RELATION ENTRE LES DEUX PREMIÈRES PARTIES

nous, mais dont Texistence se trouve attestée par certains témoignages (1) et par la suite du discours (2).

Le point délicat à élucider tout d'abord est celui de savoir dans quel rapport se trouvaient Tune avec l'autre les deux premières parties du discours de Cicéron. Seule la solution à donner à cette question préjudicielle nous permettra de résoudre le problème que nous nous sommes posé : la détermination de la relation existant entre le vadimonium desertiim et la missio in possessiojiem.

Comme Hartmann a eu le premier le mérite de le faire remarquer (3), Tordre suivi par Cicéron n'est pas un ordre rationnel, comme beaucoup d'auteurs le pensaient avant lui (4), mais un ordre purement historique, purement chronologique. Dans la première partie, Cicéron se place au moment où Naevius réclame la missio au préleur et il s'eflorce de réfuter les faits sur lesquels Naevius

(1) Hotman afOrme l'avoir lue dans un manuscrit (Opéra, t. III, Genève, 1600, col. 803. Ante haecverba (il s'agit des mots : guo tempore existimas) desideranlur haec omnia, quae tibi lecior ex lihro manuscriplo peranliquo resliluimus. Dici non potesl. Qui absens judicio defen» sus non fuerit. Lambin émet la même affirmation que Hotman.

(2) Toute la fin de la deuxième partie du discours porte sur le point de savoir si Quinctius fut défendu par Alfenus, 19, 60 : Qui locus igitur absentis defendendi procuraiori primus datus est ? 19, 61, quid aliud sit absentem defendi, ego non intellego ; 19, 61 : ei audes negare absentem defensum esse Quinctium ? etc. etc.

(3) Hartmann, Contumacialverfahren, p. 24 s., suivi par Karlowa, Beitrage, p. 107 ; Kuebler, p. 58.

(4) Citons parmi les nombreuses conjectures qui furent proposées celle de Keller, p . 39 : dans la première partie de son discours Cicéron s*occupait des conditions exigées du postuUms pour obtenir la missio in possessionem, tandis qae, dans la seconde partie, il s'occupait des conditions que devait remplir le missus.

basait sa demande : existence d'une créance à son profit contre Quinctius, existence d'un vadimonium desertum. Dans la seconde partie, au contraire, il se place dans la période de temps qui suit Tenvoi en possession et s'attache aux propres termes de la sponsio : si bona ex edicto P. Burrieni praetoris dies XXX possessa non essent. Après avoir successivement écarté les différentes clauses de TËdit qu'il était impossible d'appliquer à Quinctius, il concentre toute son argumentation sur la clause : qui absens judicio defensus non fuerity que l'on pouvait invoquer contre Quinclius. Delà tous ses efforts pour démontrer que Quinctius ne fut pas indefensus^ que l'intervention d'Alfenus a eu pour but d'empêcher Naevius de posséder ex edicto les biens de Quinctius.

11 y a tout lieu de croire, selon nous, que c'est cette même clause dont se prévalut Naevius pour obtenir du préteur Burrienus son envoi en possession. On pourrait peut-être objecter qu'il est alors surprenant que Cicéron n'en fasse pas mention dans la première partie de son discours. Mais ce silence s'explique au contraire très bien : Cicéron pouvait-il contester l'absence de Quinctius? absolument pas. Tout le monde savait que Quinctius avait quitté Rome. Seulement il ne suffisait pas qu'une personne ait quitté Rome pour qu'on ait la faculté de se faire envoyer en possession de ses biens. Il fallait que l'on pût invoquer certains faits de nature à rendre celte absence illégitime. Or l'existence d'une dette jointe à celle d'un vadimonium desertum créait une forte pré-

RELATION ENTRE LA MISSiO ET LE VaD; bESERTUM 93

somption en faveur de cette illégimité et Ton comprend que devant de telles allégations le préteur ait cru bon d'accorder la mmto qu'on lui réclamait (1). Voilà pourquoi Cicéron met tous ses efforts à démontrer que les raisons invoquées par Naevius à Tappui de sa demande n'existaientpas : que Quinctius ne devait rien à Naevius et qu'il ne lui avait jamais promis le vadimonium.

