CHAPITRE il

SPHÈRE d'application DE l'eNGAGEMENT DES VADES ET DES SUBVADES.

I. — L'engagement des vades et des subvades^ auquel nous avons jusqu'ici reconnu un caractère purement procédural, aurait eu selon plusieursauteurs un champ d'application beaucoup plus large, aurait servi sinon à faire naître, du moins à garantir toutes les obligations civiles (1).

(1) Ce syslème, principalement défendu par Yoigi^Ueber das Vadimomum,p. 308 s., admis par Schulin, LeArôucA der Geschichte des rôm. Rechts, 1889 p. 348, p. 363 ; Cuq, Institutions juridiques des Romains (l'« édit., 1891), p. 381 ; Sohm, Institutionen i', p. 380, n. 3, a été repris récemment par Mitteis, Z. S. St., 1901, p. 97 ; Mélanges Bekker, 1907, p. 114 s., et par Lenel, Z, S. St., 1902, p. 96 s., qui ont essayé de le fortifier à Taide de considérations tirées de Texamen du droit comparé et en particulier de Tancien droit germanique. De cette constatation, que les premiers contrats furent en droit germanique ce qu'on pourrait appeler des contrats de composition c'est-à-dire des contrats conclus en justice en vue du paiement de compositions pécuniaires, et que^ pour de tels engagements, étaient seules responsables les cautions que fournissait la personne qui devait payer la composition (Wadiatio. Cf. Brissaud, Cours d' histoire générale du droit français, 1904, p. 1381, 1387 ; Schrœder, Lehrhuch *, 1907, p. 304). MM. Mitteis et Lenel en concluent que le droit romain des obligations a dû passer par les mêmes phases. Les premières obligations auraient été à Rome des obligations nées de délits et les premiers contrats des contrats judiciaires. A ce point de vue les vades auraient eu d'après Lenel une importance considérable : ils

20 PREMIÈHE PARTIE. — CHAPITRE il

La preuve décisive en serait fournie par un texte de Varron, de lingua lalina, VI, 7, 74 :

« Consuetudo erat, quum reus parum essel idoneus inceplis rébus, ut pro se alium daret,

auraient servi à garantir le paiement des compositions pécuniaires aussi bien qu*à assurer la recomparution du défendeur en justice. Plus tard ils auraient cessé d'être exclusivement des cautions de procédure, auraient pu intervenir extrajudiciairement et garantir, ou plus exactement faire naître, des obligations purement civiles. M. Mitteis n*attache pas une aussi grande importance au rôle des vades. Sans doute il ne conteste pas que ceux-ci aient pu intervenir en dehors de tout procès pour garantir des obligations civiles (arg. tiré de Varron, de lingua latina, VI, 7, 74), mais ce serait pour lui les sponsores qui auraient, dans l'évolution des contrats, joué le principal rôle. Si nous le comprenons bien, les sponsores auraient été à l'origine des cautions de procédure et auraient servi principalement à garantir le paiement de compositions pécuniaires, en s'engageant à la place de l'auteur du délit. Ils auraient fini ensuite par intervenir en dehors de tout procès pour garantir des obligations autres que des obligations délictuelles. Enfin, dernière phase de l'évolution, il ne fut plus besoin de l'intervention de sponsores pour rendre une obliga* tion exigible. On put se constituer son propre sponsor et,en s'engagéant soi-même par voie de sponsio, engager sa propre responsabilité. Sans vouloir nous prononcer sur la question si obscure de l'origine de la sponsiOj nous devons reconnaître que le système de M. Mitteis (comp. Gollinet, Le rôle primitif de la stipulation, Mélanges Gérardin, 1907, p. 79), à condition bien entendu de le considérer comme une simple hypothèse, est beaucoup plus satisfaisant que celui de M. Lenel qui, à notre avis, fait jouer aux vades un rôle qu'ils n^ont certainement pas joué. Car si l'engagement des vades avait été une promesse génératrice de toutes sortes d'obligations, comment expliquer que le mot Vadimonium se soit restreint dans la suite à une promesse ayant un objet bien défini ? La distinction particulièrement accusée à l'époque ancienne des cautions de recomparution [vades) et des débiteurs verbaux ordinaires prouve bien que les premiers n'ont jamais empiété sur le domaine des seconds (Cf. Girard, Manuel^, p. 488, n. 3). Quant au texte de Varron, nous verrons qu'il n'implique pas forcément que les vades aient pu jouer un rôle extrajudiciaire.

