LES VADES IMPOSÉS PAR LE DEMANDEUR

exécuter volontairement. Il nous paraît préférable de l'expliquer par cette considération, que chez les peuples primitifs la notion de responsabilité ne se confond pas avec celle d'obligation (1), vraisemblablement pour cette raison que l'individu n'y a de valeur juridique qu'en tant que membre d'une collectivité qui supporte à sa place la responsabilité de ses actes (2).

§ 1 . ^ Objet et formes de rengagement des vades et des subvades.

C'était le demandeur, et non le magistrat (3), qui imposait des vades au défendeur, et, si celui-ci refusait d'en

(1) Cf. sur la distinction primitive entre la dette et la responsabilité : von Amira, Nordgerm. Ohligationenrecht, li 22 ; 2,45 ; Binder, die Enwickelung des Obligationenbegriffs im rôm, Hecht auf rechtsvev' gleichenden Grundlage (Blàtter f, vergl, Rechtswis, und Volkswirthschaftslehre^ 1907, p. 417) qui déclare que le très ancien droit romain des obligations c nicht anders geslaltel war, als das deutsche, das auf der Unterscheidung von Schuld und Haftung beruht. Nicht der Schuldverlrag als solcher verpfilîchtet, sondern er begrûndet nur ein Leistensollen, das nicht erzwingbar ist. Wie im germani* schen Recht erst die Satzung einer Person oder Sache dem Glâubiger ein Haftungsobjekt gewâhrt, an das er sich halten kann, wenn der Schuldvertrag nicht erfûllt wird, so ist es aller Wahrscheinlichkeit nach auch im rômischen Recht gewesen »,

(2) Les cautions, seules responsables, sont ordinairement des pa* rents. Il y a là un vestige de Tancienne solidarité familiale, où le chef de la gens en s'engageant obligeait tous les membres de la gens. Cf. Kovalewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne^ 1893, p. 110, 161. Dans l'ancien droit germanique cette responsabilité de la Sippe entière pour les délits commis par un de ses membres se maintint longtemps. — Voir à ce sujet Brunner, Sippe und Wergeld, Z.S.St., 1882 (germ. Abth.), p. 1 s.

(3) Gela résulte du rôle purement passif que joue le magistrat au

fournir, il paraît certain que le demandeur le ramenait chez lui et le gardait dans sa prison domestique jusqu'au jour fixé pour la recomparution in Jure. Cela résulte moins d'un passage du Persa de Plante — où nous voyons un des personnages souhaiter que son interlocuteur ne trouve pas de vades pour qu'il soit jeté en prison (1) — que des vraisemblances générales: de même que le demandeur peut traîner de force devant le magistrat le défendeur qui ne lui donne pas de vindex^ de même il doit logiquement pouvoir garder à sa disposition le défendeur qui a déjà com'paru devant le magistrat, quand il refuse de fournir des vades (2).

temps des actions de la loi, ainsi que Tamis en lumière M. Girard, Organis.f I, p. 69 s. C'est au demandeur à faire venir le défendeur pour la première fois devant le magistrat, c'est également à lui qu'incombe le soin d'assurer la nouvelle comparution du défendeur à l'aide de ses propres moyens de contrainte. « Chez le magistrat, on ne peut découvrir une activité libre se rapportant à autre chose qu'à des mesures d'ordre, qu'à des règlements provisoires > (Girard, Organis.j I, p. 74).

(1) Plante, Persa, 2, 4, 18 (éd. Léo, 1895, 2, p. 149 ; éd. Gœtz et Schœll, 1900, p. 91). P. At tu domum : nam ihi iibi parata praestost . S. vadatur hic me. P. Ulinam vades desint^ in carcere ut sis, ïl y a divergence entre les auteurs sur le point de savoir s'il s'agit là de vades fournis dans un procès civil ou de vades donnés dans une affaire criminelle. Nous pensons qu'il est préférable d'y voir des vades puhlici à cause du mot Carcer qui s'entend mieux du carcer publicus que du carcer privatus, et pour la raison qu'il s'agit d'une contestation entre deux esclaves pour lesquels est exclue la possibilité d'un procès civil. En ce sens: Mommsen, Strafrecht, p. H27, n. 2 [Droit pénal^ I, p. 383, n. 2) ; Kipp, die Litis denuntiation als Prozesseinleilungsform, 1887, p. 112 et principalement Schlossmann, Z. de Grîinhut, 190r), p. 210 en note, qui analyse finement le texte. — Contra, Girard, Organis., I, p. 74, n. 1.

