PROMBSSB DE COMPARAÎTRE A UN JOUR DÉTERMINÉ

de tout vadimonium, comportait en théorie deux éléments essentiels qui lui étaient propres : c'était d'abord la promesse principale de comparaître à un jour déterminé devant le magistrat et, accessoirement, la promesse de payer, en cas de non comparution, une certaine somme d'argent.

a) Promesse principale de comparaître à un jour déterminé.

C'est cette promesse ainsi déQnie par Gains « se cerio die sisti (1) » qui formait Tobjet principal du vadimonium. Le but du vadimonium n'était-il pas,en effet, d'assurer la comparution du défendeur ? Mais cette promesse ne devait pas être vague et imprécise ; la désignation du jour où devait avoir lieu la comparution était indispensable : son omission entraînait la nullité de la stipulation (2).

Au lieu de sa propre comparution, il était possible de promettre celle d'une autre personne. Il ne faut pas confondre cette hypothèse avec celle où intervient un sponsor. Ici deux personnes s'obligent : le défendeur en première ligne et le s/)OAi5or accessoirement. Là au contraire une seule personne s'engage principalement envers le

(1) Gaius, IV, 184. Sur remploi curieux du verbe sistere au passif, qui fait songer au temps des actions de la loi où le vas promettait reum cerio die sisti, voir de ihering, Geist des rôm, Rechts^, 1884, III, Introd., p. 14.

(2) Papinieu, 2 QuaesL, D. 45, 1, 115 : ita sitpulatus sum : te sisti in certo loco : si non sleteris, guinquaginta aureos (= quinquaginta H. S. Pfl/., Papinien, fr. 79, n. 1) dari spondes ? si dies in stipulations per errorem omissus fuerit, cum id ageretur, ut certo die sisteres, imperfecta erit stipulatio, .

64 DEUXrÈME PAUTlEi. — CËAPITRE ît

demandeur au lieu et place d*une autre, absolument comme, au temps des actions de la loi, le vas s'engageait à la place du défendeur. Les sources nous révèlent trois hypothèses pratiques dans lesquelles une personne était amenée à promettre le vadimonium à la place d'une autre :

P Le cas o\i le dominus litis fournissait le vadimonium pour le cogniior et pour le procurator praesentis.

2® Celui où une personne promettait la comparution en justice d'une personne absente.

3° Enfin le cas où le maître d'un esclave, poursuivi noxaliter, promettait de produire l'esclave auteur du délit.

En premier lieu, lorsque le représentant était un cogniior ou un procurator praesentis^ c'était le dominus lui-même qui constituait le vadimonium pour son représentant (1). On peut argumenter de Gaius, IV, 101. . . sed si quidem cum cognitore agatur, dominus satisdare jubetur ; si vero cum procuratore^ ipse procurator, qui vise à vrai dire la satisdatio judicalum solvij mais qu*il n'y a aucune raison de ne pas étendre au vadimonium pour lequel des vestiges de la distinction entre leprocu^ ralor absenlis et \t procurator praesentis nous sont par-

(1) En effet la présence du dominus fortifiait les pouvoirs du re* présentant. Le demandeur était certain que le dominus ne contesterait pas la procédure qui allait s'engager. Il savait que celui-ci resterait en rapport avec le cognitor ou le procurator, qu*il allait agir et peser sur lui. C'est comme si le demandeur avait devant lui son adversaire.

VAblMONIDM PROMIS POUR UN ABSENT ()5

venus dans les extraits insérés au Digeste des commenlaires de Tédit sur le litre de vadimoniis (l).

On pouvait aussi promettre par vadimonium la comparution en justice d'une personne absente. Ceci nous est attesté par le pro Quinclio deCicéron (2),oii nous voyons un certain Alfenus prendre fait et cause pour un absent, Quinctius, et, à la suite d'une intervention des tribuns, promettre par vadimonium la comparution de celui-ci à une date déterminée : « Appellantur tribuni : a quitus quum essei certum auxilium peiiium, iia tamen disceditur, ut idibus septembribus P. Quinctium sisii Sex. A /pkenus promitterei (3). »

Enfin un tel vadimonium fonctionnait en matière d*actions noxales (4). Un maître est cité en justice noxali-

[\) Paulus, 6 ûk/ CÉ?., D. 3, 3, 6. Pal., 149 : [praesens habelurl et qui in foro et qui in urbe et in conlinentibus aedificiis, Ulpien 7 ad ed,y D. 3, 3, 5, § 7, PaL, 293 : Praesens habetur et qui in hortis est et ideo procurator efus praesentis esse videtur. — Cf. Lenel, VEdit^ J, p. 92, n. 2 ; Ed. perp, \ p. 81, n. 3.

