V. notamment Gaus, IV, 40, comp

68. Ajoutons que d'après Gaius les actions sacr. in rem et per pignoris cap., Sont deux sortes de procédures différentes : M. H. Krüger les tient pour une même procédure. D'après Gaius, la L. a. p. jud. post., est plus ancienne que la condictio : M. Krüger ne le reconnaît que pour les actions délictuelles ; pour les autres, il fait dériver la L. a. p. jud. postulalionem, en tant que procédure particulière, de la condictlio, par la simplification de celle-ci, D'après Gaius, la leg. a. p. cond. fut introduite pour

ment les formes de la /egis actio per manus injectionem, on peut faire à la théorie de M. Krüger presque toutes les objections qui ont été faites à celle de Unger. Il est impossible d'admettre que la procédure per manus injectionem comporlât une provocatio sacramento : de quibus rebus ut alter ageretur lege cautum non erat, de his sacramento agebatur, dit Gaius (1v. 13), et il ajoute un peu plus loin: per manus injectionem de his rebus agebatur de quibus ut ita agerelur lege aliqua cautum erat. Per manus injectionem agere, c'est donc agir autrement, alter agere, que par l'emploi du sacramentum.

Nous retrouvons aussi {outes les objections que soulève le résultat de la #anus injectio quand on l’assimile à l’actio sacramenth in rem. Si le gain du procès par le #anum injiciens entraîne pour le débiteur la domum duclio, et pour le vindex, seulement la perle du sacramentum, pourquoi les conditions de solvabilité particulières qu'impose la loi? M. Krüger les passe sous silence, les nie même : « quiconque veut, c’est-à-dire est persuadé du droit du débiteur, peut prendre le rôle de vinder ». C’est oublier la prescrip- Lion des XII Tables ADsIDUO VINDEX ADSIDUUS ESTO, dont l'application au vinder de la legis actio per manus injectionem est confirmée par celle de la /er Coloniae Juliae Genetivae : vindex arbitratu IT viri locuples esto. Sans doute, M. Krüger admet qu’au cas où le vinder ne pourrait produire le débiteur et le remettre au pouvoir du créancier, il devrait payer le double : mais, en vue de cette obligation

des prétentions portant sur certains objets : d'après M. Krüger, elle à été introduite pour des prétentions ayant une cause déterminée. Gaius aurait donc complètement brouillé, et sur les points essentiels, les rapports de toutes les legis actiones entre elles. V. Tu, Kipr, cit., p. 175.

éventuelle, de même que tout plaideur per sacramentum auquel sont attribuées les vindiciae, c’est-à-dire la possession provisoire, il aurait dû fournir des praedes lits el vindiciarum ; et alors, pourquoi, une fois encore, exiger une garantie spéciale ?

De plus, la duplicatio condemnationis contra infiliantem, sous le système formulaire, dans les actions intentées à l'époque antérieure per manus injechionem, esl toute naturelle, si on admet que le vindex était tenu, en punition de son intervention injustifiée, du double de la dette contestée, le débiteur étant libéré, (ou du simple, en même temps que le débiteur ;) le débiteur, en effet, devenu sous le système nouveau son propre vindezx, est frappé comme l'était celuici. Elle ne peut plus s'expliquer historiquement, au contraire, si le succès du manum injiciens aboutissait normalement à l’emprisonnement du débiteur. Car il n’y aurait pas eu, dans la manus injecho, de condamnation au double par le seul effet de la résistance, de l’infitialio ; elle aurait dépendu d’un autre fait : celui de la non-production du débiteur par le vindez à la suite du débat. Or, ce fait, précisément, aurait forcément cessé de se produire lorsqu'après la loi Vallia toute manus injectio, à deux exceptions près, élaitdevenue pura. Le débiteurqui s’étaitdéfendu lui-même pouvait toujours être saisi : il n’y aurait plus eu lieu à condamnalion au double : comment la duplicatio se serait-elle donc perpéluée jusque sous le système formulaire ?

Onpeut remarquer, enfin, qu’il est très conforme au génie des législations {très anciennes que le créancier qui éprouve de la part du défenseur ou du débiteur une résistance injuste, reçoive un dédommagement, et qu'il profite de la peine infligée à l'adversaire dont il triomphe. Or, comme

le sacramentum dont la perte seule aurait frappé le vinder, était dévolu à l’État, il n’y aurait pas eu pour le créancier de compensation au préjudice que lui avait causé la résistance du vinder.

V. Ainsi, nous n'avons pu adopter aucun des systèmes qui faisant de la /egis actio per manus injectionem une action identique ou analogue à la vindicatio in servilutem, et par conséquent une variété de la /egis actio sacramenti in rem, considèrent le vindex comme une sorte d’assertor libertatis.

