délivré sur-lechamp une actio poenalts in /actum prescrivant aux récupérateurs de condamner le défendeur en cas de non comparution à une amende dont il aurait lui-même fixé le montant. Ce système est inconciliable avec la manière dont s'exprime Gaius qui dit expressément que les récupérateurs condamnaient le défendeur à la summa vadimonii, ce qui ne peut s'entendre que de la somme promise par le défendeur lui-même. D'autre part il fausse le sens du verbe supponere qui exprime ridée d'une adjonction. — Cf. en notre sens : Voigt, vadimonium, p. 357, n. 166 ; Wenger, loc, cit., p. 67.

(2) M. Wenger voit là avec raison un des cas les plus typiques d'eremodicium (loc. cit., p. 68, n. 1). En effet on appliquait purement et simplement les principes du défaut in judicio si le défendeur, qui n'avait pas recoraparu devant le préteur, ne comparaissait pas non plus devant les récupérateurs. Ces derniers, conformément à la règle des XII tables, donnaient alors raison au demandeur.

VADIMONIUM REGUPERATORIBUS SUPPOSITIS 55

bable : c'est celui du vadimonium qui intervenait dans la procédure de Vactio injuriarum aestimatoria^ quand Tinjuré était atroce.

Le premier édit rendu par le préteur en matière d'injures {Edictum générale) (l), qui visait seulement les violences matérielles déjà punies par la loi des XII tables (2), contenait la clause suivante qui nous a été rapportée en partie par Ulpien, 57 ad ediclum^ 47, 10, 7 pr., et d'une façon plus complète par Paul : Collalio legum romanarum et mosaicarum^ H, 6, 1.

« Qui autem injuriarum agit certum dicat quid

injuriae factum sit, et taxationem ponat non mi-

norem (3) [majorem] quam quanti vadimonium

fuerit. »

A cet édit s'ajoutèrent successivement trois autres édits

qui punirent d'autres faits ne rentrant pas dans la notion

(IJ Cet édit introductif de Tactioii d'injures estimatoire se localise entre l'introduction de la procédure formulaire et la loi Cornelia de injuriis de l'an 673. — Cf. Girard, Les jurés de Inaction d'injures. Mélanges Gérardin^ J907, p. 269.

(2) La loi des XÏI tables, 8, 1-4 (Girard, Textes », p. 17-18) visait la rupture d'un membre (membrum ruptum), la fracture d'un os [os fractum)^ Voccenlatio (sortilège d'après M. B.\iYe\'m, Mélanges Appleton, 1903, p. 386 s.; charivari illicite, d'après M. Usener, Rheinisches Muséum, 1901, p. 1 s.),le carmen famosum (non pas écrit diffamatoire mais sortilège), enfin les violences légères.

(3) Le manuscrit porte minorem. Mais certains auteurs, parmi lesquels Huschke, Gains, 4855, p. 137, pensent qu'il faut remplacer minorem par majorem, Karlowa, rOm. Rechtsgeschichle, 2, p. 133, Mommsen, Stra/recht, p. 803 {Dr, pénal, HI, p. 117) maintiennent au contraire mtnorem. Nous adoptons la lecture majorem qui cadre mieux avec le caractère que nous reconnaissons au vadimonium dont parle le texte. — Cf. Hitzig, Injuria, 1899, p. 64.

étroite d'injure de la loi des XII tables, édit de convicio frappant l'outrage par pproles, commis en bande ou en public, édit de adlempiala pudicitia punissant les obsessions inconvenantes envers une femme ou un jeune homme, édit ne quid in famandi causa fiai punissant tout outrage ne rentrant pas dans les trois édits précédents.

Enfin, à la suite d'une longue évolution qui paraît s'être terminée sousLabéon (1), on élargit la notion d'injure (2) pour y faire rentrer toutes les hypothèses prévues dans les quatre édits successifs et Ton réunit dans l'album du préteur ces quatre édits sous la rubrique commune : de injuriis (3). Mais auparavant une loi Cornelia de injuriis de 673 était venue distraire de ce domaine certains faits graves (pulsare^ verberare^ vi domum iniroire) pour les soumettre à une poursuite publique (4).