(2) Cf. Girard, Organis., I, p. 74, n. 1, qui fait remarquer avec

OBJET DE l'engagement DES VADES 11

L'obligation du vas apparaît, aux temps historiques, sous la forme d'une alternative à deux termes (1) : la comparution du défendeur ou le paiement d'une somme d'argent déterminée à Tavance (2). Mais en cas de plujuste raison que ce n'est pas la détention qui est une peine du défaut de vadimoniumjque c'est bien plutôt le vadimonium qui intervient pour permettre d'éviter la détention préventive.

(1) Cette obligation archaïque ayant pour objet non pas un seul terme, mais deux termes, dont Tun consiste en l'accomplissement d un fait et Taulre comprend le paiement d'une somme d'argent, peut paraître singulière au premier abord. Pratiquement, une telle obligation a le même effet qu'une obligation conditionnelle dont l'objet serait le paiement d'une somme d'argent et la condition, le défaut d'accomplissement d'un fait déterminé. Mais cette seconde forme d'obligation suppose déjà uneculture juridique assez développée et nous savons qu'elle n'apparut chez les Romains qu'à uneépoque relativement récente (Girard, Manuel ^^ p. 470). Primitivement on ne rencontre que l'obligation alternative, et l'engagement du vas n'en est pas le seul exemple^que nous offre le très ancien droit romain. Le défendeur à la vieille action des XII tables, à VacHo de pauperie était soumis à une alternative du même genre : aut dari id quod nocuit. ..y aut aestimationem noxiae offern\ Ulpien, iSaded. D. 9.i.l, pr. (Girard, Textes^, p. 18).

(2) Tite Live, 3, 13, 6 : Sisti reumpecuniamque, ni sislatur, populo promitti placere . Plaute, Rudens, 3, 4, 72: nam promisimus carnufici aut talentum magnum aul hune hodie sislere. Ce sont là les seuls textes sur lesquels il est permis de s'appuyer pour déterminer l'objet de l'engagement des vades. Le texte de Tite Live se réfère à une époque trop ancienne pour que le fait qu'il ' rapporte ait une bien grande valeur historique. Mais de ce que l'événement doive être accueilli avec réserve par l'historien, il ne s'en suit pas forcément que les détails que Tite Live nous donne, à propos de cet événement, sur les institutions romaines soient faux et erronés. Or Tite Live écrivit assez près de l'époque de la procédure des actions de la loi pour la décrire fidèlement et ne pas donner de renseignements inexacts sur l'institution des vades. QuhnlaiU texte de Plaute,on pourrait peut-être objecter qu'il contient du droit grec et non du droit romain. Mais il semble bien que les cautions grecques qui étaient fournies pour garantir la comparution d'un défendeur en justice ne

ralitéde vades, il semble bien qu'ils n'étaient pas tenus solidairement d'une somme unique, à la façon des praedes (1) ou des sponsores primitifs (2), de telle sorte que le demandeur ait pu réclamer le paiement intégral de la somme due à celui des vades qu'il lui aurait plu de poursuivre en premier, sauf à libérer par cette poursuite tous les autres vades. L'engagement du vas parait au contraire n'avoir jamais été lié en quelque façon à celui des autres vades. Chaque vas était tenu personnellement pour une somme déterminée, dont les autres vades ne répondaient aucunement. Cela ressort à n'en pas douter de textes relatifs à vrai dire à la constitution de vades en matière criminelle (3;, mais qu'il n'y a aucune raison, à notre avis, de ne pas étendre aux vades des procès civils (4). Cette manière de voir se trouve d'ailleurs corro-

promeltaient qu'une somme d'argent. Gons. à ce sujet Meier et Schômann, der allische Process^ nouvelle édition par Lipsius, 1883- 1887, II, p. 707; Beasley, Le cautionnement dans rancien droit grec, 1902 (Bibl. de l'école des Hautes-Etudes), p. 64.

(1) Cf. Girard, ^anwe/Sp. 747, n. 3.

(2) Cf. Girard, Manuel ♦, p. 748.