(2) Gicéron, pro Quinctio, 7, m fine*

(3) II s'agit là d'un vadimonium extrajudiciaire, c'est-à-dire d'un vadimonium qui servait à assurer pour la première fois la comparu'* tion d'un défendeur injure,

(4) La question du vadimonium en cas d'actions noxales est très négligée par les auteurs. La plupart le passent sous silence ou se contentent d'en faire mention sans s'y arrêter. En dehors de Lenelj PEdit, I, p. 93 ; Ed, perp. \ p. 82 et de Rudorff, Z. R. G., IV, 1864, p. 66, qui cherchent à reconstituer la clause de Téditqui le visait, nous ne connaissons que Gluck, ausfûhrliche Erlàuterung der Pandecten, 3 Theil, 1 Abth., 2» éd., Erlangen, 1806, p. 483, qui lui consacre quelques développements. Ce vadimonium présente cependant un caractère très original, car, l'esclave ne pouvant faire lui-même valablement un vadimonium (V. p. 62, n.2) il se présente bien plus sous l'aspect d'une promesse d'exhibition que sous celui

ter en raison d'un délit commis par un de ses esclaves. Il comparaît, mais il est impossible pour une raison quelconque de faire litis contestatio le jour même. Le maître peut bien promettre par vadimonium au demandeur de recomparaître, mais celte promesse ne donnait pas toute garantie au demandeur à cause de la règle : noxa caput sequilur^ d'après laquelle était seule tenue de Taction noxale la personne qui, au moment de la lilis contestatio y exevqail Vd potestas sur Tesclave (1). Le demandeur courait donc le risque que, dans l'intervalle qui séparait les deux comparutions, le maître ne perde volontairement ou non la potesias sur l'esclave, ce qui l'aurait obligé à entreprendre des poursuites contre le nouveau maître de Tesclave. C'est pour garantir le demandeur contre ce danger que le préteur (2) força le maître à s'engager par vadimonium à produire l'esclave in

d*une promesse de comparution, et, par suite, il n'est peut-être pas très exact de dire que dans cette hypothèse le vadimonium était promis par une personne au lieu d*une autre. A notre avis, cette application du vadimonium en matière d'actions noxales eut lieu après coup, à une époque où la théorie du vadimonium prétorien était déjà entièrement formée : le préteur, sous le coup de nécessités pratiques, se servit du moyen commode que lui offrait le vadimonium pour protéger le demandeur, sans se rendre compte de la contradiction qu'il y avait à faire promettre le vadimonium pour une personne qui était en droit incapable de le promettre elle même.

(1) Cf. Girard, Manuel *, p. 677.

(2) La rubrique du Digeste sous laquelle se trouvent les principaux textes relatifs au vadimonium en cas d'actions noxales est ainsi intitulée : Si ex noxali causa agatur^ quemadmodum caveatur, D. 2, 9. D'autre part, Ulpien, 7 ad éd., D. 2, 9, l, Pal., 295, rapporte ainsi la teneur de l'édit : in eadem causa eum exhibere, in qua tum est, donec judicium accipiatur.

LE VADIMONIDM KN CAS D*AGTIONS NOXALES 67

eadem caasa^ c'est-à-dire dans le même état que celui où

il se trouvait au moment où le vadimonium était fait (1). !