Nous avions déjà dû repousser ceux d’après lesquels le vinder défend le saisi dans un débat avec le manum injiaiens revêtant la forme d'une action ir personam (sacramento ou per judicis postulationem.)

Dans les uns et les autres, la question de savoir si le saisi devait être ou non soumis à la manus injectio, était examinée directement, que ce fût sans la forme personnelle (le prensus est-il damnas ou judicatus, c’est-à-dire saisissable ?) ou sous la forme réelle (le manum injiciens a-t-il sur le prensus un droit réel, propriété ou jus duclionis, résultant d’une damnalio où d’un judicatum?). Aussi le vinder ne pouvait la discuter qu'au nom du saisi. Nous avons d’ailleurs reconnu combien il aurait été difficile d’expliquer que les jurisconsulles romains eussent pu énoncer en des termes aussi généraux que ceux dont ils se sont servis, la règle d’après laquelle la représentation est interdite dans les actions de la loi, si le vindex avait été une exception aussi manifeste qu'importante à cette règle.

La revue d'opinions que nous avons faile jusqu’à présent ne nous a donc guère conduits qu'à des résultats négatifs.

86 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

Ils ne nous seront cependant pas inutiles. Il est évident qu’il faut bien que le débat entre le manum injiciens et le vinder, qui naît de l'intervention de celui-ci, porte, directement ou indirectement, sur le point de savoir si le saisi peut être ou non soumis à la manus injechio. Nous savons désormais que la question n’est pas discutée directement, puisqu'elle ne l’est ni sous la forme d’aclion personnelle, ni sous la forme d'action réelle. Elle est donc discutée indirectement. D'autre part, les XIT Tables et la /er Coloniae Julie Genelivae indiquent que la responsabilité personnelle du vindez est en jeu. S'il succombe, il est tenu pour une cause quelconque envers le saisissant. Cette cause de responsabilité, d'obligation, ne peut être que son intervenlion, puisqu'il est un tiers étranger aux rapports entre le saisissant et le saisi. Or, en quoi consiste cette intervention ? À arrêler le cours de la /egis acho per manus injechonem, comme le montrent les XI Tables et le texte de Gaius, d’après lesquels la manus injectio ne continue que s’il n’intervient pas de vindex. Le débat qui s'engage entre le saisissant et le vinder, après que celui-ci a interrompu la procédure d'exécution, ne peut donc porter que sur le point de savoir si, relativement à la manus injectio, le vindex à agi à bon droit ou injustement, c’est-à-dire s’il a eu raison ou tort, s'il a commis ou non un délit en paralysant la manus injeclio.

Dèslors, la question s’éclaire, etle mécanisme de l’intervention du virdex et de son rôle dans la /egis actio per manus injechionem devient apparent, en parfaite harmonie avec le caractère archaïque de l'institution, et s’accordant avec tous les textes.

Un soi-disant créancier a opéré la manus injectio sur son

prétendu débiteur, c’est-à-dire qu’il l’a saisi solennellement devant le magistrat ; le saisi ne peut se défendre luimême ; il va être emmené par le saisissant. Le vindex intervient : il nie le droit du »anuwm injiciens à la saisie, et en même temps il la fait cesser en arrachant Le prensus à l'in- Jiciens. Il paralyse donc la procédure commencée, il l’empêche de se poursuivre ; et cet effet de son intervention est toujours produit, qu'elle soit justifiée ou non, c’est-à-dire que la saisie qu’elle vient de mettre à néant, soit ou non illégitime.

Cela se comprend si l’on se rappelle les origines du rôle du index. Le vindex primitif faisait relâcher par la force la personne dont un adversaire s'était emparé, et en faveur de qui il intervenait, à raison ou à tort. La procédure s’étant organisée, le vindex n’emploie plus la force réelle pour délivrer le saisi qu'il croit injustement arrêté; il en fait seulement une démonstration symbolique, vestige du passé ; mais le résultat est le même. L'effet moral et juridique de son intervention vaut l'effet physique de la violence autrefois mise en jeu : l'exécution est arrêtée, la manus injecho est paralysée, qu’elle soit ou non bien fondée.

