CHAPITRE VI

Le vadimonium nous apparaît comme une sûreté ‘dont se prémunit une personne qui tient à trouver son adversaire en justice : cette sûreté consiste en un lien Juridique qui oblige le défendeur à comparaître. Mais ne peut-on pas voir là une obligation comme une autre et, dans le vadimonium, une garantie comme les autres garanties ? Cela tout au moins peut être dit pour prétendre que le vadimonium n'était pas une garantie, une sûreté spéciale, appropriée seulement aux événements de la procédure.

Si l’on voit dans Le vadimonium une forme de caution en général, ne peut-on pas soutenir qu'il a pu, qu'il a dû trouver son application dans le domaine du droit civil, dans les opérations de droit privé, indépendamment de la procédure ? C’est en effet ce qui a été soutenu, et il convient d'examiner s'il en a été ainsi, si les sources permettent une pareille hypothèse d’un vadimonium de droit civil.

I y aurait, dit M. Voigt (1), deux sortes de vadimo-

(1) Ueber das Vadimonium, p. 12; cf. Cuq, Les institutions juridiques des R., p. 381.

nium : le vadimonium de droit civil qui garantissait une prestation et le radimonium judiciaire qui garantissait une comparution.

La même distinction se retrouve en droit grec (1), Les principales hypothèses où se rencontrait le premier de ces vadimonia étaient les suivantes :

a. Le subvadimonium, par lequel un garant nommé subvas garantit le paiement de la somme d'argent déjà promise par le vas ;

8. La satisdalio secundum mancipium, autrement dit, le vadimonium contracté par le vas que devait fournir le vendeur dans la vente avec mancipation.

Pour établir l'existence de cette nouvelle sorte de vadimonium, M. Voigt se fonde sur le passage de Varron, De L. L., 6,7, 74: Vas appellatus, qui pro altero vadimonium promillebat. Consuetudo erat, quum rem parum essel idoneus inceptis rebus, ut pro se alium daret : a quo caveri postea lege coeplum est ab his qui prædia venderent, vades ne darent ; ab eo scribi coeptum in lege mancipiorum : vadem ne posceret nec dabitur.

M. Voigt observe, en outre, qu’à part la fduciæ datio, le vieux droit civil romain ne connaissait pas d'autre forme de salisdaho et que si le vadimonium à joué un rôle dans les rapports contractuels de cette époque- là, c'est qu'il tenait lieu du cautionnement qui faisait dé-

(1) Meier et Schümann, pp. 512 et ss. ; Hermann, Griechisch. Privatalterthümer, $ 67 ; Foucart, Bulletin de correspondance hellénique, 1880, 2, pp. 15 etss.

faut, la prædis datio appartenant au droit public et étant aux mains du magistrat.

M. Voigt n'hésite pas à reconstituer la formule de ce vadimonium qui, en lant que satisdatio secundum mancipium, Serait conçue dans les mêmes termes que la shipulalio simplæ vel duplæ. De même que la stipulatio simplæ (1) était ainsi conçue : « Ilum fundum, qua de re agitur, habere recte licere, hæc si recte fieri spon- " desne ? » la formule du vadimonium contiendrait ce terme, plus un autre exprimant la promesse éventuelle d’une somme d'argent : « Etsi ita factum non erit, tum se dare spondesne ? (2) » Telles sont les solutions auxquelles aboutit M. Voigt. Son raisonnement est-il valable? c’est ce qu’il importe de voir avant tout, les conjectures sur la reconstruction des formules devant tomber, au cas où la négative serait fondée.

Le texte précédemment cité de Varron fait allusion à la vente de choses mancini. Lorsque la mancipalion et la tradition ont eu lieu et que le prix a été payé, le vendeur est tenu de venir au secours de l'acheteur en cas de revendication de la part d’un tiers. Il doit être son auctor ; dans quel sens précis faut-il entendre ce mot? Il a été démontré péremptoirement (3) que les mots auc-

(1) Dont la formule, tirée des Tripertila d’Aelius, des Manilianæ venalium vendendorum leges, et de quelques autres recueils, a été tragsmise par Varron, R. R., 2, 2, 6; voy. Voigt, op. cit., p. 314.

(2) Et la réponse aurait été, à peu près: «Illum fundum qua de re agitur, tibi habere recte licere hæc si recte fieri et, si ita factum

non erit, tum X æris tibi dare promitto. »

(3) Voy. Girard, N. R. h., 1882, p. 185.

Lor, auctorilas ont d'abord impliqué le sens d’une assistance du défendeur dans un procès (1), beaucoup plus que celui d’une obligation spéciale contractée par le mancipant. Cette acception primitive s’est modifiée et élargie, mais il n’en reste pas moins qu’au début l’'auctoritas fut l'assistance judiciaire fournie par le mancipant à son acquéreur, « assistance qui augmente, améliore la situation du défendeur à la revendication » (2). Varron écrit qu'il était d'usage primitivement que l’auctor constituât un vas à l'acheteur, et que, par la suite, des clauses s’introduisirent, qui dispensèrent de cette obligation.

Quel fut le caractère de ce vas? Dans quel but et à quel moment intervenait-il ? La situation de droit et de fait qui a amené la constitution de ce vas, ou plus exactement qui a obligé le vendeur à devoir fournir des garants, à pris elle-même naissance dans un événement Judiciaire, dans l'auctorilas. L'expression auctorilatemn subsistere, celte autre aucloritatem defugere (3) par son analogie avec vadimonium deserere rentrent dans le cadre des incidents judiciaires. Maintenant par quel moyen, en pratique, le vendeur se rendra-t-il utile à l'acheteur ? Le passage de Varron répond à la question. Dès qu'il sera inquiété l'acheteur fera remettre l'affaire

(1) Cicéron, Pro Cœcina, 19, 54; Pro Murena, 12, 26.

(2) Voy. Girard, L, c.

(3) V. Karlowa, Ræmische Civilprocess, p. 76 en note; Ræmische Rechlsgeschichte, 2, p. 375 ; Huschke, Nexum, p. 186, n. 281.

à un autre jour, se mettra à la recherche de son vendeur, qu’il atteindra probablement par une denuntia- 0 (1). Varron nous apprend que le vendeur,alors, fournissait des vades,des cautionsde comparution judiciaire, que, plus tard, cet usage disparut peu à peu et qu'on inséra même dans les contrats des dispenses de pareils engagements.

Mais il semble que toute la question réside dans le point de savoir à quel moment interviennent ces vades, en général, et, en particulier, dans l'hypothèse de Varron ? D’après certains auteurs, cela n'aurait lieu qu’après que la mancipation aura été conclue, quand, nolamment, il se produit des doutes sur la solvabilité du vendeur (2). Mais alors on ne voit pas du tout de quelle manière et par quels moyens on pourrait arriver à la constitution des vades : un créancier ne saurait avoir le droit de réclamer, à titre supplémentaire, des cautions, simplement parce que la situation du débiteur a empiré, et, tout au moins, il faudrait dire pourquoi une telle prérogative tournait directement au préjudice du vendeur auctor.

D’autres auteurs entendent par inceplæ res le commencement du procès en éviction (3). Alors il ne peut

(1) M. Bechmann, Der Kauf, p. 113, fait remarquer, dans notre sens,que précisément Le fragment de Varron appartient à un passage où egt expliquée longuement la différence qui sépare les vades des sponsores et praedes. Cf. Cuq, op. cit., p. 382, p. 596.

(2) Voy. Rudorff, Zeütschr. für Rechtsgesch., pp. 91-95.

(3) En ce sens, Huschke, Nexzum, p. 196; Eck, Verpflichtung des Verkäufers, p. 11.

s'agir que du vadimonium judiciaire ordinaire, d’un vadimonium qui ne pouvait être promis auparavant, qui l'était seulement au moment de la procédure 7 jure (1).

Si le débiteur, lors de la naissance de sa dette, c’està-dire lors de la vente, est contraint de fournir des garants, ce sont là des cautions ordinaires, appartenant au droit civil et ce ne sont pas des vades contractant un vadimonium. En effet, pour que la constitution de vades soit de quelque intérêt pour l'acheteur, 1l faut qu’elle intervienne à coup sûr au moment de la vente ; mais pour quelle date, en vue de quel événement ? d’un procès dont on ne sait à quel moment il se produira, ni même s'il se produira. Qu'est-ce qu’un vadimonium constitué pour une époque aussi incertaine, alors que d'habitude il est fait « pour Le jour précis assigné à un litige déterminé (2) », alors que sa formule portait : certo de sisti ?

Mais peut-on arriver à prouver le caractère extraprocédural de ce vas, en disant qu’il a été l’origine de la salisdatio secundum mancipium, et que celle-ci pouvant provenir de celui-là, les deux choses devaient avoir même nature ? Nous ne le croyons pas. Il n’est nulle-

(1) En ce sens Girard, Nouv. Rev. hist., p. 554. L’acheteur s'adressant au vendeur devant le magistrat in jure prononce une formule solennelle qui a été conservée par Cicéron, Pro Murena, c. 12, et par

Valerius Probus, Notæ, c. 4, n. 1. Textes Girard, p. 472 : Quando te conspicuo. …

(2) Trait qui, ainsi que l’a montré M. Lenel, Edict. perp., p. 54, le distingue du fidejussor, interpolé pour vindex.

ment prouvé que la satisdatio secundum mancipium soit la constitution de vades. En matière de garantie dans la vente, on sait que la mancipation donnait naissance à la satisdatio sec. mancip., et à la repromissio, promesse sans cautions faite dans les mêmes termes que la précédente (1).

La satisdatio et la repromissio semblent partir du même principe et avoir le même objet (2). Sutisdare sec. manc., c'était promettre ,avecdes cautions,la sécurité qui résulte de la mancipation. Repromittere, c'était promettre la même chose,sans cautions.

Que la satisdatio secundum mancipium et la repromissio ne soient que des faces de la sfipulatio duplæ, avec cautions et sans cautions, il est possible, mais il n’importe ici; ce qui importe, c’est de ne pas les séparer et de ne pas attribuer une nature différente à deux clauses que les textes relient étroitement.

Ce serait commettre cette erreur que de prétendre que la satisdatio secundum mancipium consiste à fournir des vades, car alors en quoi consisterait la r'epromissio ?