(3) Ces textes sont relatifs au procès de Kaeso Quinctius de Tan 293 de Rome. Les termes employés par Tite Live, 3,13,6 : Vades dari placuit ; unum vadem àJMM aeris obligaverunt ; quot darentur^ permis^ sum tribunis est, Decem finierunl, qui peuvent faire naître certain doute, sont éclairés par le récit de Denys, 10, 8, qui, par les détails qu'il nous donne sur le remboursement par le père de Quinctius dés sommes payées par les vades , laisse bien entendre que le paiement était dûcumulativement par tous.

(4) En ce sens Girard, Organis., l, p, 73, n. I. Il y a d'autant plus de raison de les appliquer aux vades des procès civils que la légende de Kaeso Quinctius (Tite Live, 3,13) montre clairement que \es vades ont été transportés des procès civils aux procès criminels^

FORMES DE L*ENGÂQËMENT DES VADES 13

borée par Texislence qui nous est révélée, à côté des vades, de subvades (1), qui, dans Tacceptation qui semble s^imposer, étaient des vades en sous-ordre garantissant le paiement de la fraction de la dette totale dont était tenu individuellement chaque vas vis-à-vis du demandeur (2).

Quant à la forme dans laquelle s'engageaient les vades et les subvades envers le demandeur, il paraît bien qu'elle ait comporté des paroles solennelles qu'en l'absence de tout texte, il nous semble chimérique de vouloir reconstituer dans leur rédaction matérielle (3). Il n'est pourtant pas impossible de déterminer avec quelque

(1) Un seul texte, à notre connaissance, mentionne les subvades. C'est Aulu Gelle, nocf. a//., 16, 10,8. cité p. 2, n. 1.

(2) De nombreuses théories ont cté édiflées sur les subvades. Pour Jacques Godefroy (Fragmenta duodecim tabularum suis nunc primum iabulis restitutay Heidelberg, 1616, en noie sous la table deuxième), le vas serait la caution du défendeur, Je subias celle du demandeur. Huschke, efos aile rôm, Jahr,, 1869, p. 3i4, voit dans les subvades les cautions garantissant la comparution du défendeur in judicio. Le système indiqué au texte et qui, déjà soutenu autrefois par Salmasius, de modo usur arum. Lugd. Batav., 1639, p. 700, est adopté par Karlowa, legis actionem, p. 324, n. 2 ; Voigt, Ueber das Vadimonium, Abhandlungen de l'Académie de Saxe, PhiLHisl. Classe^ VJII, 1881, p. 307,n. 23 ; Girard, Organis,, \, p. 73, n. 1, nous paraît être celui qui se concilie le mieux avec la physionomie générale de l'institution des vades et avec Tétymologie du mot subvas (comp. avec subcuratory sub fier es ^ submagister, etc.).

(3) Cf. la restitution arbitraire de Voigt, Ueber das vadimonium^ p. 349. — Tout ce que l'on peut afflrraer,c'est que les paroles solennelles par lesquelles s'engageaient les vades n'avaient rien de commun avec les paroles de la sponsio. Cela ressort clairement du passage déjà cité d'Aulu Gelle, p. 2, n. 1, qui ne se comprendrait pas si le vadimonium avait eu, au temps des actions de la loi» la même rédaction que sous la procédure formulaire.

précision les éléments essentiels que rengagement des vades devait réunir : en plus de l'objet de l'obligation : la comparution du défendeur ou le paiement d'une somme d'argent (1), la promesse du vas devait, comme le prouvent les sources, indiquer à la fois le jour précis (2) et l'endroit (3) où devait avoir lieu la nouvelle comparution.

§ 2. ~ Eflfèts et siaction de l'engagement des vades et des subvades.

Si le défendeur ne comparaissait pas au jour fixé pour sa recomparution in Jure, le demandeur poursuivait les vades en paiement de la somme qu'ils avaient individuellement promise. Le défaut du défendeur au jour convenu rendait donc immédiatement exigible l'obligation pour le vas de payer une certaine somme d'argent ; mais il

(1) On peut se demander par qui était fixé le montant de la somme d'argent promise par le vas. Il est possible que le magistrat intervenait dans cette fixation , à moins que ce ne fût la loi ellemême qui ait édicté à ce sujet des règles impératives, Karlowa, der rôm, Civilprozess zur Zeit der legisactionen, p. 325, pense que ce montant aurait toujours été égal à la valeur de la chose litigieuse, au quanti ea res est. Mais voir contre ce système, p. 18, n. 1.

