D., 34, 9, 15, 22; D., 49, 14, 38. EU

actif (exigence du vadimonium) et passif (promesse du vadimonium), il est permis de choisir la signification passive aussi bien que l’active, et cette interprétation a, en outre, l'avantage de s’accorder parfaitement avec la suite des faits dans le fragment cité. Elle a été adoptée par un grand nombre d'auteurs, Mommsen (1), Rudorff (2), Bethmann-Hollweg (3), Karlova (4), Kipp (5), et Mispoulet (6).

Dans le passage : Ventum erat ad vestæ..…., le compagnon d'Horace avait constitué un vadimonium en tant que défendeur au profit d’un tiers demandeur.

L'autre explication qui soutient que le fâcheux serait demandeur et se serait fait constituer un vadimonium par son adversaire échouera toujours contre ce fait que le compagnon d'Horace est traîné x jus par son adversaire, après une prise à témoins: « licet antestari ». Ensuite rien, dans l'expression, n’interdit de l'appliquer aussi au défendeur.

C'est tout simple si on entend le mot Zs dans le sens de « droit, de procès ». Mais si l'on prend le mot ls dans le sens d’ «objet du procès », perdere lilem peut aussi bien être dit par le défendeur que defendere li-

(1) V. les Jahrbücher des gemeinen deutschen Rechts. 6, p. 390.

(2) V. Rœmische Rechtsgeschichte, 2, p. 214, n. 26.

(3) V. Rœmische Civilprocess, 2, p. 572, n. 77.

(4) V. Ræmische Civilprocess zur Zeit der Legisactionen, p. 326.

(5) V. Die Litisdenuntiation als Processeinleitungsform, pp. 118

(6) V. Revue de Philologie, 1888, p. 8.

tem (1); car celui qui peut defendere litem peut aussi perdere litem.

L'autre expression qui caractérise aussi la conduite du fâcheux d’Horace, rem relinquere, s'applique aussi bien au défendeur qui abandonne l’objet du procès ou le procès lui-même, qu'au demandeur. Enfin le respondere du v. 36 ne peut être dit que par le défendeur.

Ces différentes raisons montrent que l’on ne peut pas

tirer du texte d'Horace un argument pour établir la condition du demandeur défaillant (2).

Quelle solution admettrons-nous alors au cas où le demandeur sera défaillant ?

Dès une époque assez reculée, il a dà intervenir, entre les parties qui contractaient un vadimonium, une convention qui se formait probablement devant le magistrat, en vertu de laquelle le demandeur, s’il faisait défaut à l’époque indiquée, était déchu de son procès.

Cette théorie fut depuis longtemps proposée par Heffter (3), mais l’auteur lui donna, croyons-nous,

(1) V. D., 3, 3, 18 pr. ; cf. Karlowa, loc. cit.

(2) M.Voigt, Ueber das Vadim., p. 316, au sujet de l'interprétation du texte d’Horace, admet un système différent, d’après lequel le ficheux serait appelé à cause d’une actio vadimonii deserti dont il serait passible, s'étant constitué comme vas au profit d’un tiers. Cela semble impossible, parce que ce n’est pas d’abord le sens le plus usuel du mot vadari, et que cette interprétation ne s’accorde guère avec la phrase suivante d’'Horace : quod ni fecisset, perdere lite. On comprend bien que le fâcheux, comme défendeur, perde son procès s’il ne comparaît pas, mais le répondant, le vas, qu'importe qu'il soit là à l'heure dite ? Ce n’est pas de sa présence ou de

son absence que dépend l'issue du procès, (3) V. Institutionen des Civilprocesses, p. 276.

trop d'importance sous le rapport de la durée : cette convention réciproque des parties aurait existé à toute époque et aurait constitué comme une sorte d'assurance mutuelle.

Il est plus prudent de limiter cette conjecture à l’époque antérieure à l'introduction de la procédure formulaire, à l’époque où le préteur n'avait pas encore le droit, avec des actions prétoriennes, de venir au secours des parties qui se trouvaient sans défense. Pour cette époque, on peut conjecturer avec M. Karlowa que les parties, pour parer elles-mêmes aux éventualités, faisaient une convention réciproque réglant la situation au cas de défaillance de l’un ou de l’autre. Ne peut-on pas trouver comme un vestige de cette convention dans les mots : casu tunc respondere vadato debebat, quod ni fecisset perdere litem, et mème aussi dans les termes de Suétone, Caliqula, 39, cités plus haut ?

Le défendeur ne se présente pas.

C'est dans ce cas qu’il s’agit vraiment de vadimonium desertum. En mème temps que le défendeur manquait à son engagement résultant du vadimonium, il commettait aussi, toutau moins, une négligence en ne permettant pas l'introduction ni le développement du procès principal devant le magistrat. Il ne tenait pas compte de l'obligation qu'il avait librement contractée dans le but spécial d'assurer sa comparution et en même temps il arrêtait l’action du demandeur : c'était, en somme,

deux fautes. Comment furent-elles réprimées, en droit romain ?

Il conviendrait de donner une solution exacte pour l’époque antérieure à l'introduction et à la généralisation de la procédure formulaire : il importerait de savoir dans quelle mesure les conséquences rigoureuses de l'in jus vocatio primilive retrouvaient ici une légitime application. Il faut se garder, avant tout, de transporter à l’ancien vadimonium les idées que l'on s’est faites et les conceptions que l’on a imaginées du vadimonium tel que le représente l’Edit du préteur (1).

SECTION I. — Époque antérieure à l'introduction de la procédure formulaire.

A l’époque des XII Tables, l'obligation du défendeur et des vades en vertu du vadimonium doit avoir été beaucoup plus stricte qu’elle ne l'était sous la procédure formulaire. Il ne pouvait être question d’un simple dare oportere, obligation qui n’a pu résulter que de la sponsio postérieure. À l’époque où nous nous plaçons, il ne peut s'agir encore de conditions débattues en des stipulations même solennelles, il y a certainement des phénomènes de violence.

Remarquons qu’une certaine analogie peut s'établir ici entre le vas, garant de comparution judiciaire et le vider, autre garant de l’ancien droit. Les cautions de

(1) Voy. Karlowa, Rœmische Civilprocess, p. 324; cf. Cuq, Les institutions juridiques des Romains, p. 382.

cette époque, qui interviennent en faveur d'autrui ne sont pas engagées subsidiairement, ni même conjointement, avec la personne qu'ils cautionnent, mais deviennent débiteurs uniques, seuls poursuivis judiciairement par le créancier, par le demandeur. Le très ancien droit n’a vu certainement aucun inconvénient à ce que les idées de ressentiment, et de vengeance qui présidaient aux actes de poursuite contre les débiteurs ou les défendeurs fussent étendus à ces cautions, à ces garants qui prenaient les fait et cause, et même la place de l'obligé principal. La situation est analogue à celle où l'in jus vocatus, essayant de gagner du temps par ruse ou cherchant à s'enfuir est entraîné in jus de vive force par l'appelant, obtorto collo : Si calvitur pedemve struit, manu endo jacito (Tab. 1, 2). Et en vertu de ce même droit des XIT Tables, le demandeur pouvait conserver dans sa prison domestique jusqu’à la comparution prochaine le vas qui « représentait » pour lui le défendeur et contre la personne duquel il avait un droit de contrainte, pour toute la durée de la procédure, analogue à celui qu’il puisait dans l’in jus vocatio contre le défendeur originaire (1).

Ces mesures de violence n’ont pas tardé à faire place à des conventions entre les parties: notamment à la sponsio dans sa forme primitive, solennelle, qui substituait encore un autre défendeur au défendeur principal,

(1) Voy. Huschke, Das Neœum, p. 52, 196 ; Das alte ræmische Jahr., p. 313 ; Karlowa, op. cit., p.324; cf. Cugq, Les instit. jurid., p. 382.

mais qui permettait de régler pacifiquement les conséquences de la deserlio vadimonü. Par la suite, l'usage de ces conventions fut réglementé et consolidé par les préteurs qui les sanctionnèrent et les firent obligatoires ; mais à l'époque antérieure, c'était les parties elles-mêmes qui réglaient librement les différents points au moyen de stipulations réciproques.

Nous trouvons un appui à cette conjecture dans des des passages d'auteurs littéraires, et tout d’abord dans cette obscure satire 1, 9, d'Horace, au passage que nous avons déjà rencontré, v. 36.

Le système, qui ne résout pas toutes les difficultés, il est vrai, mais qui se présente néanmoins comme le plus vraisemblable, et concilie le mieux les données connues, admet qu’à une époque relativement ancienne et jusqu'au temps d'Horace même, les parties avaient coutume, dans la formation du vadimonium, de convenir que le défendeur, toutes les fois qu'il commettrait une deserhio vadimonü, serait considéré comme condamné, etque,réciproquement,le demandeur, s’il faisait défaut à l’époque convenue,serait déchu du droit résultant pour lui du procès.