Mais ce serait, à notre avis, une erreur, de croire que la missio in possessionem y accordée à Naevius par le préteur Burrienus,ait eu pour fondement unique et particulier un vadimonium desertum, comme pouvait le faire croire un texte d'Ulpien (2), avant que Ton ait exactement déterminé la matière à laquelle il se rapportait. La missio in passessionem,Aowi Ulpien nous a transmis la clause, est, comme Ta démontré M. Lenel (3), celle que le préteur donnait

(1) Nous ne pensons pas avec Kuebler, p. 60, que le préteur se soit livré à un examen approfondi des raisons invoquées par celui qui sollicitait de lui une mùsio in possessioneniy mais, par contre, il nous semble impossible que le préteur ait accordé la missio sans examen préalable, mais sommaire, à toute personne qui la lui ré^ clamait. Dans l'hypothèse du pro QuinctiOj l'allégation de Naevius qu'il était créancier de Quinctius en raison du contrat de société qui le liait avec son auteur Caius Quinctius, et, d'autre part, la production de témoins venant affirmer que Quinctius avait fait défaut au jour fixé pour sa comparution en justice, suffisaient à rendre vraisemblable le bien fondé de sa demande,d'aulant plus que le préteur lui accordait seulement la permission de posséder les biens de Quinctius ea edicto, c'est-à-dire qu*il devait cesser de pouvoir posséder dès que Quinctius se serait présenté en personne ou qu'un tiers serait venu lui prêter son assistance.

(2) Ulpien, 5 ad, éd., D. 42, 4, 2 pr., PaL, 268 : Praetor ait: In bona ejus qui judicio sistendi causa fidefussorem [Lenel = vindicemj dédit j si neque potestatem sui faciet neque defendetur^ iri jubebo,

(3) Lenel, PEdit, I, p. 80, Ed, perp,^^ p. 71. Comp. Schlossmann>

contre l'individu qui, ayant fourni un vindex, neque potestatem sui faciet neque defenderetur^ et elle paraît être de date postérieure au pro Quinctio^ puisque Cicéron ne la cite pas dans son énumération qui semble complète. Tout autre est à nos yeux la missio in possessionem qui fait l'objet du pro Quinctio. Elle fut accordée à Naevius par le préteur Burrienus sur le fondement de la clause générale : qui absens jvdicio defensus non fueiil^ et le vadimonium desertum invoqué par Naevius doit être considéré comme un fait purement extérieur, de nature à donner un certain poids à sa demande et à rendre vraisemblable la légitimité de la missio,

SECTION III. ^ Ciondamnation par défaut sur raction principale.

C'est le plus contestable des effets du vadimonium. Il s'appuie en effet exclusivement sur un passage obscur d'une satire d'Horace : 1,9,35 :

Venlum erat ad Vestae^ quarta jam parte diei Praeterila, et casu tune respondere vadato Debebat^ quod ni fecisset^ perdere lilem.

qu'il importe tout d'abord de remettre dans son contexte : Un fâcheux nommé Bolanus aborde Horace, tandis que le poète se promène sur la voie sacrée, et ne veut

Z. de Grûnhul, 1905, p. 224, qui soutient que la mmio in possessionem dont parle (Jlpien était donnée, non pas au demandeur, mais au vin* dex lui-même.

LE FACHEUX d'hORACB EST UN DÉFENDEUR 95

plus le lâcher. Horace a beau saisir toutes les occasions qui s'offrent à lui pour réconduire. Il n'y parvient pas. Le hasard les mène au temple de Vesta près duquel étail dressé le tribunal du préteur. Notre bavard se souvient alors qu'il a une affaire pour ce jour-là, mais plutôt que de quitter sa victime, il préfère perdre son procès.