(2) Nous pensons que c'était le magistrat qui fixait le jour de la nouvelle comparution et que le délai ne fut pas, comme le prétend Karlowa, legis actionem, p. 364, un délai fixe de deux jours (arg. Macrobe, Saturnales^ 1, 76, Aulu Gelle, noct, att.^ 6 (7), 1, 8). Voir sur le système de Karlowa, p. 29, n. 2.

(3) Tite Live, XXIII, 32 : Praetores, quorum j'urisdictio erat, tribunalia ad piscinam publicam posuerunt. Eo vadimonia fieri jusserunl ; ibique eo anno jusdictum est, A rapprocher de Aulu Gelle, nocl. ait,, 6 (7), i, S lin quem diem locumque vadimonium promitti juberei {Scipio),

EFFETS DE l'eNGAGEMENT DBS VADES 15

semble bien que cette obligation fût toute personnelle au vas et s'éteignît par sa mort sans passer à ses héritiers (1), ce qui expliquerait à un autre point de vue la nécessité de garantir par un subvas l'obligation du vas.

Quant au défendeur, nous ne croyons pas que sa nonrecomparulion ait entraîné pour lui la perte de la chose litigieuse, puisque les formalités de la legis aclio n'avaient pas encore été accomplies (2). II pouvait être simplement poursuivi à nouveau par le demandeur dont le droit n'avait pas été déduit en justice (3).

(1) C'est au témoignage de Gaius, 4, 120, le caractère que présentait encore à son époque l'obligation des sponsores. C'est également celui que présente l'obligation des cautions dans les législations primitives : la loi de Manou, livre 8. déclare dans son article 159 : <c r argent dû pour s'être porté garant d'une comparution, le fils n'est pas tenu à le payer ». Pour le droit germanique,cons. Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 89-90, p. 131-132. Sur le droit comparé en général, voir : Posi, Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz, 2, 1885, p. 669 et la bibliographie indiquée dans Lévy, sponsio, p. 45 ss.

(2) Nous réservons pour la période de la procédure formulaire le passage d'Horace, Sat., 1, 9, 35, et repoussons pour le temps des actions de la loi la conjecture de Karlowa, legis actionen, p. 327, d'après laquelle les parties auraient pris déjà l'habitude, pendant notre période, de régler par une convention réciproque la conséquence du défaut de l'une ou de l'autre. Cet effet aurait été, pour le demandeur défaillant, la perte de son droit et, pour le défendeur défaillant, la perte de l'objet litigieux. Nous ne comprenons pas en effet comment une pareille convention aurait pu être sanctionnée au temps jdes actions de la loi. Comment aurait pu être repoussé le demandeur qui, au mépris de la convention, aurait de nouveau actionné le défendeur ? Les exceptions n'existaient pas encore à cette époque. Et comment le demandeur aurait-il pu réclamer au défendeur défaillant Tobjet litigieux puisqu'il n'y avait pas eu jugement ?

(3) On peut se demander si les vades, qui avaient versé la somme d'argent par eux promise en cas de non comparution du défendeur,

16 première: partie. — chapitre premier

Si le demandeur et le défendeur ne comparaissaient pas tous les deux, nous pensons que le demandeur perdait alors son droit de poursuivre les vades, et, si le demandeur était seul à ne pas comparaître, il lui restait encore à notre avis la possibilité de poursuivre à nouveau le défendeur, sans que son défaut ait pu jamais entraîner pour lui la perte de son droit (1).