Nous avons cité cette théorie de M. Karlowa à propos de la situation du demandeur défaillant ; elle revient ici, à cause de la contre-partie, au sujet du défendeur dêserens. Les mêmes textes, invoqués plus haut, sontici à leur place : le casu tunc respondere vadato debebat, et le texte de Suétone,Calig., 39... quod occurrere absen-

tes ad vadimonium non possent, causa caderent, signifiant que les plaideurs, sans distinction des demandeurs et des défendeurs,perdaïent leurs procès (/item perdebant) par rupture du vadimonium (1).

Aussi bien, puisque nous en sommes ici au défendeur qui deseruit vadimonium, la situation de yudicalus, de condemnatus, qui lui est faite par l’effet de la convention des parties, n’est pas si différente de la situation du vas, vadatus, de l’époque antérieure qui est, lui, un vènctus, un obstrictus (2), tenu sur sa personne et ses biens de la valeur intégrale du procès.

La nature de l'obligation dont le défendeur était tenu, la prestation à laquelle il est contraint au cas où il négligeait le vadimonium varie selon les stipulations intervenues entre les parties, selon les droits que s’est réservés le demandeur. Nous avons vu plus haut les différentes physionomies que pouvait prendre cel engagement :

(4) Au sujet de cette conjecture, nous pouvons dire que ce n’est pas l’argumentation en sens opposé de Wieding, qui arriverait à l'affaiblir ; cet auteur, en effet, dénie le caractère contractuel et bilatéral du perdere litem et l'interprète comme l'effet d’une menace émanant du préteur, lequel aurait contraint le compagnon d'Horace à la constitution de vades par une vocatio péremptoire ou une denuntiatio ex auctoritate. L'appui que Wieding cherche à donner à cette opinion est faible et, en tout cas, il ne serait efficace que pour l'époque récente, puisqu'il emprunte ses éléments à la procédure contumaciale. Et, en tout cas, l’édit péremptoire menaçait le défendeur,non pas de la perte du procès,mais, d’après Le fr. 64, Ulp.,Dig., 5, 1, seulement d’une cognilio et d’une décision unilatérale : efiam absente diversa parte cogniturum se el pronuntiaturum.... interdum vel absens, si bonam causam habuit, vincet.

(2) Voy. Plaute -Bacch., 2,2; v.2et ss. Enid.,5, 2,1. AMretess. Karlowa, op. cit.

l’action s’exerçait aux dépens du deserens, conformément aux modalités et aux prescriptions convenues.

Mais nous voulons noter les vestiges tout particuliers du droit d’user de violence, que le demandeur avait la faculté d'exercer sur le deserens, et qui a pour point de départ précisément les dispositions archaïques de l’époque des XII Tables.

D'abord, le droit donné au demandeur, quand le ma- ‘ gistrat put constituer des récupérateurs pour hâter la condamnation à la summa vadimont, d'amener son adversaire lui-même devant les récupérateurs (1), au cas où celui-ci vadimonium deserebat. Cette manière d'agir exceptionnelle devait, selon toute vraisemblance, remplacer l’ancienne /egis actio per manus injeclionem dans les cas où elle avait encore paru nécessaire (2). Vestige encore que les procédés de violence dépeints par Horace dans sa satire 1,9. Le bavard dont il est question, à cause de son absence en justice, pouvait être traité comme un condamné. On s'explique ainsi qu'il doive obéir à l'injonction de son adversaire, bien que celui ci n'ait pas commencé par le sommer, et qu'il soit aussitôttraîné en justice, après une prise à témoin préalable. Quoique la legis actio per manus injectionem fût abolie, cependantil subsistait toujours, contre Le ?udicatus, le droit de ductio et de mème que pour donner ouverture à l'ancienne /egis aclio per manus injectionem, il n’était pas besoin d'une

(1) Cf. Wlassak, Ræm. Processgeselze, 2, 316. (2) Cf. Karlowa, Rœm. Civilprocess, p. 326.

in jus vocatio, de même, dans la plus récente procédure de voies d’exécution,elle n’était pas non plus nécessaire. Mais on observait encore la formalité de l’antestari pour distinguer ce procédé des actes de violence illégaux.

Si de pareils vestiges se rencontrent à la fin de la République et dans les premiers temps de l'Empire, rien d’étonnant,dès lors,à ce que,dans les périodes précédentes, l'obligation résultant du vadimonium fut en général plus stricte (1).

SECTION II. — Époque postérieure à l'introduction de la procédure formulaire.

Quand le préteur eut transformé le vadimonium en une stipulation prétorienne, les conséquences de la desertio vadimont furent réglées sur le modèle des sanctions diverses introduites par l'Edit prétorien.

Relativement au vadimonium, deux droits principaux sont accordés au créancier, résultant l’un de la stipulation même du vadimonium, et l’autre, d’une mesure générale de protection prise par le préteur dans l'intérêt des créanciers : l’actio ex stipulatu, la missio in bona.

(1) Karlowa, op. cit., p. 328. M. Karlowa trouve encore un exemple original de l'obligation stricte résultant du vadimonium dans un passage des Mélamorphoses d’Apulée, 3, 12: « Hospes meus Milo per hodierni diei præsentissimum numen adjurans effecit, ut ejus hodiernæ cœnæ pignerarer, nec ipse discedit, nec me digredi patitur. Prohinc epulare vadimonium differamus. Hæc adhuc me loquente, manu firmiter injecta Milo, jussis balnearibus adsequi, producit ad lavacrum proximum. »

À cho ex stipulatu.— Cette action que l’on peut appeler aussi acto er vadimonio (1) résulte de la stipulation par laquelle quelqu'un s'engage à certo die sisti. Si le défendeur ne remplit pas cette promesse, il doit être condamné à payer au demandeur tout l'intérêt que celui-ci avait à sa comparution, dans des formes et suivant des conditions variant avec le genre de vadimonium.

Et, notamment, cet intérêt était assez délicat à apprécier, quand il s'agissait d’un vadimonium extrajudiciaire, conclu par les parties sans le secours du magistrat, et qu'aucune pæna n'avait été stipulée pour le cas où le défendeur ne se présenterait pas. Une summa vadimoni n'aurait pu être, en effet, que très difficilement stipulée, et la ressource qu'avait alors le demandeur est spécifiée dans un texte du Digeste, I. 3, Si quis in jus voc., 2, 5: Cum quis in judicio sisti (vadimonium) promiserit neque adjecerit pænam, sistatus non essel : incerti cum eo agendum...., in 1d quod interest... C'est une actio incerta qui est donnée en ce sens, eton la retrouve aussi dans les Lois 27, 7, Dig., 4, 8, et 4, pr., Dig., 22, 4. Mais ce cas devait être assez rare,car,le plus souvent, une pæna était prévue et, dans le vadimonium judiciaire, il ne se présentait pas. Le montant de l'intérêt du demandeur avait été prévu et réglé d'avance, d’une façon ou d’une autre.

(1) Cette action a été l’objet de judicieuses recherches de la part

de M. Naber, Mnemosyne, Nov. Ser., 17, 1889: ce qui suit est inspiré de ses développements et ses conclusions sont adoptées.

Il est un point sur lequel il convient d'insister, c’est le caractère accessoire de l’action qui résulte du vadimonium. Elle sanctionne l'intérêt qu'un demandeur a à la comparution de son adversaire en justice ; elle dépend donc de cette comparution et de la cause juridique pour laquelle cette comparution aura lieu.

Si cette cause juridique, que l’on prévoyait pour une époque ultérieure, ne se produit pas, le demandeur n'a pas eu intérêt à la comparution du défendeur en justice.

Si, après avoir pris naissance, elle vient à disparaître avant que le demandeur n’ait eu à exercer ses droits, celui-ci n’a plus intérêt à ce que son adversaire comparaisse : dans les deux cas, donc, l’action qui garantit cette comparution, l’action accessoire du vadimonium, ne peut survivre à la cause pour laquelle elle intervenait, à l’action principale qui motivait la comparution.

C'est, croyons-nous, le principe qui doit guider dans l'interprétation de quelques textes du Digeste qui se rapportaient originairement au vadimonium et qui traitaient de l’acho vadimonu ; ils ont été remaniés par les compilateurs et classés même sous des rubriques étrangères à leur premier objet: ce sont les lois 2 pret 5,1.9, et 10,2, au titre S? quis (caulionibus in judicio sistendi causa factis) (vadimonüs) non obtemperabit, Dig., 2, 11 et la loi 5, De exceptione rei judicatæ, Dig., 44, 2.

Un système, défendu par M. Kipp (1), interprète la loi 5,1.2, Dig., 2, 11, comme disant que le demandeur

(1) Voy. Kipp, Die Litisdenuntiation, p.116.

ne peut pas, s’il réclame sa chose par l’action principale, réclamer en outre la summa vadimont desert, qu’il doit se contenter de l’une ou de l’autre.

Mais, en réalité, à y regarder de près, il en est autrement. En effet, le demandeur est déchu de son droit de réclamer la summa vadimontü,non pas lorsqu'il a intenté l’action principale, mais, au contraire, quand il ne l’a pas intentée et c’est ce que dit Paul, 1. 10, 2, Dig., 2, 11 : {ales stipulaliones propter rem ipsam dari. Ces expressions signifient que l’actio ex vadimonio est l’accessoire de celle par laquelle la chose elle-même est réclamée, et non pas qu'on puisse intenter une action distincte en vertu du vadimonium.