l'engagement des vadés et les oblïg. civiles 21

a quo caveri postea lege cœplum est ab bis qui

praedia venderentjVades ne darent; abeo scribi

cœptum in lege mancipiorum : «vademne pos-

ceret nec dabitur. »

Ce texte qui se rapporte à la garantie de la vente en

cas d'éviction semble bien dire que Tusage était que le

vendeur, au moment de la mancipation, fournît des vades

à l'acheteur pour le garantir des troubles qui pourraient

résulter pour lui d'une éviction future. Ces vades auraient

donc été donnés en dehors de tout procès et auraient servi

à garantir Tobligation d'après laquelle tout vendeur était

tenu de praeslare à l'acheteur son aucloritas (1). S'il

en est ainsi, pourquoi considérer le texte de Varron

comme limitatif ? pourquoi la constitution de vades

n'aurait-elle pas pu servir à garantir n'importe quelle

autre obligation (2) ?

Nous ne pensons pas que cette thèse puisse être acceptée (3). Pour nous, le texte deVarron peut être entendu

(1) Comme Ta démontré M. Girard, iy.fl./?.,1882, p. 182 s., FfluctoritaSjdans son acception primitive, est rassistance judiciaire fournie par le maucipant à Tacquéreur. Vauctor en effet est celui qui auget, c'est-à-dire celui qui intervient pour augmenter, fortifier la situation du défendeur dans la revendication.

(2) Les principales hypothèses dans lesquelles aurait fonctionné ce vadimonium de droit civil seraient pour Voigt, p. 310 s., le sub^ vadimonium, c'est-à-dire l'engagement contracté par le subvas de garantir le paiement de la somme d'argent déjà promise par le vas et la satisdatio secundum mancipium qui, d'après Voigt,aurait eu à la fois pour objet de garantir l'acheteur contre les risques d'éviction et de garantir le vendeur du paiement par l'acheteur du pretium mancipa^ tionis.

(3) Parmi les partisans de Topinion que nous défendons, nous

dans un tout autre sens, où le mot vas conserve son acception particulière de garant de la recomparution d'un défendeur in jure. Les mots inceplis rébus se réfèrent visiblement à un procès en éviction déjà commencé (1), et les mots vadem ne posceret nec dabitur de la clause que Ton prit Thabitude d'insérer dans la lex mancipiorum pour décharger le vendeur de l'obligation de fournir des vades^ montrent bien que les vades n'étaient pas donnés au moment de la mancipation, mais au moment où commençaient à se manifester les premiers troubles d'éviction (2). Ces observations nous révèlent la manière dont doit être compris le texte : le vendeur, en vertu de la mancipation, est tenu de praeslare à l'acheteur son auctorilas, c'est-à-dire de le défendre si un tiers veut révincer.Supposonsl'acheteurpoursuivi enjustice par un tiers qui se déclare propriétaire. Son premier soin était

nous contenterons de citer Girard, N.RM., 1883, p. 554 ; Manuel^, p. 748, n. 1 ; Karlowa, rôm. Rechlsgeschichte, 2, p. 621, renvoyant pour la littérature ancienne à Girard, loc, cit.j p. 554, n. 1. Voir aussi Schlossmann Z.S.St, 1905, p. 303, qui se prononce pour le caractère procédural des vades dont parle Varron, mais qui semble bien dire qu'ils étaient fournis au moment de la vente en vue d'une éviction possible.

(1) M. Voigt traduit ainsi les mots inceptis rébus : relativement aux obligations par lui assumées.

(2) Karlowa, rôm. Rechtsgeschichte, 2, p. 621. — On peut faire aussi remarquer que cette clause qui se conçoit pour le moment du procès serait superflue pour celui de la mancipation. Eu effet, si les vades dont nous parle Varron avaient servi à garantir l'obligation du vendeur de praestare auctoritatenif ils n'auraient pu être demandés qu'au moment de la mancipation, car les règles sur les clauses de style sont propres aux actions de bonne foi. Gomment expliquer alors que l'acheteur s'enlève le droit d'en demander après la mancipation ?