La question de savoir par quels moyens de procédure était sanctionné rengagement des vades et des subvades est tout entière du domaine de la conjecture en l'absence totale de textes capables de nous donner quelque éclaircissement. On ne peut, selon nous, tenter de la résoudre d'une façon satisfaisante qu'en s'inspirant, d'une part, de la physionomie générale de l'ancienne procédure des legis acliones^el en se demandant,par ailleurs, si des vestiges de l'ancien état droit ne peuvent se retrouver dans la procédure formulaire, où le fonctionnement du vadimonium nous est beaucoup mieux connu. A notre avis Thésilation ne peut porter qu'entre la manus injeclio et la legis aciio per sacramenlum (2), et nous pensons que des

avaient un recours contre ce dernier. Nous pensons qu'il faut répondre négativement.Sans doute Denys, iO,8,nous rapporte expressément que le père de Kaeso Quinctius désintéressa les vadea qui ^ ' avaient promis la comparution de son fils devant rassemblée du

peuple. Mais ce fait n^impHque nullement que Kaeso Quinctius luimême fût obligé de restituer aux vades les sommes qu'ils avaient payées. On peut d'autre part faire valoir en notre sens cette considération, que les sponsores ne furent admis qu'assez tard (après la loi Publilia) à se retourner contre le débiteur principal.

(1) Voir p. 15, n. 2.

(2) On ne peut penser en effet ni à la judicis poslulatio qui n'in-

SANCTION DIS L^KNGAQEMENT DES VADES 17

raisons sérieuses militent en faveur de Tidée d'après laquelle l'engagement des vades et des subvades aurait été sanctionné par la procédure énergique de la manus injectio (1). En premier lieu on peut faire valoir en ce sens le caractère formel et public de l'engagement des vades. Or c'est précisément le caractère des droits que sanctionne cette procédure d'être incontestables. Les vades et les subvades s'engagent en des formes solennelles devant le magistrat, au su et à la connaissance de tous. D'autre part, le fait qui motive leur poursuite, la non-comparution du défendeur au jour fixé, est assuré de la même notoriété. Enfin les vades et les subvades sont tenus de payer une somme d'argent nettement déterminée, un aes cerlum^ et nous savons que c'est contre de pareils débiteurs que la manus /aï/é?c//o s'applique, contre les débiteurs d'aes nexum ou à'aes legalum^ puis, après l'apparition de Y aclio sacramenli in personam^ contre les débiteurs d'aes confessant ou d'aes judicatum. II nous semble possible de corroborer ces arguments déjà forts en eux-mêmes par certaines particularités du vadimonium de l'époque formulaire, qui paraissent bien être des sur*

lervenait vraisemblablement que dans les cas où il y avait plutôt un règlement à faire qu'une contestation à vider (partage, bornage^ arbitrium litis aestimandae). Cf. Girard, Manuel *, p. 987, ni à la pignoris capio, qui apparaît bien avoir toujours été à Rome un procédé d'exécution purement administratif (Cf. Girard, Manuel^, p. 977), ni enfin à la condictio d'apparition beaucoup trop récente.

(1) En ce sens Karlowa, legis aclionerij p. 324. M. Girard incline vers cette manière de voir dans Organis,, I, p. 73, n. 1 (Comp. /V. /?. H.j 1883, p. 534, n. 1).

vivances inconscientes de Tancien état de choses, par ce fait, par exemple, que dans les actionsyW/ca//et depensi, qui sous les legis acliones étaient sanctionnées par la maniis injeclio, le montant du vadimonium est égal à la valeur totale de la chose litigieuse (Gains, IV, 186) (1), et par cet autre, beaucoup plus probant à nos yeux, que dans certains cas où le besoin d'une répression plus énergique se faisait sentir, le défendeur qui faisait défaut au jour fixé était immédiatement déféré à un jury de récupérateurs qui le condamnait au paiement de la summa vadimonii (Gains, IV, 185).

(1) Cette particularité semble en effet supposer que sous les legis acliones le total des engagements individuels des vades correspondait en cas de depensum et de judicatum à toute la valeur de la chose litigieuse, et que dans ces cas qui, nous le savons, donnaient ouverture à la manus injectio, l'engagement des vades devait être nécessairement sanctionné par le même procédé. Mais il nous paraît absolument arbitraire de vouloir, comme Karlowa, legis actioneriy p. 324, en déduire des conclusions générales, applicables à tous les cas où s'engageaient des vades. En s'en tenant prudemment aux cas de judicatum et de depensum, peut-être pourrait-on en tirer argument pour soutenir que la loi Vallia (entre le milieu du vi* siècle et le premier tiers du vue, d'après M. Girard, Manuel *, p. 983), qui, à l'exception des cas de Judicatum et de depensum, permit à toute personne poursuivie par la manus injectio de se constituer son propre vindex, ne s'appliqua pas aux vades et subvades.