La mort du demandeur ou du défendeur, survenant avant que le procès n’eût été lié (/te contestata), l'action d’injures est éleinte et elle n’est donnée ni à l'héritier ni contre lui. En effet, les actions pénales, parmi lesquelles on doit ranger l’action d’injures, ne sont jamais données contre l'héritier, quand le testateur est mort avant la lis contestalio; en outre, l’action d’injures offre ceci de particulier, qu’elle n’est pas donnée à l'héritier de celui qui a souffert de l’injure, si celui-ci a succombé avant que le judicium n'ait été acceptum.

Il apparaît donc que les mots ante litem contestatam doivent changer de place et être mis à la suite de n0r-hus est : qui injuriarum acturus erat, ut adversarius suus judicio sistal commissa stipulatione mortuus est ante lilem contestatam, etc., au lieu de : qui injuriarum

acturus est, stipulatus erat ante lilem contestatam, ut adversarius suus judicio sistat,commissa stipulatione mortuus est, etc: (L:1092 Paul DT 200) MS

Il devient par là assez évident que, dans celte hypothèse, l’action d’injures ne compète pas à l'héritier. Les expressions vadimonium, vadari, vades, qui figuraient certainement dans le texte original, ont été supprimés par les compilateurs et changés, Le vadimonium en cautio j'udicio sistendi, les vadles en fidejussores. Le texte de Paul doit subir un certain nombre de retouches : Voici le texte que M. Naber propose de restituer :

Texte actuel du Digeste :

Qui injuriarum acturus est stipulatus erat ut adversarius suus judicio sistat Commissastipulatione ante litem contestatam mortuus est. Non competere heredi ex stipulatu

actionem placuit.

Version de M. Naber.

Injuriarui acturus vadatus erat adversarium.

Commissa stipulatione moriuus est ante litem contestatam. Non competere heredi ex vadimonio aclionem placuit.

Mais on a décidé que l’action ne compèterait pas à

l'héritier, « quia tales stipulationes propter rem ipsam

(1) Ge changement de place est fort plausible, malgré qu'Hartmann, Contumacialverfahren, p. 250, n. 39, le déclare arbitraire ; cette conjecture est moins arbitraire que celle de l’interpolation. Hartmann repousse à Ja fois l’interpolation et le changement de place. — Diverg., Schulting, dans Not, ad. Pand. ad.h.t. ; Voorda, De vadimonio, 4, 5,

darentur injuriarum autem actio heredi non competit ».

— « Quamwvis enim hæc stipulatio judicio sistendi causa facta ad heredem transeat, {tamen in hac causa danda non est. »

Sous la stipulation précitée, il faut entendre le vadimonium. Mais Paul ne veut certainement pas parler du vadimonium même : cela ressort des mots danda non est, et aussi de l’ensemble du texte. Ce qui ne sera pas donné, c'est l’actio ex vadimonio, il ne pouvait être question du vadimonium lui-même,car celui-ci avait été antérieurement promis au testateur, et il n’était pas nécessaire qu'il fut promis une seconde fois à l'héritier.

La question quise pose est de savoir si l'héritier aura une action tirée du vadimonium que le défunt avait conclu avec son adversaire. Il faut encore corriger le texte:

Version du Digeste.

Quamvis enim hœæc stipulatio judicio sistendi causa facta ad heredem transeat, tamen in hac causa danda non est ; naï et defunclus si vellelt omissa injuriarum actionceæ stipulatulagere non permitlerelur. Idem dicendum, et si Cum quo injuriarum

Version de M. Naber.

Quamvis enim actio ex vadimonio ad heredem transeat, ltamen in hac causa danda non est; nam et defuncius si vellelt omissa injuriarum actione ex vadimonio agere, non permitteretur. Idem dicendum est, Si 15 CUM quo

injuriarum agere vole-

agerevolebam stipulatione tali commissa decesserit :

nam non competlit mihi adversus heredem ejus ex slipulatu actio, et hoc Julianus scribit : secundum quod et si fidejussores dati erant minime dabitur in eos actio mortuo reo. Idem Pomponius, si non post longuin tempus decesserit, quia si ad judicium venisset, litem cum eo contestari actor potuisset.

bam ,stipulatione tal commissa decesserit : nam non competit adversus heredem ejus ex vadimonio actio, et hoc Julianus scribit.

mihi

Secundum quod et si vades dati erant, minime dabitur in eos actio mortuo reo. Idem Pomponius si non post longum tempus decesserit, quia si ad judicium (vadimonium ?) venissel, lilem cum eo actor contestari potuisset.

Le principe est donc qu’il n’est pas possible d’inten-

ter l’action ex vadimonio, une fois que l’on ne dispose plus de l’action d’injures ; on doit les exercer toutes les deux, ou n’en exercer aucune.

Dans l’hypothèse prévue par le texte (1) ci-dessus, l'acho ex vadimonio ayant pris naissance, si l'affaire ne vient pas à être tranchée, le demandeur est censé s'être

(4) Le Livre de Jostice et de Plet, 2, 12, 13, a reproduit assez inexactement le texte du Digeste, pour formuler une règle relative au cautionnement : « Aucun que voloit pleidier d’injure avait un plège, que sis adversaires vendroit à jor, et quant la promesse fut accordée li plège mori. L’en demende se si eir i sont tenus? Et l'en dit que non : et disons quant aucun voit plédier de plévine à l'oir à cel qu’il plévi, il n’a pas action de plédier à celi. » Cf. Esmein, Contrats dans le très ancien Droit, p. 132.

désisté. On pourrait cependant se demander si l’action née du vadimonium ne devrait pas être laissée à l’hérilier, quoiqu'’on lui refuse l’action, à la sûreté de laquelle était affecté Le vadimonium. En effet, il est difficile de prétendre que l'héritier renonce à l’action d’injures, quand il ne lui est pas permis de l’intenter. Il faut répondre cependant que l'actio ex vadimonio doit lui être refusée, parce qu’elle était l'accessoire de l'autre action qui s’est éteinte par la mort.

Même raison de douter, quand ce n’est pas le demandeur, mais le défendeur qui a prédécédé. L'action ex vadimonio sera-t-elle donnée contre l'héritier, quoique celui-ci puisse, à bon droit, repousser l’action d’injures ? On ne peut pas dire non plus, ici, que le demandeur a renoncé spontanément à son aclion ; cependant la solulion sera la même que dans le cas précédent.

La même question se pose au sujet d’un fragment de Papinien, 1. 15, Dig., 2.11, à savoir si celui qui a perdu dans une action principale, peut réclamer la pœna vadimont, quand il apparaît évident qu'il n’a pu renoncer à l’action ? L'action lui sera refusée, l'accessoire ne pouvant survivre au principal :

Si tutor judicio sisti (1. vadimonium) promiseril el stipulationem non oblemperaverit, et interea pupillus adoleverit,aut mortem obierit aut eliam abstentus sit heredtate, defegabitur ex stipulatu (1. ex vadimomio) actio. Nam et ipsius rei quæ pelebatur, si tutor judicatus fuerit, et

eorum quid accideril, non esse dandam in eam actionem Judicati probalum est.

On tient pour absous celui contre qui le préteur refuse de délivrer l’action judicati, après la condamnation intervenue, Le tuteur dont parle Papinien, bien qu'il ait été condamné, sera tenu pour absous ; c'est en vain que le demandeur réclamera la pæna vadimonü, s’il n’a pas obtenu la chose principale, dont la poursuite avait motivé la constitution du vadimonium.

Le vadimonium n’est plus exigible, dès que le motif de la comparution a pris fin, par exemple, quand il est intervenu une transaction entre les parties avant le jour fixé pour le vadimonium. Ulpien en témoigne, I. 2, pr., D., 2,11: non erigimus reum (rudicio) sish, si negotium propter quod judicio sishi (1. vadimonium) promiserit, fuerit transactum : sed hoc ita, si prius id negotium transactum sit, quam sish oporteret. Dans ce cas, par conséquent, l’actlio ex vadimonio ne naîtra pas, parce que la cause du vadimonium a cessé avant que le vadimonium n’eût à se réaliser (1).

Le caractère accessoire de l’aclio ex vadimonio se manifeste encore, mais d'une autre manière, sous la forme de l'exception de dol, quand le vadimonium ayant été, cette fois, desertum et l’action étant née, le demandeur

(4) Ulpien, 74, Ad Ed., fr. 2, De transact., Dig., 2, 45; cf. Gaius, fr. 22, 1, Dig., 2, 4; Gaius, 4, 119: Si inter An Am et Nm Nu non convenit, ne ea pecunia (intra quinquennium : Gaius, 4,122) peteretur ; MONDE, ON Er

et le défendeur ont transigé sur l’objet principal. Le demandeur a-t-il le droit de réclamer la pæna vadimoni ?

[est difficile de soutenir qu’un créancier a renoncé à son droit tout entier, quand, sur une transaction, il n’a obtenu qu'une partie de ce à quoi il avait droit. Ulpien décide que c’est le droit absolu du demandeur de réclamer la pæna vadimonii, mais que le défendeur lui - 6pposera l'exception de dol (1).