C'est ce qu’indiquent Les textes. Aux termes de la loi des XII Tables : NI JUDICATUM FACIT AUT QUIS ENDO EM JURE VINDICIT, SECUM puciro, et de la ex Coloniae Julie Genetivae : ni vindicem dabit judicatumve faciel, secum ducito, l'exécution ne se poursuit, la manus injecho n'aboutit, que si aucun vinderz n'intervient. C’est donc que l'intervention d’un vinder, fût-elle injustifiée, suffit à faire cesser la saïsie. De même, d’après Gaius : qui vindicem non dabat domum ducebatur et vinciebatur, celui-là seul qui ne fournit pas de vindez est emmené chez le créancier : pour être re-

lâché, c’est donc assez de fournir un vindez ; la mise en liberté du saisi ou la domum ductio est subordonnée non pas au résultat d’une discussion, à la preuve du droit du saisi ou du droit du saisissant, mais à ce seul fait qu’un vindex est ou n’est pas intervenu. Enfin, la définition de Feslus est en harmonie avec cette conception: Vinder, ab eo quod vindical quo minus is qui prensus est ab aliquo, lenealur.

Non seulement l'intervention du virdez, qu’elle soit juste ou injuste, met à néant la manus injectio, c’est-à-dire la procédure d'exécution de la créance, mais encore elle produit un autre effet plus radical, que j'aurai à établir en éludiant les effets de l'intervention: c'est d’éteindre la delle même du débiteur saisi, qui se trouve donc mis définilivement hors de cause et ne peut plus être poursuivi, quand bien même il serait prouvé que le index à agi à tort et que la saisie était régulière.

L'intervention du vindex est toujours efficace, mais elle n’est pas toujours légitime. Si la manus injectio avait élé injustement opérée, par exemple si le saisi n'était pas en réalité judicalus où damnas, le vindez, en s'opposant à un acte arbitraire et injuste, a lui-même agi à bon droit. Mais si au contraire la manus injectio était bien fondée, le vindex a entravé injustement le créancier dans l'exercice de son droit : c’est un délit dont il doit répondre. Rien de moins surprenant, d’ailleurs, que de trouver comme cause de l'obligation du vinder, cette idée de délit, fondement de toutes les obligations primitives ©. Après avoir subi,

69. Le vindex qui est intervenu à tortest obligé, de même que la partie qui succombe dans l’a. Sacr., perd le sucramentum, qu'il ait agi de bonne ou de mauvaise foi. Celui à qui on a donné tort est par là même

Sans pouvoir l'empêcher, l'intervention du vinder, le saisissant se tournera vers celui-ci pour lui demander comple du tort qu’il a subi, et alors s’élèvera entre eux un débat sur la question : le vindez est-il tenu envers le manum in- Jiciens, pour lui avoir délictueusement causé un préjudice en paralysant sa manus injectio légitime, en éteignant méme sa créance ? 0,

en faute et doit être puni. C'est ce qu’exige le sentiment surexcité du droit chez l'adversaire, et cela est aussi conforme à l'intérêt public : la communauté a le plus grand intérêt à mettre obstacle autant que possible à la rage des luttes et des procès, qui est un mal dans tous les temps, mais qui est plus dangereuse encore aux époques de rudesse et de barbarie : « car le feu de la discorde une fois allumé s'étend alors trop facilement au delà du foyer étroit où il a éclaté d'abord ; il embrase les passions non seulement des intéressés immédiats, mais de toute une série d’autres personnes, amis, parents, membres du même parti et par là menace d’allumer un incendie général... Nos procès actuels ressemblent à ces cas de maladie qui ne menacent les tiers d’aucune contagion. Mais aux époques de rudesse, où la contestation a en soi un haut attrait psychologique, celui de l'emploi d'un excédent de force farouche, d’une épreuve dans laquelle l'individu montre son énergie et son caractère, d’un combat singulier transporté devant la justice, à ces époques où l’effort principal du droit doit être de réfréner l'audace individuelle et d’habituer le peuple à la discipline et à l'ordre, la contestation dans les formes du droit contient un danger dont nous nous faisons aussi peu l'idée que de la « mort noire » du Moyen Age, celui d'une épidémie dévastatrice qui s'étend loin au delà de la maison où elle a éclaté... Les mesures que le droit emploie ici contre la rage des procès doivent être comparées à celles de notre police sanitaire actuelle pour arrêter l’envahissement d’une épidémie. « IneriING, Reich u. Arm (Scherz. u. Ernst), pp. 183 et 184. — La différence d'ailleurs réelle, que relève Huscnke, Multa, p. 399, not. 129, entre le véritable délit de violence, tel que celui que punira l’action prétorienne adversus eum qui in jus vocatum vi exemerit (L. 1, pr. et L. 5, K 1, 3. D. 2, 7), et l'intervention du vindeæ « qui n'est qu'une violence de forme, expressément permise et w’obligeant quasi ex delicto que dans le cas où on en mésuse », ne doit pas empêcher de dire que le vindex est obligé par son délit, en prenant ce mot au sens large qu’il faut lui attribuer pour les époques anciennes.