Quel rôle jouait Bolanus dans ce procès, était-il défendeur ou demandeur ? Quels furent les effets de sa noncomparution ? Telles sont les deux questions que soulève le passage d'Horace et que nous allons tenter de résoudre.

Il ne nous paraît pas douteux que Bolanus était appelé à jouer le rôle de défendeur (1). Le mot respondere e^t le terme technique qui désigne,dans la terminologie procédurale romaine, le fait pour un défendeur de se présenter, de comparaître en justice, et dans ce sens il est employé sans régime (2). Le participe passé vadato peut être pris aussi bien dans le sens actif que dans le sens passif. Rien ne nous empêche donc de l'entendre

(1) C'est Topinion qui remporte aujourd'hui. Renvoyant à Zimmern, Traité des actions, trad. Etienne, 1843, p. 346, n. 4, pour la littérature ancienne, nous nous contenterons de citer parmi les auteurs qui partagent noire manière de voir : Mommsen, Jahrb. des gemeinen deutschen JRechis, 6, 1863, p. 390, n. 1 ; Dernburg, Z. /?. G., 1863, p. 75 ; Karlowa, der rôm, Civilprozees zur Zeit der legis actionen, 1872, p. 326; Kipp, die Litis denuntiation als Prozesseinleiiungsform, 1887, p. 115 ; Mispoulet, Horace et la procédure. Revue de philologie, 1888, p. 1 s. ; Schulin, Lehrbuch der Geschichte des rôm» Rechts, 1889, p. 523, 609 ; Schlossmann, Z. 5. St., 1905, p. 303, n. 2. — Contra i Hartmann, Conlumacialverfahren, 1851, p. 76 s.

(2) Cf. Cicéron, in Verrem, II, 1, 1 : C. Ver rem altéra actione responsurum non esse neque ad fudiciumadfuturum,,, Praesto est, respondet, de/enditur ; II, 2, 40, 98 : citât reum, non respondit»

activement et de le traduire ainsi : « une personne ayant exigé de lui le vadimonium » (1). Quant à l'expression : perdere litem^ il faut bien reconnaître qu'elle s'emploie ordinairement quand on veut parler du demandeur, mais il ne faut pas oublier que le mol lis est susceptible d'avoir plusieurs significations et qu'il est très souvent pris, dans les sources juridiques, dans le sens, non pas de « procès :^, mais de « chose litigieuse » (2). Or la condamnation du défendeur a pour effet de lui faire perdere litem, c'est-àdire de lui faire perdre lobjet litigieux.

Mais ce qui doit, à noire avis, dissiper tous les doutes, c'est la fin de la satire, où nous voyons notre bavard appréhendé par son adversaire et Iraîné de force in jus après une prise à témoins (3). II est impossible qu'un demandeur pût être traité de celte façon, alors même qu'il ne se serait pas présenté au jour qu'il avait fixé pour la comparution de son adversaire. Ce qui pouvait lui arriver de

(i) Etant donné le sens technique que nous avons donné krespondere^ le mot vadato ne peut être qu'un ablatif absolu qui paraît bien ici avoir été pris adverbialement comme dans les expressions similaires : ausptcato, inteslato. En ce sens : Plessis et Lejay dans leur édition d'Horace, Paris, 1903, p. 350, n. 11. — Voir aussi : Wickham, Œuvres d'Horace, Oxford, II (1891), p. 94, n.36.

(2) Cf. Heumanns Handlexikon zii den Quellen des rôm. Rechis., 9* éd., par Seckel, 1907, p. 318, col. 2 ; Georjçes, Aus/ùhrliches lateinischdeutsches Handwôrterbuch, II, 1880^ col. 597, in fine. (3) Horace, Sal.,i, 9,76:

Casu venit obvius illi

A dversarius : et v Quo tu turpissime ? » magna Exclamât voce ; cf,« fAcet antestari ? » Ego vero Oppono auriculam ; rapit in jus : clamor utrinque ; Undique concursus. Sic me servavit Apollo

