IV

« Condicere autem denuntiare est priscalingua.Itaqueliaec quidem actio proprie condictio vocabatur ; nam.actoradversario denuntiabat, ut ad judicem capiendum die XXX adesset. »

(1) Nous laissons de côté, sans nous donner la peine de nous y arrêter, la vieille théorie soutenue par Pollet, Historia fort romani^

V, chap. I" (Ed. de Francfort, 1676, p. 402 s.) et reprise par Voorda, de Vadimonio, cap. 2. Traj . ad. Rhen. 1741 (dans la Jurtsprudentia antiqua de Fellenberg, Berne, 1760, II, p. 1 s.), d'après laquelle les vades^ confondus avec le vindex^ auraient servi à libérer le défendeur de son obligation de suivre immédiatement le demandeur et à assurer ce dernier de la comparution du défendeur in jure.

Les auteurs qui admettent que cette denuntiatio, dont parle Gaius,avait lieu hors de la présence du magistrat, sont logiquement amenés à penser que le demandeur exigeait à ce moment du défendeur qu'il lui garantît par des vades sa comparution devant le magistrat^ au bout de trente jours, pour prendre un juge (1). Toute la question est donc de savoir à quel moment précis avait lieu cette denunliatio. Nous pensons avec la majorité des auteurs (2) qu'elle avait lieu injure et qu elle était une partie intégrante de la legis actio^ dont un des caractères les plus saillants est, comme on le sait, de se dérouler toute entière devant le magistrat. On peut d'abord faire valoir en ce sens la contradiction qui résulterait du passage de Gains s'il en était autrement. Gains nous apprend que c'est cette condictio {denuntialio) qui donna son nom à la legis actio. Or il serait bien étrange que cette condiclio en eût déterminé le nom si elle n'en avait été que le préliminaire. C'est par ailleurs attacher une importance dé-

(1) En ce sens KeUer, Civilprocess, note 242 (trad. Capmas, p. 75) ; Bekker, Aktionen^ I, p. 75 ; Voigt, Vadimonium^ p. 327 s. ; Ihering, Gexst des rôm, Rechts s, II, p. 643, n. 889 ; Eisele, Beitràge zur rôm. Rechtsgeschichtej 1896, p. 272. M. Guq, Inst. jurid, des Romains, I (l'« éd.), p. 669, paraît bien être de la même opinion.

(2) Mommsen, Krit, Jahrb.^ XVIII, p. 877 s. ; Bethmann-Hollweg, Rôm, Civilprocess, I, p. 152 ; Karlowa, legisactionerij p. 233 ; Huschke, Die Milita und das Sacramentum, 1874, p. 490 ; Baron, Condictionen, p. 192 ; Accarias, Prëcis de droit romûm* (1886-1891), II, p. 681; Wach sous Keller, Civilprocess, 6« éd., note 2i2 ; Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, I, p. 460; Kipp, LitisdenuntiatiOy p. 147 s. et dans Pauly-Wissowa, Vo Condictio, IV, p. 848 ; Girard, Afanue/ *, p. -988.

l'engagement des vades et le judigidm 27

mesurée au mot adessel^ dont se sert Gaius, que d'en vouloir conclure que celte expression est incompatible avec la doctrine que nous défendons, car, si la denuntiatio avait eu lieu devant le magistrat, Gaius aurait em« ployé l'expression plus juste de rediret. L'argument tombe quand on remarque que le verbe adesse signi* fie littéralement « être présent », sans aucune idée de mouvement. Or il est tout naturel que le demandeur, se trouvant devant le magistrat, ait employé dans sa denunliatio ce terme vague qui, à défaut d'une indication expresse de Heu, ne pouvait s'entendre que d'une recomparution à l'endroit même où il prononçait la formule de denunlialio (1).