10. Cette conception générale du rôle du vindex, esquissée par

Ainsi, dans le rôle du vinder, deux phrases distinctes : l'intervention proprement dite dans la manus injectio, produisant toujours effet; puis, le débat avec l’inpiciens, dans lequel le vinder justifie la légitimité de son intervention et des conséquences qu’elle a entraînées.

Dans ce débat, c’est le vindez lui-même qui est en cause, c’est sa propre affaire qu'il défend, puisqu'il s’agit de savoir s’il est obligé parce qu’il a commis un délit, ou, au contraire, s’il a accompli un acte légitime. Il ne joue donc pas, dans le procès qu’il soutient contre le manum inj1ciens, le rôle de représentant du saisi ; c’est son propre droit qui est exprimé dans les formules qu'il a à prononcer; ilne parle pas au nom d’autrui.

Néanmoins, comme le caractère délictueux ou licite de l'intervention du vinder dépend de la légitimité ou de l'il-

M. Huscuke, Multa, pp. 398 et 399, a surtout été très nettement exposée par M. Demeuus, Confessio, p.56 : Le vindex intervient par un acte formel, manum depellere, le contraire du manum injicere du créancier. Get acte anéantit la man. inj., éteint la dette du saisi, si elle existait, et, dans ce cas, oblige le vindexæ. Si le procès qui s'élève entre le man. injiciens et le vindex prouve que celui-ci est obligé, il doit payer, seul, sauf son recours contre le débiteur originaire. Suivant M. Huschke, le vindeæ interviendrait au nom de la communauté des citoyens ; cette idée de la représentation de l'Etat semble ici assez peu vraisemblable.

On pourrait admettre, sans que la conception générale du rôle du vindex fût changée, que le délit du vindex intervenu à tort consiste à suspendre ou à interrompre la m. inj., mais non à éteindre la dette, qui subsiste ; il s’élèverait toujours entre le man. injiciens et le vindex un débat sur le point de savoir si celui-ci est tenu pour ce délit, débat qui résoudrait implicitement la question de la légitimité de la m. inj. Si elle était résolue en faveur du créancier, celui-ci pourrait ressaisir et emmener le débiteur originaire, resté obligé en vertu de la cause ancienne ; il aurait en outre un second débiteur, le vindex, tenu par suite de son délit. J'aurai à indiquer, en étudiant les effets de l'intervention, les raisons qui militent en faveur de cette opinion et celles qui doivent la faire repousser.

légitimité de la manus injectio, le vinder, pour prouver qu'il n’est pas obligé envers le manum injiciens, devra établir que la manus injectio n’était pas valable. 1] faudra alors examiner si les conditions requises pour que la manus in- Jectio ait lieu, se trouvaient remplies, existence de la dette née d'une damnatio où d’un judicatum, expiration du délai légal, etc... De même, dans l’actio sacramenti, pour juger quel sacramentum est justum, quel sacramentum est injuslum, on doit résoudre une question préjudicielle différente, par exemple, dans l'actio sacramenti in rem, qui est propriélaire ?

Mais ici la question préjudicielle ne porte pas sur la même personne que la question qui fait l’objet direct du débat. Celle-ci est posée sur le vindex : le vindex est-il tenu envers le saisissant à raison d’une intervention injuste ? et c'est pourquoi le vinder, directement mis en cause, n’est pas un représentant. L'autre est relative au saisi : le saisi pouvait-il être soumis à la manus injectio? et c’est ce point, examiné indirectement, qui fera cependant le fond de la discussion entre le manum injiciens etle vinder, c’est sur lui que devront porter toutes les preuves. De sorte que, tout en se défendant lui-même, tout en écarlant une condamnation qui l’atteindrait directement et personnellement, le vindex, si l’on examine le fond des choses, défend le saisi, en montrant qu’il n’y avait pas lieu d'opérer sur lui la manus injectio, el Gaius a pu dire en ce sens qu'il agit pour le saisi 7.

71. Gaius, IV, 21: Nec licebat judicato manum sibi depellere, et pro se lege agere ; sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat. Grammaticalement, se, dans qui pro se causam agere Solebat, pourrait aussi se

rapporter au vindeæ ; mais d’après le sens le plus naturel de la phrase, se désigne le judicatus. On ne pourrait tirer de là une objection sérieuse

I fallait bien d’ailleurs qu'il en fût ainsi : la contradiction s'était élevée sur un fait intéressant le saisi, la manus mnjeclio : 1] était nécessaire que la discussion revint à ce fait. Quoique la lutte entre le saisissant et le virder porte immédiatement sur le vinder, c’est toujours du saisi qu’il s’agit, et l'issue que prend le procès auquel il est en apparence étranger, l’intéresse toujours, au moins au point de vue du résultat économique final, à raison du recours du vindezr.