D'un autre côté, on ne saurait assimiler la repromissio seule à la stipulatio duplæ, car, ainsi que l'a démontré M. Girard (3), ces deux clauses, dans le texte mutilé de de la table de Bétique, étaient séparées et distinctes. La

2) Voy. Girard, Nouv. Rev. hist., 1883, p. 548.

(1) Cicéron, Ad Atticum, 5,1, 2 ; table de Bétique, C. I. L., 2, 5042. 3) Voy.Girard, loc. cit., p. 849, principalement in fine, et les ren-

vol

ui

à et

première permettait à la partie de ne pas satisdare secundum mancipium, la seconde,venant après, permettait de ne pas s'engager par la stipulatio duplæ vel simplæ.

La salisdatio secundum mancipium et la repromissio ne doivent pas être isolées, et, d'autre part, ensemble elles ne sauraient être assimilées à la constitution des vades : c'est ce que nous admettrons par rapport au texte de Varron, De L. L., 6, 7, 14 (1).

(4) En sens contraire, Rudorff, p. 95 ; Gide, Revue de législation, 1870, p. 90 ; Voigt, op. cit., p. 14; Karlowa, Ræmische Civilprocess, p. 76 en note et Bechmann, Der Kauf, 1, p. 368, constatent qu'après que l'usage se fût introduit d'insérer dans les actes des dispenses de constituer des vades, conformément au texte de Varron,il se peut très bien que la satisdatio secundum mancipium ait rempli le même office que l'institution disparue ; mais il y a là une simple succession historique dont on ne saurait tirer aucun rapport de causalité.

Un passage des Noctes Atticæ (1) d'Aulu-Gelle est ainsi conçu : Cum proletariü et adsidui et sanitates et vades el subvades et XXV asses et taliones..…. evanuerint, omnisque illa duodecim tabularum antiquitas…. lege Æbutha lata consopita sit.

Le fragment interdit tout rapprochement entre ce qu'a pu être le vadimonium postérieur à la loi Æbutia, le vadimonium des lemps classiques, et ce qu’il a été antérieurement à la loi Æbutia, dans l’ancien droit

Si l’on veut avoir une idée exacte de la nature de l'obligation du défendeur et des vades, il faut se garder de transporter à l’ancien vadimonium les idées que l’on s'est faites d’après la forme qu'il a revêtue à l’époque de l'Édit prétorien (2). |

(2) Voy. Sell, Recuperatio der Rœmer, p. 234; Karlowa, Rœm. Ci- .vilprocess, p. 323.

SECTION 1. — Epoque antérieure à l’introduction de la procédure formulaire.

En ce qui concerne l’époque antérieure à la loi Æbutia, on en est réduit aux conjectures. Laquelle est Ja plus plausible ? En tenant compte de certains éléments d'information qui valent pour l’ancien droit à titre de

principe conducteur, on peut arriver à préciser quelques points.

— D'abord, au sujet du but à remplir, c’est, après comme avant, une comparution en justice à assurer, cela équivalant à un cautionnement.

Or, il est à peu près certain qu'à cette époque le cautionnement se conçoit sous la forme de l’expromissio, autrement dit, de la substitution du garant à la place du débiteur principal; le vas prend la place du défendeur dans l'obligation garantie, c’est-à-dire l’engagement de comparaître ; la garantie accessoire est encore inconnue.

Un lien de droit se forme donc entre le demandeur et un tiers, le vas (1). A la différence de ce que sera le récent vadimonium, l'ancien ne fonde probablement aucun rapport juridique entre le vadem dans et le vadem accipiens el, par conséquent, aucune action spéciale au profil du second contre le premier. Le rapport devait

(4) Voigt, Ueber das Vadimonium, p. 350 ; cf. Cuq, Les institutions Juridiques des Romains, 1, p. 269, n. 1.

s'établir seulement entre le garant, le vas, et le demandeur, pour que le vas prenne la place du défendeur.

— Ensuite,au sujet de la forme à donner à ce contrat, il est certain que la formule de la sipulatio, l'interrogation solennelle du demandeur, suivie de la réponse du défendeur dans les mêmes termes, était inconnue de l'ancien droit. Quel mécanisme inlervenait pour former le lien ? On pourrait admettre l'existence d’une déclaration spontanée du vas, dont la nature archaïque se concilierait assez bien avec le caractère de l'intervention de ce personnage, sorte de défenseur répondant d’un membre de la gens, d'un parent, d'un patron.

La forme de son engagement a dû ressembler à celle qu'employaient de leur côté Le vindex, le praes, dont le rôle et la fonction n'étaient pas sans présenter beaucoup d’analogie avec le rôle et la fonction du vas. Tous trois intervenaient dans l'intérêt d'autrui ; ils devaient engager leur personne et leurs biens, et s'affirmer devant le demandeur : vas sum, praes sum, vindex sum (1).

M. Voigt (2) propose,comme schéma de cette véritable nuncupatio que prononcerait le vas, la formule suivante : « Quoddam a L. Titio fieri et, siila factum non erit, tum x tibi dare promitto » ; à condition d’y voir, non une formule authentique, mais un indice de ce qu'a

(1) Voy. Huschke, Nexum, p. 50; cf. Cuq, Les Inslitulions juridiques des Romains, 1, p. 294.

(2) Voy. Ueber das Vadimonium, p. 349.

pu être la déclaration du vas, on peut admettre cette conjecture comme plausible.

A cette déclaration du garant succédait un consentement en termes quelconques, donné par le demandeur. C’est dans ces circonstances qu'on peut entendre à la lettre la définition de Varron: Vas appellalus, qui pro altero vadimonium promittebat.

— Quant à l’objet de l’obligation du vas, il se présentait sous une double face, autrement dit, il comprenait deux termes reposant sur une alternative ; et, pour caractériser ces termes, il convient de rappeler en quelques mots le rôle du vas.

Ce rôle n’était pas de garantir,à titre purement accessoire, comme fera plus tard un fidéjusseur, un engagement à comparaître pris par le défendeur lui-même, mais il consistait à assumer, à titre principal, la responsabilité de la comparution du défendeur. L’engagement du vas, pour procurer au demandeur une garantie efficace, devait, dans les éléments qu’il comportait, représenter toute la somme d'avantages que pouvait exiger celui-ci; or, le demandeur se fiait à la parole du vas qui lui assurait que son adversaire se rendrait en justice. Mais si cette promesse n’était pas exécutée, quel était le préjudice que subissait le demandeur ? Celui qui consistait à ne pas voir son droit reconnu en justice, en réalité, la perte de ses intérêts en litige. Qui est responsable de ce préjudice ? C'est le vas lui-même, dont la promesse avait eu ce résultat d’inspirer confiance

au demandeur et de laisser le défendeur en liberté. Une réparation équitable de ce préjudice ne peut être que le paiement au demandeur de tout l'intérêt en litige, du quanti ea res est: c'est de cela que le vas sera redevable au demandeur. Cette solution est conforme au principe admis; les choses se passeront comme si c'était le vas lui-même qui avait perdu le procès : n’estil pas considéré comme le principal obligé ayant pris la - place du défendeur primitif? En définitive, l’autre terme de l'obligation du vas, faisant compensation au défaut de comparution, devra être le paiement d’une pœna représentant toute la valeur de l'objet en litige. Le texte de Plaute que nous avons déjà cité au début: Promisimus hunc hodie sistere aul talentum magnum, indique l'alternative entre les deux hypothèses et semble manifester, par là, l’équivalence entre les deux éléments. C’est autant la logique de l'institution du vadimonium primitif que les renseignements tirés de Plaute qui font penser que le montant de la pæna vadimontu devait comprendre le quanti ea res est; car autrement le demandeur ne trouverait pas la protection dont il a besoin. Quand le vadimonium se fut transformé en une stipulation prétorienne, le principe ayant changé, la nature de l’objet du vadimonium changea aussi; et nous verrons que ce fut seulement dans des cas exceptionnels, par une survivance des vieilles règles, que le montant de la somme due en cas d’inexécution du vadimonium, s'élevait à tout l'intérêt en litige, au quant ea res est,

SECTION II. — Epoque postérieure à l'introduction de la procédure formulaire.

Au moment où nous voyons le vadimonium revêtir sa forme moderne, les idées qui se sont développées et perfectionnées dans les institutions voisines du droit ont collaboré aussi à la transformation du nouveau vadimonium.

Ce sont, d’une part, la notion de la distinction du lien principal et du lien accessoire dans le rapport de droit. Cette notion contribuera à modifier la nature de l'engagement du vas, à plus même, à supprimer sa personnalité propre.

C'est, d'autre part, le cadre nouveau fourni par la stipulalio, moyen invariable, rigide, qui unifie et transforme les conventions et obligations qui lui sont soumises,

Sous l'influence de ces idées, le vadimonium prit une apparence nouvelle. À la place de l’ancien vadimonium, nous trouvons une stipulation principale et une adpromissio, constituant un mécanisme où le centre de gravité est complètement déplacé. Alors que, dans l'institution primitive, le vadimoniurn était fourni par le vas, il va résulter maintenant de la stipulation principale qui intervient entre le défendeur et le demandeur.

À la place du vas, c’est le défendeur qui serale sujet du vadimonium : il promettra sa comparution en jus-

tice, quand le demandeur l’interrogera sur ce point, C’est lui-même qui deviendra son propre vas.

Quant au vas proprement dit, il ne disparaît pas, mais se transforme, il devient débiteur accessoire, garantissant la promesse du débiteur principal ; il rentre alors dans la catégorie des fidéjusseurs (1) et son engagement dépend, comme pour ceux-ci, de la validité et des modalités de l'engagement du défendeur.

C'est sous cette forme nouvelle qu’apparaît le vadimonium dans les commentaires que les jurisconsultes ont donnés des dispositions de l'Édit du préteur qui le concernaient: « omnis illa duodecim tabularum antiquitas..…. lege Æbutia lata consopita sit ».

Un des fragments (2) des commentaires des jurisconsultes insérés au Digeste est ainsi conçu : Præloriarum stipulationum tres videntur esse species : judiciales, cautionales, communes. Communes sunt stipulahiones quæ fiant judicio sistendi causa (vadimonia). D'après Ulpien, les vadimonia à eux seuls constituent la classe des s41pulationes communes.

