KarLowa, op. cit., p. 188 et n

&1. Comp. Granenwirz, op. cil., p. 291. L'impossibilité pour le vindex condamné de fournir à son tour un vindex qui eùt pu être le prensus originaire, sert d'argument à cet auteur pour prouver que le débat entre le vindezx et le m. injiciens n’a pu être une actio in personam. Une telle action n’eût abouti qu’à un judicatum, le judicatum qu’à une man. inj., à laquelle le vindeæ eût pu échapper en trouvant un manum depellens.

le vindezx, auquel il a affaire maintenant, est un débiteur nouveau, en vertu d’une damnatio nouvelle, et linconvénient du retard que subit encore l'exécution est amplement compensé par l'avantage qui résulte pour le créancier de la duplicatio, à l'encontre du vinder, de la dette du débiteur primitif. La manus injeclio opérée contre le vindex, c’est-à-dire contre un débiteur nouveau, tenu en vertu d'une cause nouvelle, n’est pas contraire à la règle Bis de eadem re agi non potest. Enfin, il u’est pas inadmissible que le vindex condamné et saisi pût échapper à la manus injectio en fournissant lui-même un vindex®?. C'était, sans doute, une nouvelle cause de retard apportée à l'exécution, mais elle était punie, et compensée pour le créancier par la condamuation du deuxième vindez au double de la somme à laquelle avait été condamné le premier, c’est-à-dire au quadruple de la dette originaire. Cette duplicatio de la condamnation, à chaque intervention d’uu nouveau vinder, devait suffire en pratique à écarter l’abus des interventions successives. Car il aurait été bien vite impossible de trouver un vinder qui consentit à encourir une condamnation bien cerlaine à une somme devenue très considérable.

$ 3. — Le recours du vindex.

Le vindex qui a été condamné dans le procès avec le créancier saisissant et qui a payé ce créancier, a-t-il un recours contre le débiteur originaire ?

42. Tout au plus serait-il choquant que le débiteur originaire et le vindex pussent intervenir tour à tour l’un pour l’autre dans le but de retarder indéfiniment et d'empêcher l’addictio. Encore la simple application de la règle vindex arbitratu magistratus locuples esto, aurait-elle pu suffire à rendre cette collusion impossible en pratique.

L'équité imposerait la réponse affirmative, si elle était le fondement unique des solutions du droit ancien. C’est, en effet, parce qu'il avait délivré le prensus et éteint sa dette, que le vindexz à versé ses propres fonds ; de plus, son intervention s’élait produite, en fait, sur les instances du saisi: celui-ci doit donc rembourser des dépenses faites à son profit et sur sa prière. Sans doute, quand le vindexz &

payé, 11 y était obligé par la condamnation qu’il avait subie : c’élait la sanction du délit qu'il avait commis en s’opposant à tort à la anus injectio. Est-ce à dire que n’ayant fait qu'acquiller une delle née, de son fait et par sa faute, en sa propre personne, il n'a droit à aucun recours? Non, car l'obligation même dont il était tenu, il l'avait encourue en libérant le saisi, sur sa demande. D'autre part, son intervention n'élait pas une infraction pénale, dont la répression dût nécessairement atteindre et châtier personnellement l’auteur : la m#anus depulsio, si elle est opérée à tort, est un délit privé envers le manum injiciens, qui obtient le duplum à litre de dédommagement; mais la loi elle-même donne à qui présente les garanties requises de solvabilité l'autorisation expresse de l'accomplir, sauf à en supporter les conséquences ; rien de plus juste que de reporter ces conséquences de l'intervention sur celui qui l'a causée et qui en a profité. On ne saurait d’ailleurs prétendre que dans le droit romain ancien le caractère de délit attribué à un acte accompli pour le compte d'autrui, est par lui-même exclusif de tout recours: le recel, même sans mauvaise foi, est un délit, /uwrlum conceplum, qui donne naissance à une action au triple en faveur du volé. Mais le recéleur se fait rembourser au moyen de l’actio

f'urti oblati, également au triple, par celui qui lui avait donné à garder la res furhiva.