Est-ce parce que le demandeur réclame à la fois la pæna desertionis et lachoseelle-mêmeaudéfendeur, qu'il sera repoussé par une exception, dans la loi5, 1, D.,9, 11 (2), comme le prétend Kipp (3) ?

(1) L. 2, pr., Dig., 2, 41... Ceterum si postea transactum est, exceptio doli opponi debet; quis enim de pœna promissa laborat post negotium transactum ? Cum eliam transacti negotit exceptionem putaverit quis nocere, quasi etiam de pœna transactum sit, nisi contrarium specialiter partibus placuerit. Ulp., 74, Ad Ed. (Si quis vadimoniis non obtemperaverit). Cf. Lenel, Paling., 2, n. 1651 et H. Krüger, Beiträge z. L. Except. doli, p. 217 ; Lenel, Edict., p. 400.

(2) Dans ce texte, M. Naber propose de remplacer unus ad judicium non venerit par unus ad vadimonium non venerit. Mais, ainsi que l'a remarqué M. Wlassak et comme nous l'avons constaté plus haut, ici, le mot judicium est pris au sens large de débat judiciaire et la suite du texte (contempta....) montre que le mot vadimonium ne devait pas être originairement à la place de judicium.

(3) M. Naber, op. cit., cite un exemple analogue fourni par la loi 5, 2: Æque si a patre facta fuerit promissio judicio sistendi gratia (1. patri factum fuerit vadimonium) eæ filii contractu, deinde de re egerit actor cum filio exceplione submovebitur, si cum patre ex ejus profissione (1. ex vadimonio) agat. Et contra idem erit, si filius (vadimonium) promiserit, et aclor egerit eum a patre de peculio. Le vadimonium promis par le père n'engage que le père seul, nec a filio nisi ipsum filium judicio convenerit aclor. Quand un des défendeurs est

Il semble que la construction de cette hypothèse soit impossible d’après les données du texte : car le demandeur réclame, dans l'espèce, la pæna desertionis à une personne qui est absoute de l'action principale ; en effet, en choisissant l’un des deux défendeurs, il hbère l’autre. Par conséquent, ce serail contraire à la règle que l’accessoire suit le principal, si le demandeur pouvait réclamer la pæna vadimonii à celui qui est libéré de l'action principale : c’est là, croyons-nous, l'interprétation la plus exacte du texte.

Allégé des interpolalions qu'il a subies de la part des compilateurs et extrait du titre De exceptione rei judicatæ auquel il ne se rapportait pas primitivement, restitué au vadimonium, son premier objet, le fragment 5, Dig., 4%, 2 (A), vient à l'appui de nos développements.

Ce texte, approprié dans sa forme actuelle à l'exceptio rei judicatæ,contribue, par les hypothèses qu'il contient, à définir l'unité de res, qui fera le demandeur inapte à reprendre une action Judiciaire au sujet de la même chose ; il semble donc bien convenir à la théorie de l'exceptio rei judicalæ. Mais depuis qu'on à découvert

cité, l’autre est libéré ; peut-on dire ici que le demandeur renonce à sa chose vis-à-vis de l’un de ses adversaires ? Îl ne fait, plutôt, que d’en laisser partir un ; aussi bien, dans les deux ordres d'idées, il reste toujours vrai que là, où n'est plus intacte et valide une action judiciaire, l'actio ex vadimonio accessoire ne fonctionne plus.

(1) Voy. Lenel, Palingenesia juris civilis, 2 ; Ulpien, n° 4628 ; Naber, op. cit. ; Girard, Manuel, p.593, n. 4.

sa véritable place, qui est la théorie du vadimonium, il a fallu relier les fils et expliquer à quel point spécial de la question ce passage se rattachait. Deux opinions se sont produites à ce sujet.

La première, émise sommairement par M. Kipp, partant de cette idée que son rapport actuel est une excepho, le rattache aussi à une exceptio, mais à la série des exceptions que l’Edit du préteur avait introduites ou perfectionnées contre l’action du vadimonium.

Dans le cas prévu par notre texte, il s'agirait de l’exception donnée contre l’action ex vadimonio intentée par le demandeur qui a déjà obtenu la chose principale, et la discussion portant sur la res et l’actio aurait tendu à démontrer qu’une seule et même chose ne peut être réclamée deux fois par deux actions, quoique différentes. Seulement, une objection s'élève : si le texte est relatif à une exception depuis son insertion au Digeste, rien ne dit qu’il y ait été relatif dans sa destination antérieure. Aussi bien, le mot exceplio n’y est point prononcé et, même sans l’introduire, y voir une allusion est quelque peu téméraire.

Il est plus prudent, comme le fait M. Naber dans une deuxième opinion, de donner à ce fragment une signification large, sans tendance, inspirée du principe général de l’actio ex vadimonio. Il nous semble bien que la œuestion soit, dans ce texte, de savoir si la pœna desertionis peut être réclamée, quand, une fois la promesse du vadimonium conclue, la cause de l’action a changé,

ce qui revient à se demander si l’on est censé renoncer à sa chose en intentant une nouvelle action, tendant cependant à la prestation de la même chose. Ulpien estime que, dans ce cas, on ne peut pas dire que l’action soit perdue.

Examinonsles termes du fragment: De (eadem)reagere videtur, el qui non eadem actione aqat, qua ab initio agebat sed etiam si alia experiatur, de eadem tamen re : ut puta si quis mandati acturus, cum ei adversarius (vadimonium) promisisset, propler eamdem rem agat negotiorum gestorum vel condicat (de eadem re agit).

Le mot eadem est à mettre entre parenthèses pour éviter de faire dire à Ulpien cette naïveté que, pour réelamer la même chose, il faut intenter une action pour cette même chose : pour cette raison, ensuite, qu'il s’agit de savoir si c’est renoncer à sa chose ou pas que de modifier seulement son action. L'avis d'Ulpien est qu’on n’y renonce pas : pour dire cela, il a dû écrire : de re agere, ce qui revient au même que de ne pas renoncer à la chose. En second lieu, les derniers mots (de eadem re agit) sont tout à fait superflus et ont dû être ajoutés (1).

(1) La fin du texte : est recteque ita definietur eum demum de (ea) re non agere, qui prorsus rem ipsam non persequilur : celerum quum qui actionem mulat (et experitur) dummodo de eadem re experiatur, elsi diverso genere actionis (quam instituit) videtur de (ea) re agere. — Certaines éditions insèrent, au lieu de : eum demum de ea re, eum demum de eadem ve ; mais le meilleur manuscrit, la Floren-

tine porte de re. Ulpien avaient à définir ce que c'était que renoncer à la chose, ou, ce qui revient au même, ne pas agir au sujet de

Dans Les développements qui précèdent, l’idée dominante était que, l’action vadimoni deserti se présentant comme une action accessoire, elle suivait les vicissitudes de l’action principale, son appui et sa raison d’être.

— Mais, à côté de ces causes de disparition indirectes, par contre-coup de la perte de l’action principale, il faut en relever d’autres qui mettaient en échec l’exercice de l’actio vadimont deserti, indépendamment de toute autre cause et sans que l’action résultant du procès principal fut, en rien, atteinte.

En effet, toute une série d’exceptions ont été reconnues par le préteur et insérées par lui dans l'Edit, qui permettent, pour une raison d'équité, au défendeur de repousser l’actio vadimonü. Les dispositions des textes qui nous servent à ce sujet de témoignage semblent indiquer que toutes n’élaient pas contenues dans l'Edit et que quelques-unes, manifestant à un plus haut degré le caractère de force majeure, s’élaient imposées à la

pratique.

Exceptions dérivant de l'Edit du préteur. — M. Lenel, dans sa reconstitution de l’Edit, a rangé sous le titre 44 et le $ 269, S3 quis vadimonts non oblemperaverit, les différents textes qui y ont été consacrés par les jurisconsultes : textes appartenant au livre 74 du comnfentaire d'Ulpien (1), au livre 69 du commentaire de

la chose. Dans le sens de ea re, v. Mommsen, Digeste, et Lenel, Palingenesia, 2, Ulpien, n° 1658.

(1) Ulp., 74, Ad Ed., fr. 2, 4, Si quis caution., Dig., 2, 11 ; fr. 2,De

Paul (1), au livre 29 du commentaire de Gaius (2).

Examinons d’abord l’exception qui peut être opposée par le défendeur au cas où le vadimonium qu'il a consenti dépassait le {taux permis (vadimonium promissum pluris quam statutum (3).

La loi 4, 5 (4), Dig., 2,11, s'exprime en ces termes : Nam et Julianus scribil, si judicio sistendi causa (vadimonium) pluris quam stalutum est, per ignorantiam promissum fuerit, exceplionem dari debere ; si aulem ex conventione lantæ summaæ promissio facta sil, exceplonem pacti conventi replicatione infirmandam . Julianus ait. — Pour les sommes d'argent que les vadimonia garantissaient, ne dépassant pas le maximum fixé par l’Edit du préleur. le demandeur agissait conformément à son droit. Si le vadimonium avait été constitué pour une somme plus élevée que le chiffre réglementaire, le demandeur pouvait naturellement agir pour tout ce qui

transact., 2, 15 ; fr. 16, De tutel. et ration., 27, 3 ; fr. 15, De legation., 50, 7; fr. 5, De excep. rei jud., 44, 2.