Comment comprendre que les vadimonia constituent des stipulations prétoriennes mixtes? Il sembleraitqu’on dût les ranger parmi les stipulationes judiciales, car ils ont pour but de faciliter la marche de la procédure.

#) Cf. les grammairiens, notamment Salæmon, glose : vades :

prædes, sponsores, fidejussores, promissores, vadimonium : fidejussio ; Gloss. Vat., dans Maï, Class. auct., 6, 550 : vadimonium: sponsio

offici.

(2) Loi 1 pr., Dig., De Stipulationibus prætoriis, 46,5, et$ 3.

D'après une opinion émise par M. Bekker (1), les vadimonia sont des stipulationes communes, parce que le vadimonium est tantôt extrajudiciaire et tantôt conclu sur l’ordre du magistrat. Mais, même dans ces conditions, l'argument ne porte pas, car, dans tous les cas, le vadimonium a pour but de faciliter la marche du procès.

Et, en réalité, il ne faut pas placer le critérium sur cetle base-là, car il n’y a, à vrai dire, vadimonium que lorsqu'il est conclu devant le magistrat, et le vadimonium extrajudiciaire est plutôt une stipulation conventionnelle. Comment alors expliquer la classification d'Ulpien ? Le point délicat est de savoir, non pas que le vadimonium tient aux stipulationes judiciales, mais pourquoi il ne rentre pas exclusivement dans cette catégorie.

Il convient peut-être auparavant de préciser le sens intime de stipulatio judicialis. C’est, en soi, une chose assez difficile, car le mot Judicialis a élé pris par les jurisconsultes dans plusieurs sens différents. Au fragment 5, De Verb. oblig., Diqg., 45, 1, Pomponius en donne un sens différent de celui de la classification d'Ulpien.

Dans la classification de Pomponius, /udicialis dérive de judex ; les stipulationes judiciales sont celles qui sont conclues sur l’ordre du /udex ; au contraire, dans la conception d'Ulpien, ce sont celles qui sont conclues

(1) V. Aktionen, 2, p. 38, n. 3,

sur l'ordre du préteur. Judicialis, dans le texte d'Ulpien, se réfère non à Juder, mais à 7udicium. Le mot judicium est, nous l'avons vu, susceptible de plus d’un sens : il signifie à la fois action judiciaire dans son ensemble, et aussi procédure suivie devant le ?udex ; c’est le sens large qu’il convient de prendre ici.

La stipulation prétorienne /wdicialis intervient à propos de la délivrance de la formule d’action. Le magisgistrat ne délivrera la formule que si la caution est fournie. Le magistrat est maître d'organiser ou de ne pas organiser l'instance ; il a donc le droit d'imposer ses conditions. La stipulatio judicialis est une de ces conditions ; l’ordre qu’il peut donner de conclure telle stipulalion fait corps avec la décision par laquelle il accorde la formule d'action.

Si nous rapprochons de ces idées la conception même du vadimonium, il ressort que celui-ci ne sert pas à renforcer le Judicium entendu au sens d'action judiciaire. Les stipulations }udiciales sont conclues au moment de la htis contestatio et font partie du 7udicium : il n’en est pas de même du vadimonium, qui intervient en vue de faire en sorte que la Lits contestalio puisse avoir lieu, à un moment où il ne s’agit pas encore de délivrer la formule d'action (1).

Sur cetle stipulation prétorienne, il y a lieu de rechercher quel était son objet, pour quel montant elle

(4) V. Girard, Manuel, p. 1014, n. 3, in fine ; Jobbé-Duval, Cours de Pandectes, année 1896-1897.

était formée, dans quelles formes, par qui et dans quels termes,

$ 1. — Objet de la stipulation.

Cet objet consistait dans la présence, à un jour fixé,du défendeur en justice. Gaius dit, 4, 184: Cum autem in jus vocatus fuerit adversarius neque eo die finiri potuerit negotium vadimonium ei faciendum est, id est ut promittat se cerlo die sisti.

« Certo die sisti », c'est là l'obligation précise que le préteur impose dans la stipulation du vadimonium ; c’est contre le refus de souscrire à cette obligation que le préteur délivre une action, sanctionnant ainsi son vadimonium fieri jubeo (1).

Cette obligation de comparaître in jure,à un jour dit, qui incombe au débiteur principal et aux cautions est bien différente de cette autre que les textes du Digeste semblent confondre avec elle: si potestatem sui non faciet. D'après la compilation de Justinien, c’est également un #dejussor judicio sistendi causa qui assume celte obligation, mais la méthode des inscriptions a permis de reconnaître qu'il ne s’agissait ici que du vindex, dont l'obligation était d’une nature bien distincte de celle du fdejussor qui garantissait le vadimonium.

La garant du vadimonium s'engage à reum certo die sishi,le fidejussor judicio sistendi causa promet que le défendeur se présentera un jour, et il ne peut être pour-

(4) V. loi Rubria, c. 21, in fine ; Lenel, Edict. perp., p. 65.

suivi que si un décret du préteur lui a ordonné d’exhiber le reus à une époque déterminée et seulement si l'exhibition n’a pas eu lieu.

Ces dernières particularités sont incompréhensibles en malière de vadimonium, où la stipulation porte sur la comparution à un jour bien déterminé d'avance et où l’action, ici l’actio ex stipulatu, est encourue par le seul fait que cette comparution au jour dit n'a pas eu lieu. La présence in jure est le premier objet de la stipulation prétorienne qui nous intéresse, c’est celui en vue de quoi elle intervient.

Elle sert aussi de condition à la réalisation d’un autre objet, celui-là secondaire, la summa vadimontü, qui sera le stimulant à la réalisation du premier et qui ne sera encourue que si le but principal de la stipulation n'est pas atteint. Il est assez exact de dire que le fait de la présence en justice conditionne l'existence de la summa vadimonü. Le défendeur s’engageait donc à payer, dans le cas où il ne se présenterait pas, une certaine somme, dont nous avons maintenant à délerminer le taux.

$ 2. — Montant du vadimoniüm.

Il variait selon les circonstances et se réglait en partie d’après la nature de l’action, en partie sur l'importance du litige.

La summa vadimoni s'élevait jusqu'à la valeur entière du litige dans les actions Judicati et depensi. Gatus le dit au 4, 186 : Et siguidem judicati depensiwe agetur

tanti fit vadimonium, quanti ea res erit.…. Que Île droit du créancier fût particulièrement favorisé et protégé dans ces deux actions, cela se conçoit de reste. Dans le cas de Judicatum, il a subi une première épreuve et n’est rien moins que contestable, il mérite toute protection et la garantie pour la totalité. Dans le cas de depensum, il se présente également de la manière la plus favorable etla loicivileentoura l'action depenside plusieurs dispositions exceptionnelles. Les créanciers, en vertu du judicatum et du depensum, jouissaient déjà dela manus injectio, reste de l’ancien droit où cet énergique moyen de contrainte était d'une application générale et tendait à faire obtenir, également dans tous les cas, le qguanti ea res erit en vertu de l’action du vadimonium.

C’est la même considération de faveur qui maintint au profit des créanciers demandeurs, en vertu de ces deux causes, un état de droit que l’ancien temps avait connu général. La swmma vadimoni égale au quanti ea res erit n'était rien autre chose que l’objet même du litige, ou bien son équivalent en argent, ce qui est très peu différent, au point de vue pratique du quantum à obtenir en justice.

La quasi-confusion de l’objet du procès et de l’objet du vadimonium au cas de vadimonium sur quanti ea res erit a servi de point d'appui à la conjecture originale au moyen de laquelle M. Mommsen interprétait le passage si discuté de la satire d'Horace (1), comme expri-

(4) Voy.les Juhrbücher de Bekker et Muther, 6, p. 390, n. 1.

mant que le défendeur deserens perdait son procès ipso jure.

Nous n’avons pas à examiner ici la valeur de cette conjecture relativement au texte controversé, mais il semble fort probable, au moins très logique, qu'un défendeur fût considéré comme ayant perdu son procès quand il perdait instantanément, en vertu d’une cause différente, mais bien connexe, la valeur même de ce procès, le quanti ea res (1).

Mais, à part les deux cas de /udicatum et de depensum (2), qui sont des exceptions, le montant du vadimonium était, en règle générale, fixé par le demandeur lui-même.

Comme première garantie, le préteur lui imposait le Jusjurandum calumniæ : Gaius le dit, 4, 186: Si veroex cœleris causis, quanti actor juraverit non calumniæ causa postulare tibivadimonii promitti…. Cette obligation pour le demandeur de jurer au défendeur qu’il était de bonne foi était une garantie pour celui-ci et lui assurait, le cas échéant, l’actio jurisjurandi.

(1) V. Girard, Manuel, p. 1044, n. 3, in fine ; Karlowa, Rœm, Civilpr., pp. 323 et ss.

(2) Pour être fondées sur le quanti ea res erit et prolonger un état de droit ancien, les actions résultant du vadimonium dans ces cas n’en profitaient pas moins des avantages modernes de la stipulation prétorienne, et le caractère indécis du quantiea res... pouvait être cortigé par les demandeurs. Vénuléius dit à ce sujet, 1. 11, De Stipulat. praetor., D., 46, 5 : In ejusmodi stipulationibus quæ quanti ea res est, promissionem habent, commodius est cerlam summam comprehen-

dere quoniam plerumque difficilis probalio est, quanti cujus que intersit, et ad exiguam summam deducitur.

Mais, d'autre part, le demandeur était soumis à un double maximum. La seconde partie du 4,186 de Gaius s'exprime ainsi : .…. nec lamen (pluris quam parüs dimidiæ, nec) pluribus quam sestertium CM fit vadimonium. Îtaqgue si centum milium res eril, nec judical depensive agetur, non plus quam sesterlium quinquaginta milium fit vadimonium.Ainsi Gaius parle,d’abord, d'un maximum de 100.000 sesterces et, ensuite, d’un maximum consistant dans la moitié de la valeur du litige.

En ce qui concerne ce dernier, il suffit de dire que le vadimonium que le demandeur va fixer lui-même par son serment ne peut dépasser la moitié de la valeur de l'objet contesté. Ce maximum est donc relatif, mais facile à concevoir. Il n’en est pas de même du premier qui se présente comme absolu, mais dont la nature a été contestée.