Cependant il y a quelque difficulté à déterminer quelle action appartenait au vindex pour se faire indemniser. Quand un tiers à payé pour autrui, on peut concevoir qu'il recoure soit par l’action du créancier, s’il a eu soin de se la faire céder, soit au moyen d’une action nouvelle née en sa personne. L'une et l’autre idée est familière au droit romain classique. Mais la première d’abord doit être écartée : outre qu'on ne voit pas bien comment le index qui conteste l'existence de l’action du créancier, et qui éteint cette action, en cas qu’elle existe, par une manus depulsio, aurait pu se la faire céder, il est certain que le bene/ficium cedendarum actionum est d’origine relativement récente et bien postérieure au vinder. Quant aux actions qui naitraient en sa personne, quelle pourrait en être la source ? On songe immédialement au quasi-contrat de gestion d'affaires, ou à un contrat de mandat consenti par le saisi et le vinder avant l'intervention. On ne peut cependant attribuer au vindex ni l'aclio negotiorum gestorum (contraria) ni l'acho mandali (contraria), car ces actions n’ont apparu qu’assez tard *.

On pourrait penser que le vendex, avant d'intervenir, s’assurait le remboursement au moyen d’un nexum. Ce

4. Gaivs, IT, 186, 187, 491. — V. IneRiNG, trad. DE MEULENAERRE, de La Faute, p. 38 et suiv.

2. V. Bexker, Aktionen, pp. 40, 41. — Avant d'imaginer ces actions générales, on à eu recours d’abord à des actions créées en vue de situa- . tions particulières, telles que l’actio furti oblati, l'actio depensi, donnée au sponsor, et sans doute l’aclio legis Aquiliae contre l'adstipulator qui a fait acceplilatio en fraude du créancier principal (Cependant v. Gars,

IT, 215, 216). V. IneriNe, de la Faute, pp. 38 et suiv. GauckLer, p. 620, n. let les auteurs qu'il cite.

contrat, il est vrai, aurait dû être subordonné à la condamnation du vinder. Or, on peut douter que le nexum ait pu être affecté d’une condition, au moins dans le principe ?.

Il'est d’ailleurs permis de conjecturer que le nezum eûl été inutile. La véritable sanction du droit de recours du vindex dut être à l’origine dans les mœurs. Ce sont elles qui font aux membres puissants de la gens un devoir de secourir leur gentil dans le besoin, et notamment, quand il est saisi per manus injectionem, de le soustraire à la servitude pour dettes et à l'esclavage ans Tiberim. Ce sont elles aussi qui font à l’assisté une obligation plus stricte encore, d'indemniser son libéraleur. S'il y manque, il commet une sorte de délit ; il encourt les pénalités particulières de sa gens; ils’expose même à en être exclu, peine terrible à une époque où la vie n’était guère possible à l’individu isolé, exposé sans défense à toutes les convoitises. Lorsque les liens de la solidarité originaire, devenus moins nécessaires, se furent relâchés, on continua de considérer que c'était un délit de la part d’un débiteur de ne pas rembourser le tiers qui a payé pour lui, et comme la sanction morale était devenue insuffisante, la loi vint fournir au tiers une action. C’est ainsi que la loi Publilia* donna la

3. On sait que la condition est exclue des actus legitimi (Pari, 28, quaest., L, 77. D. de reg. juris, 50,17) ; elle n'a pas dû être admise dès l’origine des contrats. — La règle st NEXUM FACIET MANCIPIUMVE UTI LIN- GUA NUNCUPASSIT, ITA JUS ESTO. (Tab. VI, 1), ne pourrait d’ailleurs être invoquée : elle ne parait pas avoir pour but d'autoriser les modalités ou les pactes joints ; elle a trait au changement que fit subir l’introduction de la monnaie au nexum et à Ja mancipation : l'emploi de la balance devint une formalité. La loi reconnait l'efficacité de la fiction qui succédait à la réalité.