l'engagement des vades et les oblig. civiles 23

de faire remettre l'afTaire à un autre jour, garantissant vraisemblablement sa recomparution par des vades. Puis il allait trouver son vendeur et l'amenait devant le magistrat. Là, à l'aide d'une formule solennelle qui nous a été conservée (1), il lui demandait d*êlre son auclor. C'est alors que le vendeur,qui se rendait à l'invitation de l'acheteur, fournissait des vades garantissant sa recomparution au jour où l'acheteur avait lui-même fait remettre l'affaire. Ce sont ces vades dont nous parle Varron pour nous apprendre que les vendeurs d'immeubles n'en fournissaient plus. On peut toutefois se demander quel intérêt pouvait bien avoir l'acheteur à obtenir de tels vades. Le vendeur ne venait-il pas l'assister au cours du procès en éviction, et, par suite de son défaut d'assistance, était-il lui-même obligé de restituer l'immeuble à celui qui le revendiquait contre lui, n'avait-il pas alors contre son vendeur Vactio aucloritatis au double du prix? Sans doute, mais on ne doit pas perdre de vue que l'acheteur pouvait se heurter à l'insolvabilité de son vendeur : la garantie résultant pour lui de Vactio aucloritatis était alors illusoire. La constitution de cautions de procédure (yac?^^) aurait été, selon nous, un biais dont se serait servi Tacheteur pour obtenir un surcroît de garantie, avant que la pratique ait inventé d'autres moyens plus efficaces, par exemple la

[\) Cette formule conçue en ces termes : Quando in jure te conspicuOj postula anne fuas auctor nous est rapportée à la fois par Cicéron, pro Caec, 19,54 ; pro Murena, 12,26 et par Valerîus Probus,4, 7 (Girard, Textes 3, p. 198). — Cf.Girard, N.R.H., 1882, p. 184, n. I ; Kipp, litts denuntiatio, p. 148.

24 PHEMIKRE PAUTIE. — CHAPITRE II

salisdalio secundum mancipium (1). Par la constitution de vades l'acheteur n'était en effet qu'imparfaitenient protégé: sans doute, si le vendeur ne comparaissait pas au jour fixé pour la reprise du procès, Tacheteur poursuivait les vades et exigeait d eux le paiement des sommes promises. Mais si le vendeur comparaissait, et si, malgré son assistance, l'acheteur était évincé, ce dernier ne pouvait se retourner contre les vades qui n'avaient promis que la comparution du vendeur. Il ne pouvait donc qu'intenter contre le vendeur Yaclio aiicloritalis avec le risque de se heurtera son insolvabilité. C'est en ce sens, croyons-nous, que la salisdatio secundum mancipium constitua un progrès dans l'histoire de la garantie de la vente romaine.

(Ij Nous pensons en effet avec M. Girard, 1883, N. R, H,, p. 548, que la satisdatio secundum mancipium dont fait mention la loi de Bétique (C J. L., II, 5042) ne doit pas être confondue avec rengagement des vades dont nous parle Varron. M. Girard a péremptoirement démontré que la satisdatio secundum mancipium et la repromissio secundum mancipium, qui sont réunies par la loi de Bétique, constituent deux variétés du même acte. La satisdatio aurait servi en cas de vente par mancipation pour renforcer par des cautions robligation résultant du fait même de la mancipation pour le vendeur de fournir son auctoritas, et la repromissio aurait servi en cas de vente de choses nec mancipi ou en cas de vente de choses mancipi réalisée par un autre mode que la mancipation à faire naître dans la personne du vendeur une obligation semblable à celle qui aurait résulté ipso jure de la mancipation. Il est impossible par ailleurs d'assimiler la satisdatio secundum mancipium à la constitution de vadesj car, si la satisdatio consiste à fournir des vades, en quoi consistera la repromissio ? et d'autre part comment expliquer que la loi de Bétique prenne la peine d'écarter au premier ou au second siècle une sûreté dont Varron parle déjèi comme d'une antiquité ?

l'engagement des vades comme mode de citation 25

II. — S'il est donc plus prudent de s'en tenir à l'idée d'après laquelle l'engagement des vades et des subvades eut un caractère procédural, il reste à se demander quel rôle il joua dans sa sphère d'action nettement délimitée. Nous rencontrons ici encore de grandes divergences parmi les auteurs, les uns étendant le nombre des cas où il aurait fonctionné, les autres le restreignant au contraire. Nous pensons qu'il faut résolument rejeter les deux cas suivants d'application, dont l'existence ne nous paraît pas suffisamment démontrée.

1* L'engagement des vades et des subvades n'a jamais pu, selon nous,servir à assurer la comparution du défendeur pour la première fois devant le magistrat (1). En d'autres termes, nous nions l'existence au temps des actions de la loi d'un yarf/mo/imm extrajudiciaire, que l'on a cru trouver dans la procédure de la legis aclio per condiclionem^ telle qu'elle nous est rapportée par Gains,