Deux manières d'envisager ce maximum de 100.000 SS. ont été produites. Wetzell (1) le représente comme signifiant, non le taux du vadimonium, mais la plus haute valeur d’un procès susceptible d’un vadimonium ; autrement dit, l’objet du procès ne devrait pas s'élever au-dessus de 100.000 SS. pour donner lieu à un vadimonium, et alors en vertu du second maximum, la pœæna (sauf au cas de depensum etde judicatum) ne devrait pas dépasser 50.000 SS.

(4) Cf. Vindicalionsprocess, p. 77.

Wetzell cite à l'appui de son opinion Julien, Dig., 2, 10, 3, 4: Si a fidejussore quinquaginta stipulatus fuero, si in judicium reus non veneril, pelilurus a reo centum et dolo malo Sempronii factum fuerit, ne in judicium reus veniat, centum a Sempronio consequar.

Il faudrait traduire le nec tamen (....…..) pluribus quam c. mihbus fitvadimonium du 4, 186 de Gaius, par : il n'y a pas de vadimonium pour plus de 100.000 SS. au lieu de: il n’y a pas de vadimonium de plus de 100.000 SS.

Mais si l’on examine de près le texte de Julien, on peut voir ceci : en disant que le demandeur a stipulé 50 du fidéjusseur et que le défendeur lui est redevable de 100, Julien ne pense pas à fixer le maximum que peut réclamer le demandeur dans le vadimonium, mais il « imagine » une hypothèse dont l’objet principal est de montrer quel est Le droit du demandeur quand quelqu'un s’est opposé par dol à l'exécution du vadimonium. N’aura-t-il droit qu'à ce que devait le fidéjusseur qui a été empêché, ou bien pourra-t-il réclamer tout ce que devait le défendeur? Julien répond dans ce dernier sens.

L'autre manière, plus normale, d'envisager ce maximum de 100.000 SS. comme le taux le plus élevé du vadimonium permet d'avoir des vadimonia adjoints à des créances d'une valeur quelconque, chose naturelle et équitable ; et elle restreint la mesure à la summa vadimont seule.

Le 4, 186 de Gaius ne s'oppose nullement à cette

J. ce

interprétation, car la partie du paragraphe qui commence à «itaque » représente, dans le développement de Gaius, non l'énoncé d’une prescription limitative, mais une hypothèse exposée à titre d'exemple de la réduction du vadimonium à la moitié de la valeur du lilige. Quant à la première partie de ce paragraphe, elle a été diversement comprise. D'abord, tel qu'il se trouvait dans son état primitif, le passage présentait une lacune, car la fin ne concorde pas avec le commencement. Il devait être parlé du maximum relatif de la summa vadimonnu ; pour permettre le raccord avec la dernière phrase, Heffter (1) a conjecturé que dans «nec tamen sestertium CM fit vadimonium. ltaque si centum..., » quelque chose manquait; mais ce qu'il propose d'introduire, il le place immédiatement avant ifaque et c'est: « nec tamen..….…. fit vadimonium {nec si res ipsa CC milium tantum sit, vel minoris, ultra partem dimidiam) itaque.. »

La restitution proposée par Heffter est à la fois trop vaste et peu claire : il n’explique pas comment le copiste a été amené à cette suppression. La correction la plus admissible est celle qu’a indiquée Huschke (2) et que les romanistes modernes ont admise (3). D'après Huschke,le manuscrit aurait contenu «nec tamen plur. q pd n° pluribus q. ss. C milibus fit vadimonium »,

(1) V. Ad Gaii comm. quartum, p. 73.

(2) V. Studien, p. 336.

(83) CF. Girard, Textes de droit romain, 2° éd., p. 394 ; Gaüi Institutiones, ed. Krueger, 1900, p. 202.

c'est-à-dire: « nec tamen pluris quam partis dimidiæ nec pluribus quam C milibus fit vadimonium ». Sans doute le copiste, ne pouvant plus se retrouver dans les abréviations après pluris, et rencontrant à la suite pluribus, à pu croire que ce mot était répété à tort deux fois, et ayant substitué alors le second avec la forme pluribus au premier p/ur., il continua en transcrivant ce qui venait après pluribus, sans se préoccuper de ce qui précédait.

C’est au moyen de cette reconstitution fort plausible du texte de Gaius qu'on a dégagé les deux règles qui déterminent les 2 maxima, l’un relatif, l’autre absolu, que, suivant les cas, ne doit jamais dépasser le »adimonium (1).

Ce double maximum et l'obligation au /usjurandum calumniæ, qui servaient de correctif à l'appréciation trop libre de son droit par le demandeur, cessaient d’être applicables dans un cas spécial où nous voyons, comme dans les actions ?udicati et depensi,subsister, en quelque sorte, la tradition ancienne (2), dans l’actio injuriarum æstimaloria.

Là, en effet, il se pouvait, et les textes le laissent pressentir, que le vadimonium atteignit la valeur même du dommage, c’est-à-dire, de l’action principale. Mais cela, par un chemin détourné. Dans cette action prétoriènne, quand l'injure était grave (atrox), c'était, non

(1) Voy. Lenel, Edict. perp., p. 65.

(2) Voy. Karlowa, Rœmische Civilprocess, p. 324.

pas le demandeur qui fixait le montant de l'amende, mais le magistrat lui-même (1). En effet, en matière d'injuria alror, le préteur avait soin d'apprécier luimême la prétendue injure : Cum atrocem injuria prætor æstimare soleat…, dit Gaius, 3, 224, et des précautions, des mesures exceptionnelles avaient été prises pour mettre le magistrat à même de se prononcer nettement: on lit au Dig., 2, 12, 2, De ferus : de illis speciebus prætorum adire eliam diebus feriahcis... ut aspectu atrox injuria æslimelur.

Mais quand le préteur avait omis de prendre ces mesures préalables, et qu'il avait seulement fixé quantæ pecuniæ nomine fieri debeat vadimonium (2), on présumait alors que le préteur l'avait estimée (l’injure) à cette valeur-là ; il y avait ainsi comme une présomption de vadimonium équivalent au quanti ea res. Suivant celte base, le demandeur devait conformer sa prétention, au principal, à la décision du magistrat et reproduire dans sa formule l'évaluation qu'avait indirectement donnée le préteur : « hac ipsa quantitate taxamus formulam ».

$ 8. — Quelles personnes ont à fournir le vadimonium ?

Cest, en règle générale, le débiteur, le défendeur lui-même ; depuis que le vadimonium est devenu une

(1) V. Girard, Manuel, p. 388, n. 5; cf. Hitzig, Injuria : Beiträge zur Geschichte der injuria in griechischen und rümischen Recht.

(2) Gaius, 3, 224, La même prescription faite au demandeur se retrouve dans la Collat. leg., 2, 2, 6,1 : qui autem injuriarum inquit, agit, certum dicat, quid injuriæ factum sit et taxationem ponat non norem quam quanti vadimonium fuerit.

stipulalion prétorienne, c’est au défendeur en personne que le préteur adresse la sommation de promettre, avec des garanties, sa comparution en justice; ainsi que nous l'avons déjà dit, il est à lui-mème son propre vas et les garants qu'il s'adjoint sont les fidéjusseurs ordinaires.

Cependant il se peut que le vadimonium ne soit pas promis par le défendeur lui-même, mais par une autre personne qui le constitue en son lieu et place, et qui, par conséquent, s'engage vis-à-vis du demandeur à faire le défendeur comparaître au jour et dans les conditions fixés. I1 est donc, par rapport au défendeur en titre, comme son garant et pourrait, à première vue, être confondu avec un de ces fidéjusseurs qui interviennent dans les hypothèses normales. Mais, en réalité, il y a une différence essentielle.

Ici, le vadimonium promittens et le reus debendi sont scindés, distincts en deux personnes, au contraire de ce quise passe dans le cas précédent où la nouvelle forme du vadimonium récent avait fait ces deux rôles se confondre sur la même tête.

Ce personnage qui promet le vadimonium pour un autre est, dans son genre, un débiteur principal, dont l'obligation est, en effet, le vadimonium qu'il a contracté personnellement et qu'il peut garantir à son tour par des fidéjusseurs. Ce rôle qui, déterminé en abstraction, peut paraître singulier, est celui qu’en pratique les domini lilium et les domini servorum poursuivis par

actions noxales étaient appelés à jouer.

— En ce qui concerne d’abord les représentants judiciaires, les prescriptions de l'Édit au sujet du vadimonium tendaient naturellement, en vertu du but même de l'institution, à assurer au demandeur la protection la plus efficace. Si un défendeur à un procès s'était fait représenter en justice, ilavait, d’une façon générale, à répondre, vis-à-vis du demandeur, de la ponetualité de son représentant.

Il est curieux d'observer comment l’organisation du vadimonium, sur ce point, a dû se prêter aux circonstances et se modeler sur les formes multiples de la représentation judiciaire, suppléant au défaut de garantie, à la garantie insuffisante, quand il y avait lieu, intervenant d’une manière différente quand le demandeur était déjà protégé.

Lorsque le représentant était un cognitor où un procurator præsenlis, c'était le dominus lui-même (1) qui constituait le vadimonium pour son représentant. On peut argumenter en ce sens, de Gaius, 4, 101: « ..…. Sed si quidem cum cognitore agatur, dominus satisdare jubetur ; si vero cum procuralore, ipse procurator..….. » C’est qu'en pareille conjoncture les pouvoirs du cognitor et même ceux du procurator præsentis sont ou bien fermement et solennellement établis, ou bien à peu près certains. Le dominus ne contestera pas la procédure qui s’ensuivra, c’est comme si le demandeur avait

(1) Paul, 6, Dig., fr. 110, 1, De Reg. Jur. ; Jacob. Gothofr., Opp. min., ©. 1024 et ss. ; Lenel, Ædict. perp., p. 66.

devant lui son adversaire. Le cognitor et le procurator præsentis sont, d'une façon avérée, à la disposition du dominus, celui-ci peut agir et peser sur eux : il est donc compréhensible qu'il assume vis-à-vis du demandeur la responsabilité de leur présence ; c’est lui qui, selon toute vraisemblance, contractera le vadimonium.

Lorsqu'au contraire le représentant était un procuralor constitué sans formes ou même un mandataire spécial, bien plus, lorsqu'on permit de se présenter sans mandat et qu'il s'agissait d’un simple defensor (1), il n’en allait plus de même. La même relation étroite n'existait plus entre le dominus et son représentant ; ils s’ignoraient peut-être même l'un l’autre ; le defensor agissait de lui-même. Il importait qu'il donnât des garanties au demandeur.