(1) Labéon cité par Ulpien, 77 ad Ed„ D. 47, 10, 15, § 3, § 26.

(2) Cette évolution qui fil passer la notion d'injure de Tidée de voie de fait à Tidée d'outrage a été principalement étudiée par Per* nice, Labeo, 2, 1, 2« éd., 1895, p. 19 s.

(3) Cf. Lenel, CEdit, II, p. 131 ; Ei, perp. », p. 384.

(4) M. Girard qui, dans les Mélanges Gérardin^ étudie spécialement Faction d'injures au point de vue des jurés qui étaient appelés à statuer sur elle, a incidemment démontré, p. 279, que TefTet de la loi Cornelia avait été de supprimer l'action d'injures estimatoire pour les injures corporelles et d'enlever toute importance au premier édit [Edicium générale) qui paraît n'avoir plus contenu que la clause sur la détermination et la taxalio de l'injure citée au texte. C'est seulement une constitution de Sévère ou de Caracalla qui punit, au témoignage d'Ulpien, 57 ad éd., D. 47, 10, 7, 6 : posse hodie de omni injuria, sed et de atroci civiliter agi imperator noster rescripsit et de Marcien, 14 inslitutionum, D. 47, 10, 37, i (ce dernier interprété d'après Hitzig, p. 76) d'agir civilement à raison des injures atroces qui faisaient exclusivement l'objet d'une poursuite criminelle d'après la loi Cornelia,

VADIMONIUM REGUPERATORTBUS SUPPOSITIS 57

Gaius qui ne connaît plus que la notion générale d'injure retrace ainsi, dans le paragraphe 224 de son Commentaire III, la procédure qui était suivie de son temps en matière d^injures.

« Sed nunc alio jure utimur : permittiturenim nobis a praetore ipsis injuriam aestimatoriam et judex vel tanti condemnat quanti nos aestimaverimus, velminoris, prout illi visum fuerit. Sed cum atrocem injuriam praetor aestimare soleat, si simul constituent quantae pecuniae nomine fieri debeat vadimonium, bac ipsa quantitate taxamus formulam, et judex, quamvis possit vel minoris damnare, plerumque tamen propter ipsius praetoris auctoritatem non audet minuere condemnationem (1). »

Si Ton rapproche le texte de Gaius de celui de Paul, on s'aperçoit qu'une grande différence les sépare : tandis que celui de Paul ne fait aucune distinction et déclare que, dans tous les cas prévus par Tédit, la laxalio du demandeur ne doit pas être supérieure au vadimonium^ celui de Gaius distingue au contraire entre les injures atroces et les injures légères : pour les premières, c'est le demandeur qui fait lui-même l'estimation ; pour les secondes, c'est le préteur qui a l'habitude d'en faire la

(1) A rapprocher d'Ulpien, Collatio, II, 2, 1 : injuria, si quidem atroVy id est gravis j non est, sinejudicis arhitrio aestimaiur (il faut lire : injuria, si quidem atrox, id est gravis non est, [non sine] judicis arbitrio aestimatur). Atrocem autem aestimare solere praetorem, idgue coliigi ex facto utputa si verberaius vel vulneratus quis fuerit.

laxaiio en même temps qu'il détermine pour quelle somme le vadimonium devra se faire.

La discordance entre les deux textes s'explique, à notre sens, par le mode de formation successive du titre de injuriis : dans le premier éditdu préteur {edictum générale) qui nous est rapporté par Paul, le vadimonium était pris en considération pour toutes les injures visées par cet édit. Plus tard, quand on étendit la notion d'injure aux infractions des autres édils, on n'appliqua la règle posée dans le premier édit qu'à celles de ces infractions présentant un caractère grave (1), vraisemblablement pour la raison que les injures punies par le premier édit présentaient presque toutes ce caractère (2). C'est ce qui explique pourquoi Gains ne parle du vadimonium que pour les injures atroces.