(1) Les jurisconsultes, dans les textes qui nous sont parvenus des i

commentaires sur la clause de ]*édit : si ex noxali causa, . . recherchent principalement le sens qu'il faut donner aux mots in eadem causa et passent en revue les hypothèses les plus diverses. Ulpien au texte cité dans la note précédente, s'exprime ainsi : in eadem causa quid sit videamus et j'usto verius eum videri in eadem causa sistere, qui ad experiendum non fecit jus actoris deterius, et il cite Labéon déclarant que l'esclave doit être considéré comme n^ayant pas été exhibé in eadem causa s*il a cessé d'être en la possession de celui qui a promis sa comparution. Le même Ulpien, 47 ad Sabinum, 2, 11, 11, Pal,, 2934, reproduit le même critérium, mais il semble lui donner une portée beaucoup plus grande et l'appliquer à des cas autres que celui de l'action noxale : si quis quendam in judicio sisti

promisit nam et si novum aes alienum contraxerit vel pecuniam

perdidissety videtur tamen in eadem causa stetisse. Nous ne sommes pas éloigné de penser qu'Ulpien dans ce texte pensait au vadimO' nium fourni par le dominus pour le cognitor ou le procurator praesentis,, Ulpien, 47 ad Sabinum, D. 2, 9^ 5, Pal., 2934 se demande si l'esclave affranchi dansTintervalle par son maître est in eadem causa. Il semble bien que oui puisque le demandeur pourra l'attaquer personnellement. Mais Ulpien fait une réserve pour le cas où le délit comportait comme sanction des supplices particuliers aux esclaves qui le commettaient. Dans ce cas, dit-il, l'esclave affranchi n'est pas exhibé m eadem causa, car on ne pourra plus, maintenant qu'il est libre, lui faire subir ces supplices, on ne pourra plus obtenir contre lui qu'une condamnation pécuniaire. Une controverse s'était également élevée pour le cas où,dans l'intervalle, l'esclave avait fait de la part de son maître l'objet d'un abandon noxal au profit d'une autre personne que le demandeur auquel avait été promis le vadimonium, Paul, 6 aded,j D. 2, 9j 2. Pal,, 153, qui rapporte la controverse, cite Topinion d'Ofilius qui se refusait à croire que dans ce cas Tesclave était exhibé in eadem causa parce que, d'après lui, cet abandon noxal avait eu pour effet d'éteindre l'action noxale de tous les autres, et se range à l'opinion qui avait prévalu : sed alio jure utimur, Nam ex praecedentibus causis non liber alur noxae d éditas, ce qui veut dire (Cf. le président Fabre, Rationalia in primam et secundam partem pandectarum, Genevae, 1631, t. I, p. 152, t/i fine) que l'abandon noxal ne pouvait éteindre les autres actions noxales que si la cause en raison

De celte façon le demandeur était aussi protégé que s'il y avait eu litis conteslaiio (1).

^) Promesse accessoire de payer en cas de noncomparution une certaine somme d'argent.

Cette promesse accessoire était une véritable slipulatio pœnae qui servait de stimulant à la réalisation de la promesse principale (2). Le montant de la somme que le défendeur s'engageait à payer, dans le cas où il ne comparaîtrait pas, variait, comme nous l'apprend Gains, suivant les circonstances et se réglait tantôt d'après la nature de l'action, tantôt sur l'importance du litige.

La summa vndimonii s'élevait jusqu'à la valeur entière du litige dans les actions jtidicali et depensi. C'est ce que dit expressément Gaius, IV, 186 :

de laquelle cet abandon noxal avait lieu était antérieure à celle des autres actions.

(1) Après la litis contestation le demandeur n'avait plus rien à craindre. Car si le défendeur cessait d'être en possession de l'esclave, il était présumé avoir renoncé à faire l'abandon noxal, et le demandeur pouvait obtenir de lui la réparation du dommage qu'il avait subi du fait de son esclave.

(2) Tel fut, selon nous, le type normal de Idi slipulatio poenae dans le vadimonium prétorien. La promesse de la peine, pour le cas où le défendeur ne recomparaîtrait pas, était faite après une promesse principale de recomparaitre.5pondesn6 certo die sisti'tni steteriSytantam pecuniam dari spondes ? Il se peut qu'au début de la procédure formulaire la slipulatio poenae du vadimonium consista simplement en la promesse de la peine pour le cas où le défendeur ne recomparaîtrait pas : Si certo die non sleteris^ tantam pecuniam dari spondes^ Mais à répoque de Gaius c'est, à n'en pas douter,Ie premier type qui était employé. Sans cela Gaius n'aurait pas pu dire, IV, 184 : vadimonium et faciendum est, id est ut promittal se certo die sisti.