Il lui assure l’exécution de la sentence au moyen de la cautio judicatum soloi ; 1 est naturel et logique qu'il ait commencé par lui assurer sa présence ?7 jure, au moyen d’un vadimonium.

Nous pouvons inférer cela de la fin du passage, cité plus haut, de Gaius : «... si vero cum procuratore, ipse DICCHEALOP. 7-00

D'autre part, il semble qu’une application pratique en soit fournie dans ce fragment de Cicéron (2): « Ita

(4) V. Accarias, Précis de Dr. R., 2, p. 1068 et suiv.; Girard, MWa-

nuel, p. 990.

12) Pro Quinctio, c. 7.

tum disceditur, ut Idibus Septembribus P. Quinetium sisti Sex. Alphenus promitteret (1). »

Le Digeste contient un grand nombre de décisions qui se rapportent à ce genre de vadimonium assez usité dans la pratique. L'ensemble de ces décisions manifeste bien qu’il s'agissait là d'un vadimonium indépendant du rapport principal qu'il accompagnait, qu'il s'agissait d'une obligation se suffisant à elle-même. Cette idée tend à éviter la confusion de ce vadimonium avec tout autre rapport accessoire de garantie ou de fidéjussion. Ainsi, par exemple, lorsqu'un tiers promettait un vadimonium pour quelqu'un qui avait cessé d’être lenu de l'obligation ou qui ne l'avait jamais été : ce tiers continuait à être tenu vis-à-vis du demandeur (2).

Cette obligation qui incombait au tiers promettant pour un autre, d'assurer une comparution in jure avait son objet déterminé, dont le promeltant était responsable jusqu'à réalisation complète, quoiqu'ilarrivât par ailleurs. Et, s'il avait garanti la présence de deux personnes, il n'était pas libre, {ant qu’une seule des deux avait comparu, quelle que fût la satisfaction que pût obtenir le demandeur (3).

Mais, pour faire naître une obligation indépendante, cette sorte de vadimonium longa manu n’en conservait

(1) Le chapitre 8 relate la réalisation de ce vadimonium: « Venit Romam Quinctius : vadimonium sistit. »

(2)V "Dig. 2, 11,10 pre

(3) V. Dig., 2, 6, 4.

pas moins quelque lien avec l'obligation principale, lien assez lâche mais compréhensible en somme, puisqu'aussi bien rien ne fera qu’un vadimonium n'intervienne pas à l’occasion d’une instance principale. D'ailleurs, ce lien consiste seulement en ceci, que le vadimonium en question subsistait in eadem causa, c'est-àdire pour tous les faits de l'instance, non seulement les faits présents et prévus, mais ceux aussi que pouvaient amener les circonstances, jusqu’à la réalisalion complète du droit du demandeur (1).

— Une situation, analogue en fait, mais qui ne laissait pas que d’être bien différente en droit, se présentait lorsqu'un maître était poursuivi par action noxale pour le fait de son esclave. La situation serait analogue en fait, parce que c’est toujours un autre individu que celui auquel aura affaire le demandeur, qui promettra la comparution: ce sera le maître de l’esclave. Mais en droit, il en sera autrement, car une solution différente, la solution normale, possible en cas de représentation ordinaire, est, ici, impossible. L’esclave ne pourrait, en effet, lui-même vadimonium promiltere : en général, la conception juridique du servage et, en particulier, celle des actions noxales oblige à traiter l’esclave, objet d’une action noxale, précisément comme un objet à

présenter en Justice.

(1) Ulpien, 47, Ad Sabinum, 1. 11, Dig., 2, 11 ; bien d’autres textes caractérisent cette forme de vadimonium, nous citerons seulement au Dig, L1, 938,24 69, D°,45,1; 1,40; 1,-H,2,41 28, 2, D, 2,12,

Parmi les termes employés à ce sujet, qui devaient figurer dans la formule, M. Lenel conjecture qu'il n°y avait pas seulement sisti, mais sisti vel exhiberi ; si donc il est question de faire vadimonium pour l’esclave, objet d'une action noxale, c’est plus pour tenir compte de celte circonstance de fait que l’esclave, étant un être humain, peut disposer de ses mouvements et venir en justice fournir des explications utiles au débat, que pour lui reconnaître un droit quelconque à figurer au procès comme défendeur principal.

Si c'est le propriétaire qui promet la présence de l’esclave in jure, rien n'empêche de concevoir en droit que, par là, le maître fait vadimonium pour lui-même et promet sa comparution personnelle au procès: par là, nous rentrerions dans les hypothèses normales. Or rien ne s'oppose à cette conception : ce qui la renforce, c’est l’éventualité de la réalisation de l’une des deux alternatives ; si l’abandon noxal a lieu, ce n’est plus seulement en droit que l’esclave sera un objet, une chose, mais aussi en fait, et le maître restera en présence du demandeur.

Objectera-t-on qu'en ce cas, en vertu de l'abandon noxal, il n'y a plus de procès, plus de demandeur ni de défendeur ? Ce serait insuffisant, car ici encore, comme dans les hypothèses précédentes, la comparution in jure est nécessaire « in eadem causa » pour tous les faits engendrés ou motivés par la cause, et il peut y en avoir d’autres que l'abandon de l’esclave (1).

(1) M. Lenel conjecture que le vadimonium si ex noxali causa

Quoi qu’il en soit, il reste toujours que : « Si servus judicio se sisti promittat non committitur stipulatio neque in eum neque in fidejussores ejus. » Dès lors, le maître est tenu d’exhiber l’esclave au même titre et de la même manière qu'il serait tenu de consigner la somme représentant le dommage causé par celui-ci. Livrer l’esclave ou payer le dommage causé sont les deux prestations entre lesquelles il a le droit de choisir; mais

- dans les deux cas, il est, lui seul, le sujet de l'obligation.

Donc, si nous parlons ici de vadimonium pour la comparution de l’esclave, c’est bien pour rendre hommage à la nature des choses qui veut qu'un esclave soit homme ; mais, en droit, l'hypothèse est bien différente des cas examinés plus haut.

Jusqu'ici, les parties adverses discutaient librement leurs propositions et le demandeur n’écoutait que ses préférences sur le point de savoir s’il devait exiger un vadimonium et sur le choix des fidéjusseurs. Mais, pour tout dire sur les personnes qui avaient à constituer le vadimonium, 11 faut mentionner cette catégorie de défendeurs privilégiés qui jouissaient de certaines prérogatives limitant la liberté des demandeurs: Gaius, #4, 187, dit :

agatur est constitué pour «in eadem causa sisti vel exhiberi », Paul, 72, Ad Ed., fr. 83 in fine, De V. O., D., 45, 1 ; Edict. perp., p. 408 ; aillemrs, Ed. p., p. 67, que le préteur aurait dit: « ita vadimonium fieri jubebo ut in eadem causa eum exhibere promittat... » à pro-

pos de la rubrique du Digeste: Siex noæali causa agatur, quemadmodum caveatur.

Quas autem personas sine permissu præloris impune in jus vocare non possumus, easdem nec vadimonio invitas obligare possumus prælerquam si prætor aditus promittat (1).

Ainsi, les personnes qui ne peuvent être appelées 27 jus qu'avec la permission du préteur ne peuvent également être assujetties au vadimonium que sous la même condition. Les personnes sont désignées dans un autre texte de Gaius, 4, 183:

Quasdam tamen personas sine permissu prætoris in jus vocare non licet, veluti parentes patronos, patronas, item liberos parentes patroni palronæve.

Les ascendants (parentes), ainsi que le patronus, la patrona, leurs ascendants et leurs enfants {parentes et hberi) ne pouvaient être appelés in jus qu'avec la permission du préteur: ils ne peuvent être contraints au vadimonium qu'avec la même permission. L’analogie de situation explique l'identité de règles : dans les deux cas, c'élait une marque de respect que devait le demandeur.

Mais une autre prérogative accompagnait et complétait celle-là ; c'était le droit, existant d’ailleurs également

(4) Dans sa reconstitution de l'Edit, M. Lenel extrait de ce texte de Gaius une des clauses spéciales sur le vadimonium, selon lui la 6° de l’Edit : « quas personas sine permissu prætoris vadari non liceat ». M. Lenel estime, en outre, qu’il serait fort possible qu’à ce texte, donnant la base principale de la clause, s’adjoignit une autre disposition dans laquelle le préteur prévoyait le vadimonium à constituer au cas où l’in jus vocatus invoquait le jus revocandi domum. C£. Ulpien, 7, fr. 7, De judic., D., 5,1; Gaius, 2, fr. 8, eod., et surtout Lenel,Ed. perp., p. 67.

dans les deux matières de l’in jus vocatio et du vadimonium, de faire accepter sans discussion les fidéjusseurs offerts. La symétrie de règles dans l’une et l’autre hypothèse ressort d'un texte (1) du Dig., remanié par les compilateurs, mais dans lequel M. Lenel a reconnu le mindex sous le fidejussor judicio sistendi causa. Aucun doute ne peut se produire. Si on le rapproche de Gaius, 4, 187, il va de soi que la même faveur était accordée -en cas de vadimonium.

$ 4. — Différentes formes de vadimonia.

La stipulation prétorienne du vadimonium élait susceplible de prendre différentes formes : elles sont énumérées dans un texte connu de Gaius, 4, 185: Fiunt aulem vadimonia quibusdam ex causis pura, id est sine salisdatione, quibusdam cum satisdalione, quibusdam jurejurando, quibusdam recuperatoribus supposilis, id est, ut qui non sleteril, is prolinus a recuperaloribus in summam vadimontii condemnetur. Ce texte donne ainsi les principales formes dans lesquelles pouvait être constitué le vadimonium : simple promesse (pure); promesse

(1) Ulp., 5, fr. 2, 2, Qui satisd. cog., Dig., 2, 8: Prætor ait : si quis parentem, patronum patronam, liberos aut parentes patroni palronæ, liberosve suos eumve, quem in potestate habebit, vel uxorem, velnurum in jus (?) (Lenel) (Digeste : in judicium) vocabit : qualiscumque vindex (Dig. : fidejussor judicio sistendi causa) accipiatur. V. Lenel, Edict. perpa, p. 55. M. Lenel s’étend sur les actions qui sont accordées en cas d’infractions à ces prescriptions et sur les formules qu’en donne

Gaius ; mais cela concerne proprement l'in jus vocatio et le vindex. Verne op ACteID. 000:

garantie par des fidéjusseurs (cum satisdatione) ou par un serment (/wrejurando) ; enfin, promesse au sujet de laquelle intervenaient des récupérateurs (recuperatoribus supposilis).