(1) Paul, 69, Ad Ed., fr. 3, 5, 7, Si quis caut., Dig., 2, 11 ; fr. 214, DONS ds ADS UM

(2) Gaius, 29, Ad Ed., fr. 8, Si quis caut., Dig., 2, 11.

(3) Rudorff, Zeüschr. für Rechtsgesch., k, p. 65, cite le cas où une satisdatio a été fouraie illégalement, quand il ne devait y avoir lieu qu'à une repromissio. Idem dans Lenel, Edict. perp., p. 68, qui se pose aussi la question inverse; la partie qui attaque, au cas où elle a demandé par erreur un vadimonium inférieur ou sans cautions, a-t-elle un recours ? Lenel répond qu'ici le préteur n’accorde aucun moyen : il n’y en a pas,en effet, trace dans les textes ; Cujas, In Paul. ad eod. (opp., 5, ce. 98).

(4) Ulp., 74, Ad Ed.; Lenel, Paling.; Julien, n. 680 et Ulpien, n. 1657,

ne dépassait pas le maximum établi, parce que in eo, quod plus sit, semper inestet minus (1).

Si les parties ont intentionnellement {ex conventione) dépassé ce maximum, la stipulation est nulle pour ce qui dépasse le maximum (2). Néanmoins le demandeur pourra, d’après Julien, agir efficacement pour la somme totale quiluia été promise. En effet, si l’on peut opposer à l’actio ex stipulatu l'exception donnée par l’'Edit, celte action sera ressuscitée et fortifiée par la replicatio pach convent.

La partie essentielle de la stipulation est la somme prévue par les prescriptions de l’Edit ; le surplus est done à considérer comme un contrat accessoire qui n’est pas valable yuwre cili. C'est à cause de ce contrat accessoire que Julien donne la r'eplicatio pacti. La replicalio do n'apparaît pas encore ici dans Julien. Par là semble se confirmer cette idée que, dans les cas de ce genre, Julien tenait l'exceplio pacli pour meilleure ou tout au moins aussi bonne.

Julien aura considéré l’erceplio pacti comme la seule admissible dans les cas où une convention, nulle d’après le droit civil, restait valable comme simple paclum.

Dans la loi 2, 4, Dig., 4%, 4, Ulpien s’est demandé

fi) Paul, 6, Ad Ed., fr. 110, pr., De R.J., Dig., 50, 11; cf. Jacob. Gothofr., Ad h. !. (opp. min., Lugd., 1733, c. 1023); Rudorff, L. c.; Lenel, Ed. perp., p. 65.

(2) Ulpien, 7, Disput., 1. 52, pr., Dig., 45, 1.

si un pacte direct, intervenant à la suite d’une stipulation et accordant un délai (si pactum sit, ne interim pecunia usque ad certum diem petatur), pouvait donner lieu à une exceptio doli. 1] semble autoriser l’exceptio doli en ce eas, faisant ressortir le dolus évident qui serait produit, et maintient, en même temps, l'erceptio pacti conventi (1).

Trois autres exceptions, résultat de force majeure, d’une nature différente, 1l est vrai, mais admissibles au même titre, sont contenues dans un texte du titre De probationibus au Dig., 22, 3, 19, 1. Lenel les énonce ainsi dans sa reconstitution du paragraphe de l'Edit: Extra quam si ideo non stetit, quod re publicæ causa afuit.

Comme le droit commun l’exigeait et comme le texte que nous citons le répète lui-même, c’est au défendeur qu'incombera la charge de prouver qu’il a été dans l’impossibilité d'exécuter le vadimonium par suite d’un service public auquel il était appelé. Cette preuve est inadmissible, interdite quand il s’agit d’un vadimonium concernant un esclave ou {oute autre personneen puissance. La cause qui motiverait cette exception ne pourrait, en effet, se produire, Les esclaves n’élant pas à même de défendre un intérêt public (2).

(1) CF. Hugo Krüger, Beiträge zur Lehre der Exceptio doli, p. 174. (2) Paul, 69,4d Ed., 1.7, Si quis caut., Dig., 2, 11: « Si quis servum in judicio sisti promiserit..……. iisdem exceptionibus utitur, quibus si pro libero.... fidejussit, præterquam si rei publicæ causa abesse

Mais toute personne capable de remplir une fonction ou d'être appelée inopinément à un service public (1) est reçue à exciper de ce motif; c'est un événement fortuit qu'il serait injuste (2) de ne pas prendre en considération.

En revanche, il importe qu’il n’y ait pas de doutesur la nature de l’empêchement, et le défendeur, dans la preuve qu'il devra administrer, aura à spécifier que -c'est bien dans l'intérêt général exclusivement et non pour remplir un office où son intérêt personnel trouverait un profit quelconque (3).

Egalement impérieux, les empêchements à comparaître résultant de la maladie, ou des obstacles créés par la nature : « Extra quam si valetudine, vel tempestate, vel vi fluminis prohibitus vadimonium sistere non potuit » (4). Les textes citent, comme cas de maladie, l’état de grossesse (st muler gravida erat) et la folie subite (si quis furere cœperit).

Îls s'expliquent aussi sur les diverses formes de débordement des fleuves qui peuvent s'opposer à l’exécution du vadimonium...…. : en somme, dans ces différents cas, deserentem vis major excusat (5).

diceretur servus; nam servus rei publicæ causa abesse non potest. »

(1) .… De l'Etat ou des Cités : Ulp., 74, Ad Ed., fr. 2, 1,h. t.: Simunicipalis muneris causa afuit.

(24 Gaius, 1, Ad leg. XIT Tab., 1. 6, Dig., 2, 11. ) Ulpien, 74, Ad Edict., fr. 15 (14), De legationibus, Dig., 50, 7.

(3 (4) Ulp., id., fr. 2, 4.5, D., 2,11 ; fr. 2.6.8, h. t. ; fr. 2.7, ht. (5) Sènèque, De Benef., 4, 39 in fine.

La loi 19,1, De probation., cite encore une exception accordée au défendeur à l’occasion d’un fait indépendant de sa volonté, qui ne doit donc lui imposer aucun dommage, mais qui n’est pas, comme les précédents, un cas fortuit ou un cas de force majeure. Il s’agit de l’empêchement à comparaître qui émane du demandeur lui-même agissant par dol (1). Au fragm. 5, Siquis caut., Paul rapporte également cette solution dans une hypothèse particulière où un débiteur avait deux créanciers, r'ei stipulandi; l'un des créanciers, par son dol, met obstacle à la réalisation du vadimonium par le débiteur ; l’autre pourra se voir opposer l'exception, quoique innocent de tout dol, s'il est, par rapport à l’autre créancier, socius (2).

Ce n’est pas un échec à la loi des responsabilités individuelles, mais un effet de l’actio pro socio; cette même action contient d’ailleurs,en soi,de quoi redresser cette injustice ; on peut encore dire que l'exception est opposée, indirectement il est vrai, à celui qui, par son dol, a empêché la réalisation du vadimonium.

Enfin, deux exceptions ont été également réglementées par l'Edit du préteur, elles nous sont connues par deux fragments du livre 7% du comment. d'Ulpien sur l'Edit, insérés au Digeste (3). M. Lenel (4) exprime l’une

CDNUI TS ME TOE de Vhucoo vel dolo malo adversarii factum quominus sisterelur.

(2) Paul, 69, Ad Ed... « ne prosit ei dolus propter societatem ».

(3) Ulp., 74, Ad Ed., fr. 2, 9, h. €. ; Ulp., 74, Ad Ed., fr. 4, pr. et 1, h.

(4) Voy. Edict. perp., L. c.

EFFETS DU VADIMONIUM dre

en ces termes : « Extra quam si sine dolo malo ipsius a magistratu retentus vadimonium sistere non potuit ». Elle suppose qu'un défendeur disposé à se rendre au vadimonium en à été empêché pour une raison ou pour une autre par le magistrat; c'est une excuse légitime qu'il peut invoquer, mais comme toute excuse, elle doit être fondée et démontrée, fondée en ce sens qu'aucune supercherie, aucun dol ne doitavoir provoqué cet empê- -chement (retentus sine dolo malo ipsius), et démontrée, en ce sens qu'il faut prouver que c’est bien le magistrat qui s’est opposé, pour une juste cause, à la comparulion (sed si privatus eum delinueril, nullo modo ei proderit exceptio).

M. Lenel énonce l’autre : « Extra quam si rei capitalisante condemnatus vadimonium s. n. p. ». Celle exception va de soi, qui décharge de l’obligation de comparaître à un vadimonium celui qui est condamné à mort ou à l'exil: Il y aurait lieu, même, de s'étonner du platonisme de cette faveur, s’il n’y avait cette conséquence que la loi 4 pr., Siquis caut., prend soin de signaler : à savoir que les fidéjusseurs qui garantissaient cet engagement profiteront de l'exception : sed respondebitur fidejussoribus ejus esse necessariam.