2° C'est également sans raison décisive que l'on a soutenu que les vades et les sabvades auraient servi à garantir la comparution du défendeur devant le juge: Gaius, IV, 15, nous apprend que dans la legis actio sa^ cramenli le défendeur et le demandeur, après être revenus devant le magistrat à l'expiration du délai de trente jours

(t) Nous renvoyons pour la réfutation des arguments spécieux de Voigt à Wach sous Relier, CimlprocesSy 6* éd., note 242. — En faveur de Topinion que nous défendons, on peut encore faire valoir cette considération, que ce système de citation, qui aurait été organisé par les lois Silia et Galpurnia, est en contradiction complète avec la physionomie générale des legis actiones où c'est au demandeur à conduire lui-même le défendeur devant le magistrat. Comment expliquer ,d'autre part, que cette sorte de litis denuntialio soit restée spéciale à la legù actio per condictionem et ne se soit pas généralisée à Tépoque formulaire où elle n'apparaît que très tardivement comme mode général de citation en iustice ? Cf. Kipp, Litis* denuntialio y p. 148.

introduit par la loi Pinaria, et après la nomination du juge, « comperendinum diem, ul ad judicem venirenl, denunliabanl » c'est-à-dire s'invitaient réciproquement à venir le surlendemain devant le juge (1). On a pensé qu'à ce moment le défendeur fournissait des vades pour garantir au demandeur sa comparution in judicio (2), et on a voulu en voir la preuve dans un texte obscur de Macrobe, Saturnales y I, 76:

« Comperendini (rf/es),quibus vadimonium licet dicere. »

Mais outre que ce texte offre des difficultés sérieuses

(1) A rapprocher du Pseudo-Asconius, in Verrem, 2, 1, 9 (Orelli, p. 164) : Comperendinatio est ab titrisque Utigatoribus invicem sibi denunciatio in perendinum diem, Namque cum in rem aliquam agerent litigalores et poena se sacramenti peterent, poscebant judicem, qui dabatur post irigesimum diem : quo dato deinde inter se comperendinum diem, ut ad judicium rentrent, denunciabant, La phrase que certains auteurs attribuent au Pseudo-Asconius: litiganles accepta judicio non slipulationibus mutuis promisisse, sed denuntialione tantnm reciproca se invicem monuisse, ut adessent apud judicem n'existe que dans leur imap^ination.

(2j Ce système, déjà défendu par Jacques Godefroy {Fragmenta duodecim tabutarum, Heidelberg, 1616, dans les notes de la tabula secunda) qui soutenait que les vades et les subvades n'auraient servi que dans ce cas, et repris par Zimmern, Traité des actions (trad. Etienne, 1843), p. 329, Schlayer, die Lehre von den Cautionen im Civilprozesse, Z. fur Civilrecht und Process, neue Folge, IX, Giessen, 1851, p. 14, a été surtout développé par Huschke, rffls alte rômische Jahr und seine Tage, Breslau, 1869, p. 313 (Cf. le même, die Multa und das Sacramentum, 1874, p. 447, note 260). — Il a été principalement attaqué par Hartmann, Contumacialverfahren, 1851, p. 237, Karlowa, legisactionen, p. 364, Wach-Keller, Civilprozess, note 55, Voigt, Vadimonium, p. 333, Kipp, dans Pauly Wissowa, V» Comperendinatio, IV, p. 788. M. Girard, Organis., I, p. 87, n. 2 reste dans le doute.

L*£NGAGEMÈNT DES VADÈS ET LE JUDIGIDM ^9

de traduction, car il peut être entendu de plusieurs façons suivant le sens que Ton donne au mot c quitus >• — les dies comperendini pouvant être ou bien les jours pendant lesquels « vadimonium licel dicere » (1), ou bien ceux en vue desquels on a coutume de contracter des vadimonia (2), — Tautorité de Macrobe ne nous semble pas suffisante (3), pour que Ton puisse édifier

(1) Pourlîuschke, Bas alterôm. Jahr,, p. 313 s., les mots vadimo' nium dicere du passage de Macrobe seraient employés dans le sens de causam dicere^ et les comperendini dies seraient ceux pendant lesquels on pourrait causam dicere, c'est-à-dire ceux pendant lesquels pouvaient avoir lieu les débats m judicio. Mais cet auteur reconnaît que le défendeur fournissait des subvades (les vades étant pour lui les cautions fournies pour la recomparulion in jure) au demandeur pour garantir sa comparution m ^Wi'czo.