— Ces différentes formes ne pouvaient pas être employées l’une pour l’autre, indifféremment : l'Édit du préteur prit,au contraire,le soin d'indiquer dans quelles circonstances on pouvait exiger telle ou telle espèce de vadimonium.

Les actions judiciaires ne se répartissaient pas, cependant, comme par catégories, entre ces différentes formes, de telle sorte qu’elles eussent une importance égale et une application uniforme.

L'examen des solutions fournies par les textes permet d'affirmer que dans toutes les hypothèses où l’'Edit ou une disposition quelconque n'avait pas fixé une forme autre, c'était la promesse accompagnée de satisdatio qui constituait le droit commun. Dans les relations de droit privé où le préteur n'avait pas cru devoir intervenir ou bien par une faveur ou bien par une rigueur particulières, c'était l'usage et la pratique courante qu’un créancier ou qu'un demandeur exigeàt des garanties, des fidéjusseurs, d'un débiteur en qui rien ne le poussait à mettre une confiance excessive.

Aussi bien, les cas énumérés par les textes où intervenaient la repromissio, le jusjurandum ou les recuperatores, manifestent tous, quoique de façon différente et souvent opposée, quelque caractère particulier.

— La première forme qui doive, à ce titre, attirer l’attention est, il semble, celle du vadimonium recuperatoribus supposilis. Elle intervenait dans des cas nombreux mais très divers, où la situation du demandeur méritait une considération particulière.

La variété et la multiplicité des cas d'application du vadimonium recuperatoribus suppositis ont été la cause d’une certaine obscurité et ont provoqué de graves dissentiments parmi les commentateurs sur les points essentiels de savoir le mode et l’époque d'intervention des récupérateurs.

Tout d’abord, dans quels cas v avait-il lieu à cette forme? 11 paraît très vraisemblable que ce qui en décide ici, ce n’est pas la considération de la personne du défendeur, mais la nature de la prétention, le caractère de l’objet. L'adjonction des récupérateurs n'avait pas lieu seulement dans le vadimonium par promesse, mais aussi bien dans le vadimonium par serment, et, à vrai dire, les récupéra eurs sont, non pas une sûreté, mais ce qui donne une valeur particulière à la sûreté, une modification avantageuse de celle-ci: leur place peut être, à la fois, dans les diverses formes de vadimonia.

Le « recuperatores supponere » devait certainement trouver place dans Les questions privilégiées, c'est-à-dire celles qui méritaient d’être tranchées rapidement (1). Or, £es questions privilégiées, il est vraisemblable que

(1) Voy. Voigt, Ueber das Vadimonium ,p. 357, n. 166.

ce sont les questions délictuelles, lesquelles forment même la principale source des udicia recuperatoria. M. Lenel, dans sa reconstitution de l’Édit perpétuel, a rapproché certains fragments des commentaires des jurisconsultes sur la matière, notamment du livre 7 de Paul ; il a ainsi découvert certaines tournures particulières qui se rapportaient antérieurement à l'intervention des récupérateurs dans le vadimonium, mais dont la relation directe s'était éclipsée par suite de leur mention au Digesle.

Elles ont toutes trait à des questions délictuelles et visent à déterminer et caractériser minutieusement la consistance des délits, autrement dit, l'importance des dommages résultant du vol. On voit poindre là la raison qui motivait l’adjonction des récupérateurs : c'était la faveur toute particulière que méritait la cause de la victime. Il importait, en effet, que les éléments du tort subi fussent exactement connus, pour que la réparation fût la plus complète possible (1).

(1) Paul, fr. 14, pr., De V.S., et Ulpien, fr.43, 1 à 3 eod., examinent la question de savoir si on peut dire : rem furto abesse et aussi comment on pouvait rattacher cette expression aux conditions de l’Edit. Paul, 7, fr. 14,1, De V.-8.,définit aussi l'expression rem amisisse ; M. Lenel constate que le mot amissum se rencontre aussi dans l’édit de turba, fr. 4, 9,10, Dig., #7, 8, dans lequel un judicium recuperatorium était également accordé. L'expression de Paul rem amisisse videtur qui adversus nullum ejus persequendæ actionem habet peut s'appliquer à un vol anonyme, au cas assez fréquent où,dans un tumulte, quelque chose vient à disparaître, sans qu’on sache exactement quelest l’auteur du vol. Au même livre 7, Paul définissait, dans un ordre d'idées connexe, le mot armatos, sans doute à propos

La question est assez controversée de savoir à quel moment et de quelle manière intervenaient les récupérateurs? De nombreuses opinions ont été émises à ce sujet, mais il est possible de les répartir en deux groupes opposés dont chacun s'inspire d’une idée commune.

Dans un premier groupe se rangeront les systèmes qui admettent que l’adjonction des récupérateurs entraîne des modifications spécifiques dans la stipulation du vadimonium au moment où elle se forme, entraîne avec elle des clauses spéciales qui changent ou compliquent le {type normal de l'obligation.

Une opinion, la moins hardie, estime avec Puchta (1) que, dans certains cas, on substituait à la satisdatio l’éventualité de la condamnation immédiate du défendeur à la pæna au moyen des récupérateurs, quand le vadimonium était desertum.

Une opinion plus radicale a été professée par Rudorff (2) et Keller (3). D’après eux, le vadimonium recuperaloribus suppositis avait lieu de manière qu'en place non seulement de la satisdatio (Puchta) mais aussi de la

du damnum vi hominibus armatis coactisve datum. M. Lenel rapporte à notre matière des textes de Callistrate qui définissent Le navis expugnala ; et il insiste sur ce point, qui est conforme à l’idée directrice, qu’il est fort probable que le judicium recuperatorium intervenait seulement si cui furto res abesse videtur, et même pas si la victime, ayant recouvré son objet, luttait de lucro captando. V. sur ces points Lenef, Edict. perp., p. 69.

(4) V. Institutionen, S 160.

(2) V. Rudorff sur Puchta, Inslitutionen, $ 460.

(3) Keller, Ræmische Civilprocess, n. 542. ve

promissio pænae une aclio pænalis in factum subordonnée à la non-comparution était établie d'avance et délivrée sur le champ.

Un autre auteur est allé plus loin encore : Zenger (1) soutient que,dans notre hypothèse, le vadimonium aurait contenu une clause en vertu de laquelle le promittens consentait à se laisser condamner de plano à la pœna promise, au cas de deserho.

Mais d’abord, en ce qui concerne cette dernière opinion, il faut dire qu'elle est contredite à la fois parl e texte de Gaius, 4, 185,et par l'esprit même du droit romain (2) qui ne connaît pas les renonciations contractuelles à une defensio in Lite future.

Quant à la théorie de Keller et Rudorff d’apr ès laquelle Le vadimonium serait ici transformé, la promissio pænæ supprimée,une pæna légale substituée à une pæna conventionnelle, quant à cette théorie qui remplace l'actio vadimonii par une action pénale in factum, un examen attentif démontre que c’est le contraire que dit Gaius: en effet, la condamnation est prononcée par les récupérateurs pour la summa vadimonii et non pour une pæna plus ou moins constituée par la loi ou par lÉditsos. ut qui non steterit, is protinus a recuperatoribus in summam vadimonii condemnetur..……. »

Dans un second groupe il convient de ranger les opinions qui admettent que l’adjonction des récupérateurs

(1) Voy. Ueber das Vadimonium der Ræmer, p. 34. (2) Voy. Voigt, op. cit., p. 357, n. 166.

ne modifiait pas la substance de la stipulation du vadimonium, mais avait seulement pour but de pourvoir, dans le dessein favorable de hâter une solution, aux suites du vadimonium, imprévues lors de sa formation : à ce sujet, nous rappellerons, chose qui confirmerait notre hypothèse, ce qui a été dit plus haut sur l’intervention probable des récupérateurs dans les diverses espèces de vadimonia. Is pouvaient être « adjoints » sans distinction des formes employées, mais quand le besoin s’en faisait sentir, en cas de nécessité sérieuse, donc après la constitution du vadimonium. Comme le dit avec raison M. Voigt, le recuperatores supponere doit être conçu de telle manière qu'après la conclusion du vadimonium, le préteur puisse accomplir une recuperatorum datio, dès l'instant que le défendeur se sera rendu coupable de desertio vadimonu. De la sorte, une procédure spéciale n’est plus nécessaire et le préteur pourvoit immédiatement au Judicium, sur la requête du demandeur (1),sans débat préalable ?n jure.

— Maintenant,quand le vadimonium sera-t-il purum ? Les motifs qui fondent l'exemption de la salisdatio sont lirés soit du caractère de la personne, soit de la nature de la stipulation.

(1) M. Karlowa, Legisactionen, p. 327, partage la même manière de voir; il conjecture aussi que, si le défendeur ne se présentait pas de la manière convenue, le demandeur pouvait, en cas de flagrant dél#, l’'amener lui-même devant les récupérateurs pour être condamné le plus rapidement possible d’après la formule déjà délivrée.

M. Karlowa voit dans cette procédure exceptionnelle des vestiges de la vieille legis actio per manus injectionen.

En ce qui concerne d'abord ce dernier point, il semble qu'il n'yait, au Digeste, qu'un seul texte qui prévoit directement la question : c’est la Loi 2, 6, Dig., 5, 1. Le texte, comme ous ceux dans lesquels il était question de vadimonium, fut remanié par les compilateurs ; les mots cavere in judicio sisti sont interpolés pour »adimonium facere où præslare. L'hypothèse prévue est relative au jus revocandi domum (1). Un citoyen romain, en même temps citoyen d’un municipe, se trouve à Rome comme membre d’une ambassade envoyée par son municipe ; comme citoyen romain, il peut être cité devant Le préteur. Le demandeur veut, par exemple, se faire payer d'une somme d'argent qui lui est due par le défendeur, en vertu d’un contrat conclu à Rome lors d'un précédent séjour fait par le citoyen du municipe. Le défendeur pourra user du Jus revocandi domum else refuser à accepter la délivrance de la formule d'action devant le magistrat romain ; il demandera à être poursuivi devantle magistrat de son municipe (2).