MONTANT DU YADIMONIUM 69

« Et si quidem judicati depensive agitur tanti fît vadimonium, quanti ea res erit.. »

On comprend très bien que le demandeur fût particulièrement favorisé dans ces deux actions. Dans le cas de judicalum il a déjà triomphé de son adversaire : son droit apparait donc avec le caractère d'une quasi certitude et le défaut du défendeur vient renfoncer cette présomption. Dans le cas de depensum^ il s'agissait aussi d'une créance certaine pour le recouvrement de laquelle le droit civil avait de tout temps protégé le demandeur. Elle était en effet sanctionnée sous les actions de la loi par la procédure énergique de la manus injectio (1).

A part les deux cas de judicalum et de depensum qui sont des exceptions, le montant du vadimonium était, en règle générale, fixé par le demandeur lui-même (2), qui prétait en même temps le jusjurandum calumniae^ c'està-dire jurait qu'il était de bonne foi dans son estimation (3).

Dans sa fixation du montant du vadimonium, le demandeur était soumis à un double maximum : La seconde

(1) Sur Vactio depensi, voir principalement Girard, Organis,, I, p. 188; Manuel^, p. 758.

(2) Sur le cas, qui pouvait se présenter, où le défendeur contestait la taxalio du vadimonium faite par le demandeur, voir Lenel, VEdit^ I, p. 266 ; Ed. perp, \ p. 495.

(3) Gains, 4, 186 : Si vero ex caeleris cousis, quanti actor juraverit non calumniae causa postulare sibi vadimonium promiUi, Sur le jusjurandum calumniae, voir Hitzig dans Pauly-Wissowa ; V» Calumnia,

III, p. 1420 ; Girard, Manuel^, p. 999, n. 1.

partie du § 186 de Gaius, restituée par Huschke (1), s'exprime en effet ainsi :

« ... Neclamen (pluris quampariis dimidiae ner)pluribus quam seslertiumC. M. fltvadimonium. Itaque si centum milium res erit, necjudicati depensive agetur, non plus quam sestertium quinquaginta milium fit vadimonium. »

Le premier maximum est relatif, en ce qu'il dépend de la valeur de la chose litigieuse, dont il ne peut dépasser la moitié ; le second est absolu et doit être, selon nous, entendu en ce sens que le montant du vadimonium ^ déterminé de la première manière,ne peut jamais dépasser le chiffre de 100.000 sesterces ^2).

(1) Nous adoptons la restitution de Huschke, de préférence à celle proposée par Heffter, Gaii jurisconsuUi instilutionum commentarius quartus, Berlin, 1827, p. 73 : nec iamen pluribus quam H. S. c milibusfit vadimonium (nec si res ipsa G milium tantum sit, vel minorîs ultra partem dimidîam) itaque.,. parce qu'elle explique la raison matérielle qui amena le copiste à supprimer le membre de phrase qui manque dans le manuscrit. D'après Huschke, Studien des vôm. HechtSf 1830, p. 336, le manuscrit aurait contenu nec tamen plur. q p dn. pluribus q. ss, c milibus fit vadimonium. Vraisemblablement le copiste^ ne pouvant plus se retrouver dans les abréviations après pluris, et rencontrant à la suite pluribus, a pu croire que ce mot était répété à tort deux fois, et ayant substitué alors le second avec la ïorme pluribus au premier p/ur., il continua en transcrivant ce qui venait après pluribus, sans se préoccuper de ce qui précédait. La restitution de Huschke a été adoptée par MM. Girard {Textes *, p. 333), Kuebler et Seckel, 1903, Kruegerrt Studemund, 1905.

(2) Nous repoussons un système autrefois soutenu par Wetzell, der rôm, Vindicationsprocess,iS^^, p. 77, d'après lequel le maximum de 100.000 sesterces ne se rapporterait pas au montant que pouvait atteindre la summa vadimonii, mais à la valeur de la chose litigieuse, de telle sorte que la summa vadimonii n'aurait jamais pu dépasser la