4, Gaius, II, 127, IV, 22. — La date de la loi Publilia est inconnue.

manus injeclio pro judicalo au sponsor contre celui pour qui il avait payé et qui ne l’avail pas remboursé dans les six mois. La même action per manus injechonem appartenait sans doute au vinder,car il y avait la même raison de la lui accorder ; comme le sponsor, il a payé dans l'intérêt d’autrui ; or, c’est précisément ce paiement dans l'intérêt d’autrui, depensum, qui est la cause de la créance en recours reconnue au sponsor ; l’action qui la sanctionne porte en effet le nom d'actio depensi*. Est-ce à dire que la même loi Publiliaavaitstatué à la fois pourlevirderetpourlesponsor? Gaius ne mentionne que ce dernier comme bénéficiant de la loi. L’omission du vindex est d'autant plus significative, que lorsqu'il cite Ia loi Publilia (IV, 22), il vient précisément, quelques lignes plus haut, de mentionner le vindexs. De plus, les termes dont il se sert au paragraphe 25, pour désigner celui contre qui l'actio depensi peut être intentée, is pro quo depensum est, sont beaucoup plus compréhensifs que ceux qu'il emploie au paragraphe 22 pour désigner celui qui peut être actionné en vertu de la loi Publilia, 4s pro quo sponsor depensit. N'est-ce pas un indice que la loi Publilia n’était relative qu'au sponsor, mais que l’actio de-

5. Galus, IT, 127 : sponsores ex lege Publilia propriam habent actionem in duplum, quae appellatur depensi. — Propriam ne signifie pas que les sponsores sont les seuls à jouir de l’actio depensi, mais seulement que cette action n'appartient pas aux fidepromissores et aux fidejussores. C'est ce qui ressort d'une manière évidente de l'ensemble du passage, consacré à un parallèle entre les diverses cautions. Cependant les fidepromissores et les fidejussores, eux aussi, payaient une dette contractée dans l'intérêt d'autrui. Mais ils ont apparu plus tard que les sponsores et, pouvant employer l’action générale de mandat ou de gestion d’affaires, ils n'ont pas eu besoin de l'action spéciale depensi.

6. I est à remarquer que si la loi Publilia s'était occupée à la fois

du vindex et du sponsor, Gaius n'aurait eu, dans le IV, 22, que deux mots à ajouter sponsor (aut vindex) dependisset,

pensi appartenait aussi à d’autres? Probablement, la loi Publilia n’a fait qu'étendre au sponsor la jouissance d’une action qui avait été déjà reconnue au vinder. Les termes depensum, actio depensi, techniquement, désignent le paiement fait dans l'intérêt d’autruis. Mais ils éveillent aussi l’idée de pesée, d'emploi de la balance et de l’airain?, et, à ce point de vue, ils ne s'appliquent qu’inexactement au paiement fait par le sponsor et à l’action qui en nait. Celui-ci en effet s’est engagé par une sponsio, c'est-à-dire verbis ; son obligation doit s’éleindre civilement de même verbis. Sile paiement qu'il effectue a reçu le nom de depensum, c'est que ce mot avait déjà pris le sens de paiement au profit d'autrui. Il y avait donc des depensa en ce sens et sans doule aussi une actio depensi, antérieurement au sponsor. On peut remarquer que le vinder dont la dette résultait d’une damnalio dupli, devait s’éleindre per aes et libram, c'est-à-dire par un depensum au sens le plus strict. L’actio depensi a donc très bien pu être créée pour lui.

En résumé, d'après ce qui précède, le vider a une créance en recours sanctionnée par la manus injectio, et qui

1. Bexker, At. I, p. #1. — GauckLer, op. cit., p. 619. — Moimuean, op. cit., pp. 214, 215, 226, n, 16. — Comp. Ruporrr, Litiscrescenz.,

Suivant Voicr, XII Tab., p. 497, n. 2 et p. 501, Pactio depensi est une action pénale au double et s’intente per sacramentum. Elle est (contrairement à l'opinion de Sec), antérieure à la loi Publilia qui l’a étendue au sponsor. L'emploi de la forme de la leg. a. p. m.inj. est une innovation de cette loi Publilia. — Je suis persuadé au contraire que l'actio depensi n’a jamais et en aucun cas eu d'autre forme que la leg. act. p. m. inj., à l’époque des actions de la loi ; c'est à cause de cette forme qu'elle estin duplum sous le système formulaire.