(2) M. Karlowa, legisactionen, p. 364 s., traduit ainsi le quitus du passage de Macrobe, mais il s'efforce de rattacher les comperendini rftes à la procédure m /wre. Reprenant sans s'en douter une vieille théorie jadis soutenue par Brissonius, De formulis et solennibus populi romani verbis^ Halle et Leipzig, 1731, p. 346,il soutient que les vadimonia étaient conclus injure pour le dies perendinus, c^esi-k-dire que la recomparution du défendeur devant le magistrat devait avoir lieu en principe le surlendemain. H invoque en ce sens un passage d'Aulu-GelIe, noci, atl., 6 (7), 1, 8, dans lequel on voit Scipion le premier Africain déclarer que le vadimonium serait conclu pour le surlendemain. Perindie^inquit, sese sistant illo in loco. Mais la lecture attentive du texte montre qu'il ne s'agit pas là d'un délai impératif. Si le délai avait été un délai fixe, il aurait été connu de tous et aucun des assistants n'aurait songé à demander à Scipion in quem diem vadimonium promitti jubereL Cette demande prouve bien que la fixation du délai dépendait du pouvoir discrétionnaire du magistrat. On peut aussi invoquer contre l'explication de Karlowa la difficulté de la concilier avec le système des dies nefasii (Cf. Voigt, Vadimû' nium, p. 344) et aussi avec le système de la loi Pinaria.

(3) Macrobe, personnage consulaire sous Théodose II, écrit dans la première moitié du cinquième siècle. Il paraît bien avoir mis à contribution, pour la composition de ses Saturnales> plusieurs au-

30 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPtTRE It

exclusivement sur elle (l) tout un système qui nous paraît en contradiciion absolue avec les principes réglant sous les actions de la loi le défaut des parties injudicio Car la sanction que recevait, d'après la loi des XII tables, la non-comparution du défendeur au jour fixé pour les débats devant le juge, exclut entièrement la nécessite pour le demandeur de faire garantir par des vades la comparution du défendeur in judicio. Nous savons en effet que si l'une des parties fait défaut sans excuse (2) jusqu'au milieu du jour, le juge doit donner raison à l'autre : XII Tables, I, 8 : Post meridiem praesenti litem

leurs antérieurs, parmi lesquels on reconnaît surtout Aulu-Gelle . Cf. Teuffel, Histoire de la littérature romaine, trad. française, t. III (1883), p. 221. Les renseignements qu'il nous donne dans ses Saturnales sur les vieilles institutions religieuses de Rome ne sont donc pas dépourvus de toute valeur. Toutefois le passage cité au texte nous paraît des plus suspects. Nous n'en voulons pour preuve que l'expression obscure de vadimonium dicere que, de tous les auteurs littéraires, Macrobe est le seul à employer. Il est inutile, à notre avis, de vouloir coûte que coûte donner une explication du passage de Macrobe. Toutes les explications qu'on en a proposées nous paraissent arbitraires (explication de Karlowa exposée à la note précédente) ou conjecturales (Voir la conjecture de Voigt d'après laquelle (Vadimonium, p. 344), le texte de Macrobe s'appliquerait aux procès entre étrangers et citoyens romains). Mieux vaut le considérer comme une énigme et l'écarter du débat.

(1) Nous laissons de côté les textes relatifs à la procédure formulaire que Ton a voulu introduire dans le débat pour fortlGer le texte de Macrobe. Nous verrons qu'aucun ne résiste à un examen sérieux.

(2) Les XII Tables ne nomment parmi les cas d'excuse que le morbus sonticus (Cf. D. 2, 11, 2 § 3) et le status dies cum hoste. Mais on peut, croyons-nous, y ajouter avec Mommsen,£'/i/^. ep., II, p. 142=: Juristische Schriften, 1, 1905, p. 232, les autres causes d'excuse de la lex coloniae Genetivae, c. 95 (Girard, Teattes 3, p. 95) ; judicium,sacri» ficiitm^ funus familiare, feriae denicales.

l'engagement des vadës in jure 31

addicito. Si donc le défendeur ne comparaît pas, le jugement sera automatiquement rendu au profit du demandeur, sans que celui-ci ait à fournir la moindre preuve de son droit (1). Les intérêts du demandeur n'étaient-ils pas ainsi suffisamment sauvegardés?

III. — Après ces éliminations successives, il ne reste plus, comme cas d'application certain de rengagement des 2;ae/65, que celui que Gaius, IV, 184, nous rapporte pour l'époque de la procédure formulaire, c'est-à-dire celui où, l'affaire soumise au magistrat ne pouvant être terminée le jour même, il était indispensable de la remettre à un autre jour (2). Cela devait principalement se pro-

(1) Toul le monde reconnaît aujourd'hui que la règle post meridiem praesenti litem addicit o se rapporte au défaut des parties injudicio. Cf. Girard, Organis.y I, p. 85, n. 3 ; Wlassak, dans Pauly-Wissowa, Vo Absentia^ I, p. 121 ; Kipp dans le même, V« Eremodicium, VI, p. 417.