Il y a donc tout lieu de penser que la procédure qui nous est indiquée par Paul d'une manière générale, et celle que Gains expose pour les seules injures atroces, étaient en réalité une seule et même procédure dans la-

(1) Il est impossible de déterminer le moment où est apparue la distinction entre Tinjure grave (atrox) et l'injure légère (levis). Il semble bien que la distinction ait subi elle aussi une évolution. Les premières injures graves paraissent avoir été des injuriae atroces re (en raison de la gravité intrinsèque de Toutrage : vulnerare, verberare: Ulpien, Co//af«<?, II, 2, 1). Plus tard on prit en considération soit la personne de la victime (magistrats, sénateurs), soit le lieu où Toutrage avait été commis (théâtre). — Cf. Gains, III, 225 et Paul, Sent. y V, 4, § 10. — A comparer avec Labéon cité par Ulpien, 57 ad éd., D. 47, 10, 7, § 8. Voir Hefke, Bedeutung und Anwendungen der Taxatio im rôm. Recht, 1879, p. 55, n. 82.

(2) En ce sens Hitzig, toc, cit,, p. 66.

VADIMONIUM RECUPERATORIBUS SUPPOSITIS 59

quelle le vadimonium îonail un certain rôle que nous avons maintenant à définir.

Comme Ta très bien mis en lumière M. Hitzig(l), dont nous adoptons entièrement les conclusions, ce vadimonium apparaît avec un caractère tout spécial : celui d'être obligatoire et de constituer une des phases normale et indispensable de la procédure de Taction d'injures en cas d^injuria atrox. Car, d'une part, il résulte du texte de Paul, comme de celui de Gains, qu'un rapport devait dans tous les cas exister entre le vadimonium et la laxa- //ode l'injure, et, d'autre part, un texte formel d'Ulpien nous montre que le procès ne pouvait se lier en cas d'injure atroce que par une estimation faite préalablement par le préteur (2).

C'est donc que le vadimonium^ dont le montant représentait Testimation de l'injure faite par le préteur (3), n'était pas accidentel, mais obligatoire, et, si on ne veut pas qu'il ait été un obstacle à la célérité que réclamait la procédure de l'action d'injures (4), on doit forcément

(1) /n/wrifl, p. 64 s.

(2) Ulpien, 5 aded,y D. 2, i2, 2 : . . . oratione divus Marcus in senatu recitata effeciiy de aliis speciebus praetorem adiri etiam diebus feriaticis. . . utputa . , , ut adspectu injuria atrox aeslimetur,

(3) Nous ne pensons pas en effet que le préteur était soumis, dans la fixation du montant du vadimonium^ au double maximum auquel, en dehors de Faction judicati et de Faction depensi, était soumis le demandeur qui, sur la foi du serment, déterminait le montant que devait avoir le vadimonium (Gaius, IV, 185). En notre sens Hitzig, loc, cit., p. 66. — Contra : Husclike, Gaius, pp. 135-136 ; Karlowa, rôm. Hechtsgesckichte , 2, p. 1333 ; Voigt, Vadimonium, p. 362.

(4) Ce désir d'accélérer la procédure de l'action d'injures estimatoire nous est révélé par ce fait que les procès relatifs aux injures

admettre avec M. Hitzig qu'il avait lieu recuperaioribus supposais.

Grâce à ce vadimonium par lequel se terminait normalement la première comparution in jure^ le demandeur pouvait avoir certains avantages ; en eCFet, si au jour fixé pour la seconde comparution i/iyarc, le défendeur faisait défaut, le demandeur saisissait immédiatement les récupérateurs qui condamnaient le défendeur à la summa vadimonii. Et celle-ci étant égale à l'estimation que le préteur avait faite de l'injure lors de la première comparution, le demandeur recevait satisfaction beaucoup plus vite et d'une façon aussi complète que si le procès avait été renvoyé à un juge (1).

En dehors de ce cas presque certain de vadimonium recuperaioribus suppositis^ nous en sommes réduits aux conjectures. M. Lenel pense que a cette procédure particulièrement rigoureuse trouvait principalement son application dans les actions délictuelles, qui constituaient elles-mêmes la plus grosse partie desjudicia recuperatoria (2). » C'est à cela qu'il croit pouvoir rapporter cer-

punies par le premier édit (Edicium générale) étaient déférés à des récupérateurs (Aula-Gelle citant Labéon, noc^ ait., 20, 4, 43).