Ce sont là, apparemment, les exceptions que le préteux avait réglementées et insérées dans l'Edit ; mais ce ne sont peut-être pas les seules. Il conviendrait d’en ajouter d'autres, guxquelles certains textes font allu-

sion : toutefois, il serait impossible d'en donner une énumération complète ni surtout un tableau analytique.

Celles que nous trouvons présentent encore, à l'imitation des précédentes, ce caractère indécis, mais commun, d’être motivées par des faits indépendants de la volonté des personnes et qui rendent d’autant plus nécessaire l'intervention d’une mesure de faveur. La raison de leur admission forcée, en quelque sorte, est contenue dans les expressions que les textes emploient pour les désigner (debet exceptio dari, debet exceptione adjuvar).

Puisque le principe qui les fonde est le même que celui des autres, bornons-nous à les citer : exception au cas où le défendeur a été retenu par un deuil de famille (funere domestico impeditus non stetit) ; — exception au cas où il est tombé aux mains de l'ennemi (si ideo non stetit quod in seruitute hostium fuit) (1).

(1) Ulp., 74, Ad Ed., fr. 4, 2, 3, h. t. — A rapprocher ce passage d’Aulu-Gelle, énumérant les causes qui permettent de ne pas répondre au jusjurandum de furtis militaribus : « nisi harunce quae causa erit : funus familiare feriaeve denicales, quae non ejus rei causa in eum diem conlatae sint, quo is eo die minus ibi esset, morbus sonticus auspiciumve, quod sine piaculo praeterire non liceat, sacrificiumve anniversarium, quod recte fieri non possit, nisi ipsius eo die ibi sit, vis hostisve, status condictusve dies cum hoste ». N. A., 16, 4, 4. Au sujet du morbus sonticus dont on trouve déjà mention dans la loi des XIL Tables, tab. 2, 2, Festus s'exprime ainsi : « Sonticum morbum in XII significari ait Aelius Stilo certum eum justa causa ; quem nonnulli putant esse qui noceat ; quod sontes significat nocentes », et Aulu-Gelle, N. 4., 20, 4, 17 : « morbum

La reconnaissance d’une exception à l’action tirée du vadnonium justifiel'inexéculion de l'engagement quand cette inexécution est motivée par une cause privée propre à tel ou tel citoyen pris en particulier.

Mais ce n’était pas là les seules causes d'empêchement au vadimonium. I en existait de publiques, résultant de convenances politiques ou morales. Elles étaient toujours reconnues par une décision de l'autorité publique intervenant pour suspendre ou retarder l’exécution des vadimonia. On comprend dès lors que le fait pour un défendeur de manquer à comparaître en justice dans ces circonstances ne pouvait fonder une action au profit du demandeur. Cette cause d’empêchement d'ordre public se conçoit aisément, car les vadimonia étaient liés intimement, et quand, par suite de solennités (1), les tribunaux vaquaient, leur exécution

était forcément suspendue.

vehementiorem morbum sonticum appellant ». Cf. Bruns, Fontes, p. 19. — Jacques Godefroy, dans son comm. des XII Tables, avait déjà, sans autre lien guère que l’analogie, rattaché ces justes causes d’inexécution d’un engagement pris à la promesse faite par les vades, et avait ainsi reconstitué la fabula 2, 2 : « Vades, Subvades.. extra quam, si morbus sonticus..….. votum... absentia Reipublicæ ergo aut status dies cum hoste intercedat : nam si quid horum fiat unum judici arbitrove reove eo die diffensus esto ». Dans Ja nofa qu'il a consacrée à la tabula 2, Jacques Godefroy analyse d’une façon scolastique les différents cas qu'il avait énumérés : le votum, l’absentia reipublic æ causa, le morbus ; v. Jacques Godefroy, Opera juridica minoka, Historia et Commendatio XII Tabularum.

(1) Voy. Corpus Inscripl. latin., 10, 1, p. 391, n° 3903 ; Dessau, Inscript. lalin. select., 1, p. 213, n° 984.

C'était le préteur, à Rome, et le gouverneur (1), en province, qui pouvaient prendre ces mesures relatives à la juridiction et non pas le /uder, comme pourrait le faire croire un passage de Pline (2): « Boebius Judex vadimonium differri jubet » ; judex figure là avec le sens de Jus dicens ; car le judex n'avait, ainsi que nous l'avons vu plus haut, aucun vadimonium à ajourner. D'ailleurs, Juvénal (3) dit expressément : « Differt vadimonia prælor ».

Conséquences contre les cautions. — D’après les termes de la stipulation, l'actio ex stipulatu résultant du vadimonium élait ouverte contre les cautions, comme contre le débiteur principal (4). Elle était, vis-à-vis d’elles, paralysée par les mêmes exceptions (5).

— Certains empêchements à l'exécution du vadimonium pouvaient survenir, qui n'étaient pas l'œuvre, seulement, du créancier vis-à-vis de son adversaire. Il arrivait aussi qu'ils fussent produits par des tiers qui n'avaient été mêlés, en rien, au rapport de droit principal ni au vadimonium.

La ressource n'existait pas, dans ce cas, d'accorder au défendeur une exception à titre de protection; car l'individu coupable de dol, par exemple, n'avait pas de droit à faire valoir, par où on pût l’atteindre. Force fut

(4) Voy. Dessau, loc. cit.

(2) Hist. Nat., 53, 182.

(4) Voy. Cicéron, Ad Attic., 16,5.

(5) L°4, 5, Dig, 2,41

donc bien, dans la pratique, de créer une action spéciale pour mettre le défendeur et même le demandeur à l'abri du dommage.

Le préteur inséra, à cet effet, dans l’Edit une action in factum sous une rubrique que M. Lenel reconstilue ainsi d'après celle du Digeste, 2, 10: De eo per quem factum erit quominus quis vadimonium | Dig. : in judicio] sistat. Cette action appartenait au défendeur (1) ou au démandeur (2) quand l’un ou l’autre était lésé. L'Edit portait sans doute : « In eum qui dolo malo fecisse dicetur, quominus quis vadimonium sisteret, quanti ea res erit Judicium dabo. »

C'était donc une action in factum tendant à faire obtenir le montant de tout l'intérêt que le demandeur avait à la comparution du demandeur (quant actoris interfuit eum sisli = quanti ea res erit) et non pas seulement guanti vadimonium faclum erit.

C'est ce que dit un fragment de Julien, 2, Digesta, fr. 3,pr.et#4, k. {. Ce texte suppose que le demandeur a stipulé que le fidéjusseur paierait 50 au cas où son adversaire qui lui doit 100 ne comparaîtrait pas; pour combien pourra-t-il attaquer par l'action in factum le tiers par lequel dolo factum fueritne in judicium reus veniat? Ou serait tenté de répondre : pour 50, c’est-àdire pour la somme que garantit le fidéjusseur empêché d'accomplir le vadimonium. La solution est

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différente et l’action sera donnée pour 100, pour tout ce que le demandeur était autorisé à réclamer au défendeur. Ce sera comme si le tiers qui s'oppose par dol devenait débiteur à la place du défendeur primitif: « veluti si reus tempore dominium rei interim sibi adquirat aut actione liberatus fuerit ».

Mais Julien prend soin de dire qu'il ne faut pas que cette circonstance tourne au profit gratuit du défendeur, tout au moins dans le cas où le demandeur aurait à subir quelque dommage, à savoir, quand le tiers qui agit par dol est insolvable (1).

I n’y a pas, à être passible de l’action qui nous occupe, que celui qui à empêché personnellement, par ses propres mauœuvres, la comparution du défendeur, mais aussi celui qui l’a fait faire par les siens et celui qui a déterminé des tiers à cette fin (2). Si Le dol a été commis par l’esclave du demandeur, laisser l’action suivre son cours aboutirait à un enrichissement du maître : ce résultat serait injuste et immoral, au cas où le demandeur a connu la manœuvre de l'esclave et ne l’a pas empêchée ; mais si le demandeur n’a pas connu le fait et « si vero sine voluntate domini servus hoc fecerit : Sabinus noxale judicium dandum ait, nec factum servi domino obesse debere...….. ».

Dans cette hypothèse d’un obstacle mis par dol à la

(1) Fragm. 3, 1, À. {.: Æquum adversus ipsum reum restitutoriam aclionem competere.

(2) Ulp., fr. 2, 1, h. t. : Ut eum detinerent vel abducerent ne judicio sistat, sive scientes, sive ignorantes quid esset quod comminisceretur.

réalisation du vadimonium, on peut supposer que le demandeur à commencé à agir en vertu de l’action du vadimonium contre le défendeur. Si le demandeur est pleinement salisfait, il nous semble qu’il ne pourra pas agir contre le tiers, cum nihil intersit. Mais le défendeur, en admettant que la pæna promise au cas de non-réalisation du vadimonium soit plus élevée que la valeur de l’objet du procès, ou que l’action ex stipulatu soit plus préjudiciable au défendeur que l’action principale, le défendeur peut faire valoir cette considération et agir contre le tiers. C’est qu'en effet, il avait grand intérêt à accomplir ponctuellement le vadimonium et qu’il a tout lieu de se plaindre de celui qui l’en a empêché. Ce dernier lui a causé un tort qui se mesure exactement à la différence entre le montant de la pæna ou de la summa vadimoni et le montant de l’action principale.