8. V. Voicr, XII Tab., Il, p. 495 et les autorités citées en ce sens note 4 (p. 495) et note 6 (p. 499). — Gaivs, IV, 25.

9. V. Ruporrr, Litiscrescenz, p. 358 : « dependere c'est per (rutinam ou per aes et libram solvere ». — Comp. GAUCKLER, p. 619.

naît quasi ex contraclu, ex re, du paiement, depensum, qu'il effectue à cause du saisi.

A l’appui de cette opinion, on peut invoquer une sorte de droit de gage et de rétention qui appartient au redemptor sur le captif qu'il a racheté à l'ennemi (captivus ab hoste redemptus)". Ce droit ne naissait certainement pas d’un contrat de gage vérilable entre le redemptor et le captivus ; il résultait donc du fait même de la redemptio. Or, l’analogie est frappante entre la situation du vindez, qui soustrait le débiteur à l’emprisonnement dans la maison du #anum injiciens, suivi bientôt de l'esclavage à l'étranger, et le 'edemptor, qui délivre le prisonnier de la captivité chez l’ennemi. Le droit qui correspond pour le vindex au droit réel du redemptor, est le droit, portant également sur la personne du débiteur, d'opérer sur lui la manus injectio!?.

La preuve de l'existence de la créance en recours du vindex doit être reconnue sans doule dans le récit, déjà mentionné, de Tive-Live, qui nous montre Manlius intervenant en faveur d’un centurion soumis à la manus injecli0 judicati, sans égard pour ses glorieux faits d'armes,

10. Quasi ex contractu: V. Voicr, XII Tab., I, p. 495 et p.497. — Ex re: V. Mumean, Introd. hist., pp. 214, 215.

14. L. 15, D. de captivis, 49, 15 : Quasi jure pignoris finito.…— eod. tit. : L. 19, $ 9... jus pignoris quod in redemptlo habet. — L. 21, pr... remis- Sum matri pignoris vinculum... — L. 2, Cod., 8, 51, de postlim. — L. 3, $ 3, D. 43, 29, de lib. hom. exhib. — L. 43, & 3, D. de age to;

12. L'analogie entre le vindex et le redemptor, déjà mentionnée par Huscuxe, Nexum, p. 241, n. 378 a été signalée particulièrement par Ru- DORFF, Litiscrescenz, pp. 357, 358.V. aussi GAUCKLER, p. 619, n. 2. Pour Rudorff, le droit de recours per man. inject. du vindex, ne résulte pas simplement du paiement depensum, mais de la redemplio qu’il opère ; il est de la nature de la redemptio que le redemplor ait un droit sur la personne de celui qu'il délivre ; la loi Publilia a étendu le droit du vin-

dex au sponsor : le débiteur qui dans les six mois n’a pas remboursé le sponsor, a en effet abusé de sa confiance.

par un créancier impitoyable: Manlius paie la dette du centurion et le renvoie libéré per aes et libram : inde rem creditori palam populo soloit, libraque et aere liberatum emittil, Manlius, à la vérité, n'apparaît pas dans le récitcomme un vinder, au sens technique et précis du mot, puisqu'il ne conteste pas la légalité de la manus injectio, etse borne à satisfaire le créancier sans procès. Mais, s’il résulte du texte que le tiers qui procurait par un paiement volontaire la libération du débiteur judicatus saisi, acquérait une action en recours, nul doute que la même action n'appartint au vindez véritable qui a dû payer, parce qu'’ila éteint la dette du prensus par une intervention contentieuse.

Du passage cité trois interprétations différentes ont été proposées. L'une, suivant laquelle Manlius aurait luimême payé le créancier per æs et libram*, me semble devoir être rejetée sans hésitation. Si telle était la signification du texte, les mots lbra ef aere auraient été rapportés à solvit. De plus, si Manlius, tiers intervenant, pouvait payer la dette du centurion, en ce sens qu’il pouvait procurer la somme due par celui-ci, il n'avait pas, je le crois du moins, qualité pour prononcer la formule de la libération per æs et libram, qui devait être prononcée par le débiteur lui-même. On ne peut donc pas dire que Manlius paie lui-même per æs et libram, puisqu'il reste étranger à la solénnité qu’exige l'emploi de la balance et de l’airain "