(1) Sed si dubiletur, utrum in ea quis causa sit, ut domum revocare possit nec ne, ipse prætor debet causa cognita statuere. Quod si consliterit in ea eum esse causa, ut domum revocet, debebit cavere in judicio sisti (L. vadimonium facere) statuente prætore in quem diem promiltat. Sed si utrum nuda cautione an satisdato, Marcellus dubitat: mihi videlur sola promissione, quod et Mela scribit : alioquin compelletur Judicium accipere invenire eos qui satis pro eo dent.

(2) Etaient dans la même situation les habitants des municipes qui venaient à Rome, appelés comme témoins, D., 5, 1, 2,3; ils avaient également la faculté du jus revocandi domum. Mais tout motif qui amenait à Rome un citoyen de municipe ne donnait pas ouverture à ce droit ; cela va de soi,notamment la poursuite à Rome, pour

Le

Le magistrat, quand l’une des parties invoquera le Jus revocandi, aura donc à examiner si toutes les conditions requises pour user de ce droit sont réunies. En supposant qu'elles le soient, il faudra lout au moins que la comparution devant le magistrat romain n'ait pas été complètement inutile, et en conséquence, le préteur fera faire au défendeur un vadimonium pour promettre sa comparution devant le magistrat de son municipe.

Seulement, la question se posait de savoir si des débiteurs accessoires s’engageraient en même temps que le défendeur. Par le texte signalé précédemment, nous voyons que Mela et Ülpien s'étaient prononcés en faveur du vadimonium purum. \ est possible en effet que le défendeur ne connaisse personne à Rome ; il aurait grande difficulté à trouver des fidéjusseurs, il serait à craindre que cet obstacle le fit renoncer au Jus revocandi domum. Par cette voie détournée, son privilège aurait été réduit à peu de chose.

Le second motif, pour lequel Le vadimonium purum était admis, était tiré de considérations de personnes.

D'abord l'Etat et les municipalités, agissant par lintermédiaire de leurs représentants, ne fournissaient, vraisemblablement en matière de »adimonium, que la nuda repromissio. Un fragment (1) emprunté au liv. 6 Re commis dans cette ville, ne pouvait donner naissance à cette faveur qu'était le jus revocandi, pas plus d’ailleurs qu’à un

vadimonium purum.

(1) D., 36, 3, 6, 1. Au Digeste, au lieu de l'expression vadimonium

du traité d’Ulpien sur les fidéicommis fait allusion à cette dispense pour les cités de fournir des débiteurs accessoires dans l’hypothèse d’une cautio legatorum vel fideicommissorum ; maïs il n’y a pas de raisons pour croire que la solution fût spéciale à cette cautio.

Ensuite, les propriétaires fonciers seront dispensés en cette qualité de fournirlasatisdatio: Possessoresimmobilium rerum satisdare non compelli, dit le jurisconsulte Macer, 1. 15 pr., Dig., 2, 8. Ce qu’il entend par possessores, ce sont les propriétaires fonciers, les possesseurs de bonne foi, les emphytéotes ; le mot ne s'applique pas aux usufruitiers. La loi 15 paraît formuler une règle générale ; cependant, à raison de l'inscription que porte cette loi (Macer,/d. 1 de appellationibus), quelques doutes s'élèvent, et il est très probable que notre règle s'applique seulement en matière d'appel.

— Gaius,4,185,nous apprend que le vadimonium pou-

purum, on rencontre celle-ci : suæ promissioni commitltuntur, ce qui signifie que la confiance est concentrée dans la simple promesse, par antithèse à vadimonium cum satisdatione, où la confiance se répartit sur le débiteur etles cautions, Il est certain que vadimonium purum ne pouvait se trouver au Dig., puisque toutes les mentions du vadimonium en ont été écartées ; mais c'est une question de savoir si les mots suæ promissioni committuntur sont les expressions authentiques de l’Edit. M. Lenrel le soutient et intercale cette formule dans sa troisième clause de l'Edit : Qui satisdare cogantur vel jurato promittant vel suæ promissioni committantur. V. Lenel, Edict. perp., p. 66 ; Rudortf, au contraire, Zeitschr. für Rechtsgesch., 4, p. 63, ne la croit pas authentique et la représente comme venant de la procédure pénale extraordinaire dont les formes n'ont cessé de pénétrer de plus en plus dans le droit civil.

vait aussi être formé jurejurando, consister en une cautio juratoria. Le serment promissoire suffit-il, ou bien, au contraire, le serment vient-il s'ajouter à la stipulation ? Y a-t-il d'abord une nuda repromissio, puis un serment ? IL'est vraisemblable qu'une nuda repromissio précédait la prestation de serment. D'abord la loi 16 (f), Dig., 2, 8, y ferait songer ; ensuite la rubrique même du titre : d'après cette rubrique, il y a trois hypothèses prévues :

qui salisdare cogantur, — vel juralo promittant, — vel suæ promissionr commillantur. 11 semble qu'il y ait là une gradation ; que dans la troisième hypothèse, la sûreté soit moindre et que, par conséquent, dans le second cas, il y ait déjà promissio. Enfin le paragraphe 2 des Institutes de Justinien, 4, 11, est favorable à cette doctrine : ve/commaittilur suæ promissioni cum jurejurando porte à croire qu'il y avait stipulation.

Cependant l'opinion contraire, qui remonte, croyonsnous, à Heineccius (2), est assez répandue. La cautio juratoria serait Le serment promissoire de l’ancien droit. Le texte de Gaius, 4, 185, est plutôt favorable à ce système, mais cependant pas décisif.

[1 y a de sérieuses difficultés à admettre cette manière de voir. Qu’arrivera-t-il si le défendeur ne comparaît pas au jour dit? N'y aura-t-il pas d'autre sanction que la peine résultant du serment ?I1 est, d'ailleurs, tout à

n Paul, 6,Ad Edict.: Qui jurato promisit judicio sisti (vadimonium) non videtur pejerasse, si ex concessa causu hoc dleseruerit.

(2) « Juratoria et nude promissoria (cautio) solo privilegio nituntur » (Elem. jur civ. secund. ord. Pandect., 2, 8, 300) ; Gaius, 4, 185.

fait gratuit d'affirmer que le magistrat accordait, dans ce cas, au demandeur une actio ex stipulatu utilis.

Dans quels cas constituait-on le vadimonium par serment? Les textes ne permettent pas de donner une solution nette à cet égard. Mais il devait y entrer des considérations de dignité personnelle. On a conjecluré avec vraisemblance, d’après la loi 15,Dig., 12, 2, qu'à l'époque classique le droit de fournir simplement la cautio juratoria élait le privilège accordé aux personnes d’un rang élevé. Il est fort possible que cette mesure soit l’antécédent normal de la loi 47 au Code, 12, 1, constitution d’après laquelle les viri illustres fournissaient seulement la cautio juratoria (1).

— Maintenant,la question de savoir qui devait fournir des fidéjusseurs dans le vadimonium offre moins de difficultés. C'était tous ceux qui n'avaient pas le droit de faire des vadimonia par promesse ou par serment. S'il paraît bien cependant, ainsi qu'il a été dit plus haut, que le vadimonium constitué avec satisdatio fut le droit commun, le mode employé par des parties qui n'avaient aucune raison d'accorder une confiance spéciale à leur adversaire, nous constatons dans les textes certaines hypothèses où il est plus particulièrement spécifié que le vadimonium aura lieu cum satisdatione, où intervient donc, en quelque sorte, une satisdatio necessaria.

(4) De Gaius, 4, 172, il y aurait peut-être à tirer un argument d’analogie qui permettrait de penser que les femmes et les pupilles jouissaient de cette faveur.

Suivant Gaius, l’Edit perpétuel s'expliquait d’une faon précise sur ce sujet, mais cette partie de l'Édit ne nous est pas parvenue ; on peut cependant relever quelques exemples dans les textes. En ce qui concerne d’abord l’actio furti ou l’actio injuriarum, 1 n'est pas permis de douter que le défendeur ait dû faire intervenir des débiteurs accessoires. De même pour les actions judical et depensi: dans ces hypothèses,en effet, la cautio judicatum solvi était indispensable (1) ; or, lorsqu'il s’agit de ces deux actions, on peut, il semble, conclure de la cautio judicalum solo à la nécessité de fournir la sahisdatio en matière de vadimonium.

La même chose doit être dite, au moyen du même raisonnement, pour le vadimonium du représentant judiciaire. Gaius, 4, 101, parle de la nécessité de la cautio judicatum solpi; on peut en inférer à la safisdatio pour le vadimonium : Ab eo ejus vero parte cum quo agiur, siguidem alieno nomine aliquis interveniat, omni modo satisdari debet, quia nemo alienæ rei sine satisdatione defensor idoneus intellegitur (2).

Et,d’une façon générale,il semble même que la satisdatio était exigée en matière de vadimonium toutes les fois que l’action avait pour objet la restitution d’une propriété prétendue du demandeur, notamment, quand

4) Gaius, 4, 102 : Quodsi proprio nomine aliquis judicium accipiat in personam, certis ex causis satisdare solet quas ipse prætor significat,.…. propter genus actionis velutijudicati depensive. ....…

(2) Voy. Lenel, Edict. perp., p. 66.

l'action était une action commodati (1), ou une action locati (2); il en était de même pour l’action (3) intentée par le nu propriétaire contre l’usufruitier à la fin de l'usafruit.

$5.— Dans quels termes était conçu le vadimonium ?

Quelle était la structure matérielle de cette stipulation prétorienne ? C’est une question que les textes ne nous autorisent pas à trancher avec une précision quelconque. :

Ilest bien vrai que les règles générales de la stipulation prétorienne étaient applicables au vadimonium, comme, par exemple, celle qu'énoncent les Lois 52, pr... Dig., 45, 1 et10, Dig., 46, 5. à savoir qu'à la différence des stipulations conventionnelles, les stipulations prétoriennes élaient composées par le préteur: denique prætorus slipulalionibus nihil immutare licet, neque addere, neque delrahere ; exception faite pour le préteur qui avait le droit de modifier et corriger à son gré.