L’actio in factum passe à l'héritier, pendant un an, mais elle vaut comme actio pœnalis contre l’héritier dans la mesure de son enrichissement (1).

(1) Voy. Dig., 2, 10, 16 ; Znstit., 1, 6, 13. C£. Lenel, Edict. perp., p. 67, les conjectures sur la septième clause de l’Édit. Pour compléter la liste des actions qui dérivent du vadimonium, il convient de mentionner l'existence d’une action pénale donnée contre le demandeur qui refusait comme insuffisants les fidéjusseurs présentés par l'une des personæ necessariæ, à qui il était défendu d'opposer un pareil refus. Cette peine est la même que celle qui frappe le demandeur qui a fait une 2n jus vocalio sans se munir de l’autorisation dans les cas où elle est nécessaire. Les deux cas, en effet, sont identiques. Ils agissent également à tort et sans droit, les deux demandeurs refusant de se plier aux prescriptions de l’Édit qui obligeait l’un à ne citer en justice qu'après une autorisation, et

Missio in bona. — Le demandeur trouvait encore une protection dans la missio in bona que lui accorda le préteur pour le prémunir contre les conséquences du vadimonium desertum. Dans le Digeste, on lit, au fr. 2 pr. Quibus in caus. in poss., 42, 4: Prætor ail: in bona ejus quijudicio sistendi causa fidejussorem dedit si neque polestalem sui faciet neque defendetur, iri jubebo. Tous les auteurs (1) qui sont partis de cette idée qu'Ulpien, dans son livre 5, traitait du vadimonium ont soutenu que la menace de la nissio contenue dans le texte cité ci-dessus, se rapportait au vadimonium desertum. Mais M. Lenel (2), dans ses recherches sur l'Edit, a restitué à ce fragment sa destination antérieure qui n'était pas le vadimonium, mais le vinder. Il à, en outre, très clairement démontré que la disposition originale de l'Edit ne pouvait se rapporter au vadimonium et il a substitué vindicem à judicio sistendi causa fidejussorem. En effet, Le vadimonium tend à « certo die sisti » ; par conséquent, si la clause de l’Edit se fut rapportée au vadimonium deserlum, on aurait trouvé comme condition de la massio celte circonstance que « vadimonium deseruerit » et encore avec cette particularité : « si illo die se non steterit », mais il ne s’y fut pas trouvé l'expression vague « si potestatem sui non faciet » qui semble tout à l’autre à accepter les garanties qu'on lui offrait, Cf. Lenel, Edict. perp., p. d5, et les références.

(1) Keller, Semestria, 1, pp. 55 et ss.; Bethmann-Hollweg, 2, p. 563, n. 32, 33: Karlowa, Beiträge zur Geschichte des rœæmischen

Civilpr., p. 113; Rudorff, Zeitschr. f. R. Gesch.,4, p.13; Ed. p.,p. 38. (2) V. Edict. perp., pp.58-59.

fait inconciliable avec l'obligation, supposée préexistante de comparaître in jure, à jour fixe.

De plus, il faut remarquer que dans le discours de Cicéron, Pro Quinctio, où il est question d’une missio in bona réclamée à la suite d’un prétendu vadimonium desertum et où toutes les clauses de l’Edit sur la matière sont mentionnées en détail, l’édit du fr. 2, pr., n’est pas seulementdésigné d’un mot.Sile livres du commentaire d'Ulpien sur l’Edit ne peut être utilisé pour l'étude de la missio in bona accordée au demandeur au cas de vadimonium desertum, il n’en est pas de même du plaidoyer de Cicéron, Pro Quinclio, qui porte presque tout entier sur une hypothèse de ce genre.

Suivant certaines idées traditionnelles, rien n'aurait été plus facile que d’obtenir la mussio. Mais il est fort douteux que cette opinion soit exacte. En effet, Cicéron représente à ses contemporains la permission de s’emparer des biens de son adversaire comme ertrema el intmica jura (Cicéron, Pro Quinct., e.15). La raison en est double.

Elle entraînait l’infamie, et,de plus, il faut reconnaître qu'à la mussio in bona étaient liés d’autres désavantages de droit privé.

En effet, par ce moyen, le demandeur obtenait un droit de gage sur les choses qui faisaient l’objet de la missio. Ces considérations générales nous donnent à penser qu’il n’a pas dû être si facile d'y arriver. Il est certain que des précautions ont été prises pour préve-

nir des conséquences trop rigoureuses: mais quelles étaient-elles ? Quelle était la procédure qui précédait la missio ? Nous devons nous renseigner dans le Pr6 Quinctio qui pourra nous donner les règles en vigueur, si, toutefois, il y a moyen de faire la part des arguments de plaidoirie auxquels Cicéron devait fatalement faire appel.

Rappelons brièvement les faits dont il s'agissait. Sextius Nœvius et Publius Quinctius, citoyens romains, avaient formé une société pour diriger en commun une exploitation située en Gaule. A part cela, Quinctius possédait encore en Gaule des prædia privata (pro Q., ce. 29, 90) et à Rome une maison où habitaient sa femme et ses enfants (c. 27, 85 ; c. 29, 89). [ls se trouvaient tous deux à Rome, lorsque Nœvius prétendit avoir des réclamations à faire valoir contre Quinctius et attaqua ce dernier en justice. Une tentative de conciliation échoue, et les deux parlies contractent un vadimonium pour comparaître à un Jour fixé devant le tribunal.

Le vadimonium conclu est, d’un commun accord, reporté à une date ultérieure ; quand'les parties se présentent à celte dernière date, Nœvius vient déclarer qu'il n’a plus de prétentions à faire valoir en vertu de la société, et qu'il désire résigner Le vadimonium. Quinctius se montre satisfait, on se sépare et, quelque temps après, Quinctius retourne en Gaule. A peine Nœvius apprend-il son départ qu'il se présente, accompagné de témoins, à la Tabula Sextia; là il établit que lui s’est présenté, alors que Quinctius n’en a rien fait.

EFFETS DU VADIMONIUM k 183

En définitive, il prie le préteur Burrienus de l'envoyer en possession des biens de Quinctius, conformément aux dispositions de l'Edit. Cela lui est accordé en tant que c'est conforme à l'Edit (1). Alors Nœvius s'efforce de saisir les biens de Quinctius et de les mettre en proscripho. Mais survient le chevalier Sextus Alfenus comme defensor de Quinctius absent ; il envoie un esclave, que Nœvius avait déjà saisi, dans la maison de Quinctius, et s'offre pour supporter le udiciumn à sa place. Tous deux se rendent devant le préteur; là, Nœvius somme Alfenus de lui fournir une satisdatio judicatum soloi. Ce dernier s’y déclare non obligé et, lorsque le préteur décide qu'il devra cependant le faire, il en appelle aux tribuns. Le tribun Brutus fait savoir qu'il interviendra au cas où aucune entente ne réussirait entre Alfenus et Nœvius (c. 20, 21; cf. c. 7). A la suite de cette décision, les deux parties s’arrangent de façon à faire comparaître Quinctius, à Rome, aux Ides de septembre. Au jour fixé, Quinctius paraît; mais voilà maintenant que Nœvius retarde l'affaire, à nouveau, pendant un an et demi (c. 8, 30 ; c. 21). Il se présente enfin devant le préteur Dolabella, en émettant la prétention que Quinctius lui doit, avant tout, constituer une satisdalio judicatum solvi, sous le prétexte que lui, Nœvius, aurait déjà possédé ses biens pendant une durée de 30 Jours, ex edicto (4) Chap. 19, 60 : Neque enim quisquam divinare poterat, te postu-

laturum, neque quemquam attinebat id recusare, quod Prætor non fieri, sed ex edicto suo fieri jubebat

præloris (ce. 8, 30). Quinctius dément énergiquement cette dernière assertion ; il a à cela le plus grand intérêt ; car si elle était reconnue exacte, il irait pour lui de l'infamie.

Le préteur décide, alors, qu’il faudra organiser sur ce point préalable, un præjudicium spécial ; et, en imposant à Quinctius la charge de la preuve, il oblige celui-ci à conclure avec son adversaire une sponsio sur le point de savoir : si bona ex edicto P. Burrieni prætoris dies XXX possessa non essent.

Le procès sur la sponsio est porté devant le Juge Aquillius, et c'est le soin de Cicéron, qui se présente pour Quinctius, de démontrer, dans son plaidoyer, que « ce n’est pas conformément à l’Edit que les biens de celuiei ont élé possédés pendant une durée de 30 jours ».

Cicéron fera sa preuve en montrant trois choses : 1) que Nœvius n'avait pas le droit de réclamer la missio au préteur Burrienus ; 2) que Nœvius n'avait pas pu posséder les biens de Quinctius en vertu de l'Edit, ex edicto ; 3) que Nœvius ne les avait pas, en réalité, possédés conformément à l'Edit.