(2) C'est le système jadis soutenu par Raevardus, Proiriban.^ c. 9 (Opéra, Francfort, 1622, II, p. 900) ; Sigonius, de judiciisy l. I, cap. 20 (dans De antiquo jure populi romani, Bononiae, 1574, p. 464) et repris par van Hess, Dissertatio de tïs, quae antiquitus apud Uomanos inter liligatores ante litem conteslatam fiebant. Lugd. Batav. 1747, c. 3, § 43 (dans la Jurisprudentia antiqua de Fellenberg, Berne, 1760, 1, p. 545) ; Gluck, Opuscu/a /uri(/tca, Erlangen, 1785, fasc. Il, p. 332 s. Tous les auteurs sont aujourd'hui d'accord pour faire fonctionner dans cette hypothèse l'engagement des vades, — Il ne semble pas que Tusage de fournir des vades ait été restreint à la juridiction civile qui s^exerçait à Rome, car Aulu-Gelle, 6 (7), 1, 8 et Valère Maxime, 3,7,l,nous rapportent tous les deux que Scipion le premier Africain, proconsul en Espagne au milieu du vi« siècle (avant donc l'apparition de la procédure formulaire), interrogé par ses soldats au siège de Badia sur le lieu et le jour où il ferait promettre le vadimonium, répondit en étendant la main vers la citadelle de la ville qu'il assiégeait : perendie, sese sistant illo in loco.

32 PREMIERE i*ARTlE. — CHAPITRE II

duire dans les procès en éviction où le défendeur faisait remettre Taffaire pour aller à la recherche de son auctor, et aussi, quand par suite de Tabsence de la chose liligieuse, la legis aclio sacramenti in rem ne pouvait avoir lieu entre les parties (1). Avec la réforme de la loi Pinaria, l'engagement des vades^qui n'intervenait jusque-là que dans des cas exceptionnels, devint d'un usage courant, et fut de rigueur pour tous les procès s'intentant par la legis actio sacramenti^ et rien ne prouve qu'il n'en fut pas de même pour les procès qu'après les lois Silia et CaIpurnia,on intenta par la legis aclio per condiclionem dont la procédure se trouve également divisée en deux parties par un délai de trente jours.

Telles sont les applications que l'engagement des vades et des subvades reçut selon nous au temps des legis aclionés en matière civile. Mais les sources nous apprennent que l'institution des vades fut de bonne heure transportée sur le terrain du droit criminel (2). S'il faut ajouter

(1) Cf. Bethmann-HoUweg, derrôm. CivilprozesSf I, p. 111 ; Kuntze, Cursus desrôm. Rechts, 1869, I, § 139.

(2) En Grèce les accusés pouvaient être contraints à garantir par des cautions (eÇgyyvyj) leur comparution devant le tribunal répressif. Si l'accusé ne comparaissait pas devant le tribunal, ses cautions pouvaient, au témoignage d'Andocide [de Myster.^ § 44), être condamnées aux mêmes peines qui auraient pu être prononcées contre l'accusé s'il avait été présent. Aussi Xénophon {H ist, Graec^ I, 7, 39) nous dit que,pour assurer la comparution de l'accusé et l'empêcher de s'échapper,les cautions pouvaient le tenir en charte privée. Sur les cautions criminelles dans le droit grec consulter : Mêler et Schômann, der alttsche Prozess, nouvelle éd. par Lipsius, Berlin, II, 1883- 1887, p. T08 s. ; Beasley, le Cautionnement dans F ancien droit grec (Bibl*

LES VADES dans le DROÏ r CRIMINEL 33

foi au témoignage de Tite Live (III, 13) les premiers va^ despublici auraient été fournis lors du procès de Kaeso Quinctius de l'an 293 de Rome (641 avant Jésus-Christ) et auraient servi de tempérament au droit qu'avaient les magistrats romains de garder un accusé en état de détention préventive (1). Voici dans quelles circonstances ils furent donnés : Le tribun de la plèbe, Virginius, avait porté une accusation capitale contre un jeune noble du nom de Kaeso et ordonné de le saisir et de le jeter dans les fers. Les autres tribuns auxquels on demanda d'intervenir répondirent qu'il ne pourrait être laissé en liberté provisoire que s'il fournissait des vades garantissant sa comparution devant l'assemblée du peuple. Une contestation s'étant élevée sur le point de savoir quel devait être le montant de l'engagement des vades, on en référa au sénat qui répondit que chaque vas serait obligé pour

des Hautes Etudes), Paris, 1902, p. 49 s. Pour les droits germanique et anglo-saxon, voir Kohler, Shakespeare vor dem forum der Jurisprudenz, 1883, p. 60, n. 1.