D'ailleurs, il publiait dans son album des modèles ou

(1) Ulp., 2,fr. 39, Commod., Dig., 13, 6 : nemo enim commodando rem facil ejus cui commodat.

(2) Ulp., fr. 39, Locati, Dig., 19,2 : non solet locatio dominium mutare.

(3) Paul, 2, fr. 4, De usufr., Dig., 7,1: Ususfructus in multis casibus pars dominii est, et exstat quod vel prœsens vel ex die dari potest. — Voy. Lenel, Zeitschr. Sav. Stift., 2, 1881, 40 : en découvrant la relation originale de ces différents textes, M. Lenel a pu dégager cette idée que nous énonçons dans le texte.

formules générales. M. Lenel a tenté de reconstituer, dans son Ædictum perpeluum, une clause qu'il elasse sixième et qu'il intitule de vadimonio concipiendo (1). L'inscription que porte la loi 6, De À. V., Dig., 6,1 (Paul,6, Ad. Ed.) permet de relier son contenu à la matière du vadimonium dont s’occupait Paul à cet endroit de son commentaire. Or, ce texte qui, dans la compilation de Justinien, a trait à l'intentio de la rei vindicatio, s’expliquait originairement sur la manière dont l'objet de la demande qu’accompagnait le vadimonium devait être caractérisé : Si in rem aliquis agat, debet designare rem et utrum lolam an parlem et quotam petat; et le texte continue en fixant quels points devaient êlre particulièrement précisés.

Il y en avait un certain nombre (2) et d'assez minutieux, mais est-ce à dire, comme l'ont fait certains anciens auteurs (3), que la rédaction d'un vadimonium exigeait une grande subtilité et des aptitudes juridiques spéciales ?Nullement,le texte de Cicéron, À d Quint. cité précédemment, sur lequel ils s'appuient ne dit point

(1) Cicér., Ad Quint. fr., 2, 13, 3: Trebalium quod ad se miserim,

persalse,..….… gratias mihi agit (Cæsar), negat enim (Trebatius Testa),.… eorum qui una essent, quemquam fuisse, qui vadimonium concipere posset.

(2) L. c., «...,, quamwvis et in vasis occurrat difficultas, utrum lancem dumtaxat dici oporteat an etiam, quadrata vel rotunda, vel pura an cælata sint, quæ ipsa in petitionibus quoque adicere difficile est... licet in petendo homine nomen ejus dici debeat et utrum puer an adulescens sit, utique si plures sint..... »

(3) Heineccius, Ant., 4, 6, 20; Asverus, Die Denuntiatio der Rœmer, 1843, p. 133.

pareille chose, et tout ce que l’on peut avancer en pensant au mot plutôt littéraire d'Ovide (1): « vadimonia garrula »,c’est que, dans la rédaction d’un zadimonium, il y avait plusieurs choses à prendre en considération, différentes éventualités à prévoir, des cas certains et des cas simplement possibles: il en devait fatalement résulter une grande abondance de mots dans la rédaction (2).

(4) Amor., 1, 12, 23.

(2) V. Keller, Civilprocess, $ 47, n. 544 ; Lenel, Edict. perp., pp. 66

Les effets du vadimonium doivent être recherchés au

. cas où le défendeur ne comparaît pas en justice, car

c’est en prévision de cet événement qu'il a été conclu.

Il constituait une précaution : si celle-ci n’a pas trouvé

à s'appliquer, c'est le droit ordinaire qui reprend son

empire, etle demandeur continue d'exercer son droit sur les bases de ses prétentions primitives.

Les conséquences propres du vadimonium se produtsent donc au cas de vadimonium desertum, quand le défendeur oublie son engagement de paraître en justice.

De quelle nature étaient-elles ? c'est une des questions les plus obscures du sujet ; elle a reçu, de tout temps, les réponses les plus diverses (1).

Conséquences au cas où les deux parties ne se présentent pas.

Si aucune des deux parties ne comparaît, tout reste

Gi) Cf, Voorda, De vadimonio, 4, 2; Cujas, Comment. ad leg., 7, 42, Dig., 4, 4; Observ., 10, 10 ; Exposit. nov., 69 ; Car. Bretus, Ordo perant. jud., c. 22 ; Doneau, Com. j., 23, 9, 10; Glück, Com., 3, 252; Heffter, Institutionen des Civilprocess, pp. 276, 306.

en l’état, comme avant l'in jus vocalio. Le demandeur ne pouvait tirer aucun droit de la desertio, et le défendeur,ainsi que ses caulions,étaient libérés de leur obligation ipso jure. Toutefois celui-là pouvait à nouveau citer son adversaire devant le magistrat. Ce point, dérivant de la nature des choses, se justifie encore par un passage de Cicéron.

En effet, dans le Pro Quinctio, e. 6, Nœvius prend acte du vadimonium desertum de son adversaire ; il ne lui suffit pas d'établir que son adversaire n’était pas présent au jour fixé ; il faut aussi qu’il prouve que luimême a comparu : « Testificatur iste: P. Quinctium non stetisse et se stetisse ». Si aucun des deux n’avait

comparu, les choses revenaient en l’état.

Le demandeur seul ne comparaît pas.

Ce cas, quoiqu'assez rare, n’est cependant pas impossible.D'anciens auteurs ont cru qu'alors rien ne serait décidé in jure, mais que le demandeur devait équitablement supporter les dépenses occasionnées jusque-là. Certains hésitaient, au contraire, à lui faire subir un dommage quelconque. D'autres, enfin, admettaient que le procès était perdu pour tous les deux (1).

C'était manifestement injuste à l'égard du défendeur. Déjà Voorda (2) l'avait remarqué et avait limité la responsabilité du dommage au seul demandeur :

(1) En ce sens, notamment Sigonius, Heineccius, etc. (2) Op. cit., 4, 2.

c'était lui qui devait perdre son procès par son absence.

Pour le démontrer, Voorda, dont la théorie a été suivie par Zimmern (1), s’appuyait sur deux passages d'auteurs littéraires :

Horace, Serm., 1, 9:

Ventum erat ad vestæ quartæ jam parte diei Praælerita, et casu tunc respondere vadato Debebat, quod ni fecisset, perdere litem.

Suétone, Caliqula, 39 :

Quidquid instrumenti veteris aulæ erat, ab urbe repehit, comprehensis ad deportandum meritoris quoque vehiculis, et pistrinensibus jumentis, adeo ut et panis Romaæ sæpe deficeret, et litigatorum plerique, quod occurrere absentes ad vadimonium non possent, causa caderent.

Voorda, Zimmern, et ceux qui ont suivi leur théorie, admettent que, dans le premier texte, le fâcheux qui accompagnait Horace était demandeur dans la procédure en cours,et que,dans le second texte,les Lfigatores étaient seulement des demandeurs.

Admettons-le un moment avec eux et examinons leur système dans ces conditions :

1) D'abord, on ne comprend pas du tout pourquoi, étant donnée une obligation née au profit du demandeur, son inexécution entraînerait la perte de la chose, alors qu'un tel préjudice n’atteindrait en rien le défender, lui profiterait au contraire, à lui, le principal obligé dans le vadimonium.

(1; Der rœmische Civilprocess, 350, 3.

2) Sile demandeur devait en venir à perdre sa chose, que devient l’'axiome que personne n'est contraint d'agir (D.,44,4, 4, in fine)?

3) IL est, de plus, étrange que d’un fait aussi important, aucun vestige ne soit resté dans tous les textes juridiques.

4) De même, pourquoi ne permettrait-on pas au demandeur absent une de ces excuses qui sont mentionnées en si grand nombre au profit du défendeur ?

Le système que nous critiquons ne semble pas donner à l'expression causa cadere son véritable sens (1), précis et étroit.

Il semble bien que c'était seulement au cas où la formule était défectueuse, entachée d’un vice, qu'avait lieu le causa cadere,le litem perdere. En effet,les expressions formula cadere et excidere nous révèlent déjà que la procédure devait être instruite conformément à l’ordo Jjudiciorum rigoureusement suivi.

Quintilien donne à comprendre que causa cadere a son fondement dans une erreur résidant dans la formule : Cum si uno verbo sit erratum, tota causa cecidisse videamur (2).— Sit tolerabile formula errare et in petitione non uli jure concesso(3).On peut compter parmi les plus

(1) L'expression causa cadere et autres analogues formula cadere, excidere, litem, causam, rem perdere, rem amittere, applicables Je plus souvent au demandeur, se rencontrent fréquemment dans Autor. ad Herenn., 1, 12; Gaius, #4, 11, 30, 53-66, 18 ; Fragm. Vat., 53.

(2) Instit. orat., 8, 3. |

(3) Declam., 250 ; cf. Gaius, #4, 11, 30.

communes deces erreurs les différentes pluspetitiones (1). Etant donné la nature de ces dernières, il faut admettre qu'il n’y avait à pouvoir causa cadere que le demandeur qui avait obtenu la formule demandée.

Causa cadere n’est pas le fait de celui dont la prétention est rendue inefficace par une exceptio (2), et le fait d’échouer par suite d'insuffisance ou de vice dans la preuve s'appelait bien plutôt non obtinere (3).

La définition de causa cadere est donc beaucoup plus étroite que ne l'avaient pensé d'anciens commentateurs. Nous croyons que l’on doit plutôt admettre que l'absence du demandeur ne libérait le défendeur ni 1ps0 jure ni exceptionis ope ; mais tout dépendait de savoir, au point de vue qui nous occupe, si l’action n’était pas tardive.

Dans la discussion qui précède, nous n'avons pas examiné la teneur des textes invoqués par le système que nous combattons ; nous avons supposé admis qu'il s'agissait du demandeur dans les fragments d'Horace et de Suétone. Ce qui avait induit à admettre que, dans le Serm. 1, 9, le fâcheux qui importunait Horace était demandeur, c'était l'expression perdere lilem, qui, soutient-on, ne peut s'appliquer qu’à un demandeur. Connaissant le sens du mot vadari, qui est à la fois

(1 Gaius, 4, 33-60, 68 ; Cicéron, Pro Roscio, 4 ; De orator., 36, 87. (2) Cf. Rhetor. ad Herenn., 1, 12 et Cicéron, De invent., à, 19; ces deux termes forment plutôt antithèse.