Si la division en trois parties est importante pour saisir la valeur probatoire du plaidoyer, il nous suffit, pour notre sujet, d'insister un peu sur la première.

Cicéron cherche à démontrer d’une façon précise : a) d’abord que Nœvius n'avait rien à réclamer de Quinctius(e. 11,37; c. 14, 48); 4) qu'il n’avait été conclu

aucun vadimonium et que, par conséquent, il n’y avait

pas eu vadimonium desertum (ce. 14, 48; c. 19, 60) ; c’est là le point principal qui doit nous occuper.

Nœvius avait-il un motif suffisant de réclamer, en l'absence de Quinctius, une muissio en même temps que la proscriptio? Keller (1) observe que la missio devait compéter à tout créancier à la seule condition qu'il fût en effet créancier et, en sus de cela, que ce droit serait accordé à tous ceux au préjudice desquels le débiteur vadimonium deseruerat el qui étaient /0co creditoris. Mais il aurait suffi, pour Nœvius,qu'une des deux circonstances ci-dessus énoncées existàt, el Cicéron aurait dû, par conséquent, dans cette première partie, démontrer que l’on ne se trouvait dans aucune des deux.

D'après cette théorie, quelle devait être la conduite de Nœvius ? Il aurait pu faire proscriptio sur les biens de Quinetius en démontrant seulement que celui-ci était son débiteur ou qu'il avait négligé le vadimonium. I soutint la première prétention, que Quinctius était son débiteur. Aussitôl après avoir constaté son absence, il pouvait aller devant le magistrat et commencer la procédure. Mais pourquoi lui vient-il à l’idée de soutenir d’abord que Quinctius a déserté le vadimonium qu'il avait contracté. Cicéron nous dit en termes fort clairs que, pour que la demande de missio füt légitime, Quinctius aurait dû, à la fois, être débiteur de Nœviuset avoir déserté le vadimonium.

(4) V. Semestria ad Ciceronem, pp. 58 et ss., 86, n.18 ; 175 et 176.

Alors Cicéron va s'attacher à démontrer qu'aucun vadimonium n'avait été contracté. Tout le débat oratoire portait done sur le point de savoir s’il y avait eu abandon du vadimonium et par là même, vadimonium : c'était là le pivot. S'il n’y en avait pas eu, la missio in bona était illégitime, nous n'avons pas à peser au point de vue juridique la valeur des arguments présentés de façon brillante et souvent pathélique par Cicéron ; il nous suffit d'observer le fait. S'il y avait eu vadimonium, la missio in bona était légitime.

Dans le cours de l'exposition que nous avons tenté

de faire du procès de Quinctius, nous avons pu voir qu’à un certain moment le préteur ordonna qu'un præjudicium serait organisé pour savoir si bona ex edicto præloris dies XXX possessa non essent. C’est Ià une de ces précautions indispensables dont nous disions plus haut qu’elles s’imposaient au seuil d’une procédure aussi grave que la missio in bona.

Une autre consistait en ce que le créancier ne devait pas solliciter la saisie de la possession des biens du défendeur après la desertio vadimonü, mais 30 jours après cet événement. Par ce délai, le défendeur avait l’occasion de se présenter en Juslice, sans encourir les risques d'une missio. Mais une difficulté pouvaitse présenter, de nature à nuire au créancier. C'était dans le cas où celuiel sollicitait une missio sans être au courant des circonstances de l'affaire, sans connaître, par exemple, l'existence d’un procurator que le défendeur absent en

personne avait laissé en son lieu et place. Pour prévenir cet inconvénient, on devait nécessairement en venir, par la suite, à une procédure qui produisit, dans tous les cas, la certitude que le défendeur était absent sans défense ni protection ; de la sorte, les prescriptions de l’Edit du préteur pouvaient être remplies et inattaquables. Cette procédure consistait dans les points suivants :

Le demandeur, en l’absence de son adversaire, sollicitait du magistrat (1) un edictum (2), il renouvelait sa demande au moins 10 jours après ; et enfin, à l’expiration d’un dernier délai de 40 jours, il réclamait un dernier edictum peremptorium. Dans chacun d’eux le défendeur était assigné à comparaître avec, inscrite dans le peremptorium seulement, la menace des voies d’exécution : le préteur réglera la question en l'absence du défendeur (3). Suivant les circonstances, le magistrat pouvait rendre péremptoire le premier édit {wnum pro omnibus, pro tribus).

Dans cet ordo edictorum, nous constatons deux ressemblances avec l’ancien droit : d’abord ce même délai de 30 jours, etle but commun, d'obliger le défendeur à se présenter. Si le défendeur était encore absent après l'edictum peremptorium, il était alors déclaré contu-

max (4). MODE LS.

(3) V. D., 5, 1, 1, 68, (4) V. D., 42,1, 5,1; D., 5, 1, 733 D., 5,1, 7pr.

Le demandeur avait le choix entre trois procédés, choix que la loi 8 au Code, 7, 43, désigne par le mot vel: 1) il pouvait insister encore pour que son adversaire se présente, wt sese repræsentet(1) ; 2) vel possessionem cui incumbit, ad te transferre, et adversarium petilorem constiluere. Avant l'introduction de l’ordo judiciorum, c'était la conséquence ordinaire d’une absence prolongée, conséquence présentant cependant quelque danger pour le demandeur. Le plus avantageux était certainement le troisième procédé : la décision du magistrat, vel auditis defensionibus tuis, id quod suis ratio exegerit, judicare. Le demandeur était ainsi en état de procéder aux voies d'exécution et, de plus, il était hors du danger de se voir en copossession avec un autre créancier.

L'ensemble de ces mesures, rapidement exposées, constituait ce qu’on pourrait appeler la procédure contumaciale. Quelle fut sa date d'introduction ? On ne peut la déterminer avec précision ; mais ce qui est certain, c'est qu’elle n’existait pas encore à l’époque de Cicéron, et que le plus ancien indice s’en trouve dans Marcellus (2).

Au moyen de la procédure coutumaciale, le créancier était non seulement garanti contre une mussio défectueuse, mais encore contre les appellationes, quand il

(1) Voy. Aulu-Gelle d’après Varron, N. Att., 13, 12, 143. (2) Voy-tD,, 4 ANS D SEINE,

priait le magistrat de rendre sa décision (1). Une théorie dont le principe semble remonter à Cujas (2), rattache la procédure contumaciale exclusivement à la procédure in judicio, done à des faits intervenant après la litis contestatio. Si ce point était exact, l’ordo edictorum n'aurait aucun rapport avec le vadimonium, et aucune amélioration n’eût dû être apportée à la procédure qui suivait la vadimonii desertio. Ce système part . de cette hypothèse que les lois 68 etss., Dig., 5, 1 et 53, Dig., 42, 1, se rapportaient à l'eremodicium ; mais ce n'était pas là le sens primitif du passage. C’est partout le magistrat qui agit et non le /udex ; et ce que contiennent les lois 69, 71, 73 au Digeste, 5, 1, est plutôt l’œuvre du magistrat. Où voit-on des édits proposés par le 7udex, qui était un particulier ? Où aurait siégé son tribunal ?

Une théorie récente admet que l’ensemble des formalités, des mesures de précaution présentées sous le nom de procédure contumaciale n'aurait jamais fonctionné qu’en matière extraordinaire. Cette opinion que nous n'avons pas à examiner ici n'élève pas un obstacle bien fort contre nos développements sur la vadimont desertio, car si des cas de procédure extraordinaire se sont manifestés avant la généralisation de ce système judiciaire, on n’est pas arrivé à en donner une énumé-

MINO DAS, 32 D, 49, 1, 23, 3: D,, 49, 8,4, 3; Paul, SDS als Cor OPAle (2) Observ., 10, 10, Exposit. nov., 69.

ration exacte, tant extensive que limitative, et aucun document précis n’est apporté qui contredise l’application à notre matière des textes que nous avons cités.

Ayant obtenu la missio in bona, le demandeur avait la détention, le droit de garde et de conservation. Mais il ne pouvait déposséder son adversaire (1). Primitivement, la missio paraît s'être étendue à tous les biens qui teneri et possideri possunt (2). Elle a dû, peu à peu, se imiter à certains biens, par imitation de ce qui se paslimit { biens, p tation d as sait dans les actions in rem (3). La sûreté du demandeur consistait en un droit de gage, pignus prætorium, sur la chose, et dans un moyen de défense, l’interdit « ne vis fiat el, qui in possessionem missus erit (4) ». [l était en droit de demander la caution Judicatum solvi, quand il devait abandonner la garde et la conservation de la chose (5).

(1) Cf. Pernice, Zeitschr. Sav. St., 14, 1893, pp. 160-162; Girard, Manuel, p. 999.

(2) MGicéron, Pro Quinct. ce, 215D., 49, 4,495 D) 41,43 2350. 7, 43, 8.

) ee Pro Quinct., c. 29 ; D., 42, 4,7, 1.

mi Fr Digeste, 43, 4.

" ) 6) Cf. Cicéron, Pro Quinct., c. 8 ; Gaius, 4, 102 ; D., 42,5, 33, 1.