(1) Il est vrai que, si le défendeur comparaissait, la procédure subissait un retard. Le demandeur devait, en effet, solliciter du préteur la délivrance d'une formule qui contenait la taxatio de Tinjure, laquelle, au dire de Paul, ne pouvait être supérieure au vadimonium, mais pouvait, selon nous, être moindre (Cf.Hitzig, loc. «7., p. 67, n. 3), et qui ordinairement lui était égale, comme nous l'apprend Gaius. Enfin l'affaire était renvoyée à un juge, ou à des récupérateurs s'il s'agissait d'injures visées par Yedictum générale,

(2) XJEdit, l, p. 96 ; Ed, perp, a, p. 84.

VADIMONlUM REGUPERàTORTBUS SQPPOSITIS 61

taines explications qui se trouvent à la fin des commentaires sur le titre rfc vadimoniis ; par exemple, Paul, 7arf ed[.,D.50, 16, 14pr. etUlpien,7ad^d.,D. 13§§ 1-3 h. i. se demandent quand on peut dire : rem furio abesse. Paul, 7 ad crf., D. 48, 6, 9, définit le mot armalos^ ce qui fait immédiatement penser au damnum vi hominibus armatis coactisve datant, etc. M . Lenel pense pouvoir en conclure que faisaient partie des actions à l'occasion desquelles le vadimonium avait lieu recuperatoribas suppositis^ « d'une part les actions délictuelles qui, d'après redit, sont jugées par des recuperatores et de plus Faction /ar/i,non pas dans tous les cas,mais seulement dans le cas si cai farto res abesse dicitar^ non pas par conséquent quand le volé est rentré en possession de la chose sans avoir subi de dommage et n'agit plus que de lacro (1) ».

Cette conjecture nous paraît des plus fragiles, car outre qu'elle réunit des hypothèses tout à fait différentes quant au fond, les actions délictuelles qui font naître des judicia recuperatoria et l'action de vol quand il y a eu perte de la chose, il n'est pas impossible que les expressions des commentaires de Tédit, sur lesquelles M. Lenel base toute sa conjecture, se soient rapportées à tout autre chose qu'Siii vadimonium recuperaloribus suppositis^el M. Lenel lui-même attire l'attention sur cette idée, que les actions évoquées par les mots armatos^ naois expugnata^

(1) VEdit, I, p. 96 ; Ed. perp. S p. 85.

62 DEUXIÊMK PARTIE. — CtiAPITRE it

rem furio abesse^elc, « peuvent très bien avoir été privilégiées relativement au terme du vadimonium (1) «.Pour toutes ces raisons nous préférons avouer noire impuissance à résoudre le problème.

Quoi qu'il en soit, s'il nous a été presque toujours impossible de déterminer les hypothèses propres à chacune des différentes formes que pouvait revêtir le vadimonium^ nous sommes cependant arrivé à ce résultat appréciable : qu'à la base de tout vadimonium^ ({xxW {ù\ purum^ cumsatisdalione^ jurejurando ou recupepatoribus sapposiiis^ se trouvait une stipulation, une promesse du défendeur de comparaître dans tel délai devant le magistrat. C'est cette stipulation, dégagée de toutes les modalités qui peuvent masquer sa véritable physionomie, que nous allons maintenant étudier dans ses éléments essentiels.

SECTION II. —Conditions défend.

En plus des conditions de fond communes à toute stipulation, comme celle de ne pouvoir être faite que par une personne capable (2), la stipulation, qui était à la base

(1) VEdit, I, p. 97 ; Ed perp, s, p. 85.

(2) C'est ainsi que Tesclave ne pouvait faire le vadimonium, Julien, 55 Dig. D. 2, 11, 13: Quotiens servus judicio sisiendi catisa [Lenel, Paling, Julien fr. 723, n. 3 = vadimonium] ut ipse liligaturus tel ah alio stipulatur vel ipse promittit : nec commiltiiur sliputalio nec fidejuS' sores [Lenel = sponsores] tenentar, quia servus conveniri vel convenir e non potest; Ulpien, 77 ad éd., D. 2, 11, 9, pr. PaL, 1694 : si servus judicio se sisli [Lenel = vadimonium] promittat, non commiltiiur stipulalio neque in eum nequein fidejussores [Lenel = sponsores] efus.