(1) C'est à tort que M. Voigt, Vadimonium, p. 336, soutient que le vadimonium criminel était une énormité, car il allait à rencontre de ce principe que Hnculpé devait être laissé en liberté jusqu'à la constatation de son crime, que ce fût par jugement, par aveu ou par notoriété du fait. Le droit pour les magistrats romains de garder un accusé en état de détention préventive apparaît au contraire dans les sources comme absolument certain et l'introduction du vadimo nium en matière criminelle,comme un droit du peuple arraché par lutte aux magistrats. Cf. Geib, Geschichte der rôm. Crimmalprozesses Leipzig, 1842, p. H8 (avec de nombreuses citations de textes) • Zumpt, das Criminalrecht der rôm, Bepublik, I, 2, Berlin 1865* p. 155 ; der Criminalprozess der rôm. Republtk,iSli , p. 165 ; Mommsen Droit public,!, p. ill ; Strafrecht, p. 326 (Droit pénal, \, p. 382)- Hitzig, dans Pauly-Wissowa, V» Carcer, Ul, p. 1576.

trois mille as, laissant aux tribuns la faculté de fixer euxmêmes le nombre des vades, Tite Live, dont le récit est en tout point conforme à celui de Denys (X, 8), nous apprend que le nombre en fut par eux porté à dix. Ces vades publici ont dû être constitués sur le modèle de ceux que l'on avait déjà l'habitude de fournir dans les procès civils. Ils devaient s'engager par les mêmes paroles solennelles et être poursuivis par la procédure énergique de la manas injectio (1). L'usage de fournir des vades dans les procès criminels se maintint pendant tout le temps des legis adiones et on peut le suivre dans les sources jusqu'en 602/152, époque où des warfes furent pour la dernière fois donnés lors du procès célèbre des empoisonneuses (2). Mais si Ton aperçoit nettement dans les sources le moment précis où disparurent les vades criminels, il est beaucoup plus difficile de déterminera travers les récits fabuleux de l'ancienne histoire de Rome

(1) Toutefois, comme ils sont fournis à l'État, on pourrait peutêtre soutenir qu'ils étaient soumis aux mêmes modes d'exécution que les praedes. On peut même se demander pourquoi des praedes ne furent pas fournis en cette hypothèse.

(2) En 305 de Rome l'un des décemvirs, homme équitable, permit dans un procès de meurtre à l'accusé de fournir des vades, Cicéron, de RepubL, 2, 36, 61 (Cf. Tite-Live, II[, 33, 9). En 542, Postumius fut également autorisé à en fournir : Tite-Live, XX V^, 4, 8, 10. Des vades furent aussi donnés dans les procès criminels qui suivirent la découverte,en l'an 568, de la conjuration des Bacchanales. Tite Live, XXXIX, 41,7. Le procès des empoisonneuses de Tan 602 clôt la liste des procès oii nous voyons des vades fournis par des accusés citoyens romains. Tite-Live, ep, 48. Dans les procès criminels intentés contre des étrangers, Tusage d'en fournir se maintint : procès de Bomilcar de Tan 644 : Salluste, Jugurtha^ 35, 9.

tBS VADES bANS LE DROIT GRIlitiNEL 30

l'époque où ils firent leur apparition. Le récit de Kaeso Quinctius n'a aucune valeur historique et doit être bien plutôt considéré comme un paradigme destiné à célébrer la lutte du peuple contre l'arbitraire des magistrats (1), Le premier exemple à peu près certain de constitution de vades criminels nous est donné, croyons-nous, à propos du procès de Postumius qui se place au milieu du vi* siècle de Home.

(1) Comp. Mommsen, Strafrecht, p. 328, n. 1 (Dr. pénal, I, p. 384, n. l).Voir aussi sur le procès de Kaeso Quinctius, Mommsen, rôm. Forschungen, II, 1879, p. 148.

LE VADIMONIUM SOUS LA PROCÉDURE FORIilULAIRE