EXPLICATION DÈS MOtS FÈRDERÈ LITEM 9*5"

pire, c'était d'être déchu de son droit, mais pour faire proclamer sa déchéance, point n'était besoin au défendeur de le traîner devant le magistrat. Il lui suffisait d'attendre qu'il le citât à nouveau en justice pour faire repousser sa demande en invoquant alors sa déchéance. Bolanus est donc défendeur,et il devait comparaître en vertu d'un vadimonium qu'il avait promisà son adversaire. Mais comment expliquer que le fait de ne pas se présenter au jour dit ait pu entraîner pour lui la perle de plein droit de la chose litigieuse ? Comme nous Tavons vu, l'effet normal d'un vadimonium deserlum élait pour le défendeur défaillant sa condamnation à la summavadimonii qui avait été expressément stipulée, ou, à défaut d'une stipulatio pœnae, sa condamnation au ^t^o^m/ere^^ : dans les seuls cas de jvdicatum et de depensum sa condamnation pouvait s'élever au quanti ea res erit^ c'est-à-dire à la valeur de la chose litigieuse. Mais la condamnation qu'il encourait alors du cheiàieVactio vadimonii deserti laissait entièrement intacte son absolution ou sa condamnation éventuelle sur l'action principale* La procé-* dure par défaut est en effet inconnue in jure pendant notre période, comme au temps des actions de la loi. Le procès ne peut se lier in jure^ une condamnation ultérieure n'est possible, que si les deux plaideurs comparaissent devant le magistrat (1). Le passage d'Horace

(1) n est aujourd'hui presque définitivement établi que la procédure par défaut,décrite dans D. 5, 1, de fud,, 68-75 et Paul^Sen^, 5, 5 a, 6 (7), et considérée par certains auteurs comme s'appliquant au

qui laisse supposer que le défendeur encourait de plein droit la perte de la chose litigieuse à la suite d'un vadimonium desertum est donc en contradiction absolue avec tous les principes de la procédure formulaire.

On a proposé deux sortes d'explication pour lever la difficulté (1):

La première (2) consiste à supposer que, dans Thypothèse delà satire d'Horace,il s'agissait soit d'un depensum, soit d'un judicatum^ et que,la summa varfimomïs'élevant dans ces deux cas exceptionnels au quanti ea res erity c'est-à-dire à la valeur de la chose litigieuse, le poète a

défaut m /ure,D*a jamais fonctionné qu*en matière extraordinaire. En ce sens : Pernice, Z. S. 5^, 1893, p. 160 s. ; Kipp, litis denuntiatio^ p. 141, qui se montre pourtant moins absolu dans Pauly-Wisso-wa, Vo Contumacia, IV, p. 1168. Cf. Girard, Manuel'', p. 1029, n. 4. En tout caSjles doutes qui peuvent s'élever pour Tépoque des Antonins et des Sévères n'existent nullement pour celle où écrivait Horace.

(1) Nous laissons de côté les deux explications fantaisistes de Wieding et de Voigt que nous citons seulement pour être complet : Wieding, der juslinianeische Libellprozess, 1865, p. 578 s., trouve dans le passage d'Horace un argument en faveur de son système d'après lequel, sous la procédure formulaire, le préteur, après plusieurs citations faites par le demandeur au défendeur, et dont ce dernier avait pu empêcher l'effet immédiat en promettant chaque fois le vadimoniurrij rendait un édit péremptoire qui, en cas de défaut du défendeur, avait pour sanction la condamnation de celui-ci . Ce serait à la suite d'un tel édit péremptoire du préteur que serait intervenue la condamnation du bavard d'Horace. — Voigt, Vadimoniurriy p. 316, pense que, dans l'hypothèse de la satire d'Horace, le fâcheux était un vas qui s'était constitué au profit d'un tiers. Nous n'avons pas besoin^ ce nous semble, de critiquer ces deux explications.

(2) Elle a été principalement développée par Mommsen, Jahrb, des gemeinen éeutschen Rechts, 1863, p. 390, n. 1, qui la présente comme étant la moins critiquable.