Nous retrouvons donc toujours la représentation du saisi par le vindex : elle résulte de la situation même et on ne peut y échapper. Seulement, grâce au détour qu'a pris la procédure, dans le débat entre l’injiciens et le vinder celui-ci n’est pas amené à violer la règle suivant laquelle on ne peut alieno nomine lege agere.

Cependant, les formes ne font que traduire la réalité juridique. Est-il donc possible que le vinder, représentant en fait le saisi, ne soit à aucun instant dans la nécessité d'exprimer dans les formules le droit du saisi? Quand le vinder discute avec le manum injiciens, sans doute il plaide sa propre cause ; mais comment la cause du saisi est-elle devenue la cause même du vindex? La représentation, voilée dans la phase du débat, compatible alors avec la règle Nemo alieno nomine lege agere potest, s’est fait jour

contre le système que j'ai adopté. Gaius qui ne fait que mentionner le procès que soutient le vindeæ, sans aucun détail, a simplement indiqué ce qui le relie, au fond, au reste de la legis actio l'intérêt qu’il présente pour le judicatus, et c’est tout naturel. Si le système que je défends était établi sur des preuves incontestables et qu'il fallàt indiquer le rôle du vindex, en aussi peu de mots, ne dirait-on pas comme Gaius : pour le saisi intervenait un vindex qui le défendait, ou: qui plaidait à sa place ; ce serait incomplet sans doute, mais rigoureusement exact.

plus (ôt, quand le vindex par son intervention a paralysé la #anus injectio. En s'opposant à l'exécution, en mettant obstacle à une mesure qui ne l’intéressait pas personnellement, il agissait pour autrui et par conséquent, si, comme il est probable, il manifestait et expliquait son intervention par une formule solennelle, il devait y nier le droit du saisissant, droit prétendu à l'encontre non de lui-même, mais du saisi, c’est-à-dire, aeno nomine lege agere. C'est ici que la représentation se trahit par une exception à la règle formaliste. Mais cette exception est passée inaperçue et n’a pas empêché l'adoption de cette formule commode qu’on ne peut agir au nom d'autrui dans les actions de la loi en général. On comprend qu'il en aitété ainsi. Cela tient peutêtre au caractère personnel et presque brutal de l’acte unique par lequel se produit l'intervention du vindez : il intervient, et par là-même,sans discussion, sans avoir prouvé qu'il a raison, il met la saisie à néant. Comme le vindex primitif par la force de son bras, le vindex de l’époque procédurale, par un geste et une phrase solennels, fait relâcher le prensus. Dans cet acte aussi simple qu'efficace, on reconnaît à première vue le caractère et les effets soudains de la force dont il procède ; on a peine à apercevoir le fait juridique de la représentation judiciaire. Surtout, comme après l'intervention commence une phase nouvelle qui par son caractère juridique, sa durée, l’administration de preuves qu’elle comporte, attire principalement l’atten- Lion, qui semble contenir toute la partie contentieuse du rôle du vindex, et dans laquelle on aurait été plutôt tenté de rechercher la manifestation de la représentation judiciaire, — et comme précisément dans cette phase le vinder agit pour lui-même et défend sa propre cause, on a pu ne

pas voir dans son rôle une exception à la règle Nemo alieno nomine lege agere potest.

En résumé, il y a dans la fonction du vinder deux phases successives, dans lesquelles il joue au point de vue de la représentation un rôle différent. Dans la première, l'inlervention proprement dite, par laquelle il délivre le saisi, le vinder agit en réalité comme représentant; mais cette qualité n’apparaîl pas, à cause du caractère pour ainsi dire extra-juridique de l’acte unique qu'il accomplit, et l'exceplion qu’il fait à la règle Nemo alieno nomine lege agere potest, passe inaperçue. Dans la seconde, le procès avec Le manum injiciens, dans laquelle il justifie son intervention et les effets soudains qu’elle a produits, le virder, personnellement en cause, agit pour lui-même sans faire exception à la règle, et c’est sans doute parce que l’on a considéré surtout ce débat quand on a examiné le rôle du vinder, que celui-ci n’a pas semblé constituer une exceplion au principe de la non-représentation dans les actions de la loi, ou du moins une exception assez considérable pour qu’on ne pût énoncer ce principe dans sa généralité.