V. Dewezius, Der vindex bei der in jus voc., p

17. V. Lenez, Beitræge zur Kunde der Edicts (Zeitschr. der Saw. Stift., IL, 1881), p.48 et n. 90.

Je crois que le fragment apsipuo vinpex... doit être maintenu dans la Table I, parmi les prescriptions relatives à l'on jus vocalio, parce que c’était sa place véritable dans la loi, et non pas seulement pour éviter de modifier l’ordre de citation ordinairement suivi depuis Dirksen. Mais c’est de l'existence du vindex de l'in jus vocatio à l'époque des XII Tables qu'il faut conclure à la position de notre fragment dans la Table [, et non pas de la place traditionnellement assignée au fragment dans la loi, à l'existence du vindex de l’in jus vocalio ancienne.

Cette existence résulte certainement, comme on l'a vu, du rapprochement de la loi 22, $ 1, D. de in jus vocando, texte emprunté à Gaius, avec le$ 46 (IV) des Institutes du même jurisconsulte, le chapitre XXI de la loi Rubria, la définition de Festus et les textes du Digeste qui exigent que le fdejussor judicio sistendi causa soit locuples ; elle résulte aussi du nom même que porte le vindex prétorien, et enfin de l’analogie entre la manus injeclio et l’in jus vocatio ancienne. Elle n’a donc pas besoin d’être prouvée par le fragment des XII Tables dont la place est discutée, mais au contraire, étant admise, elle rend extrêmement probable que le fragment en question appartenait à la Table L.

En effet, s’il y avait un vinder jouant un rôle dans l’ix jus vocatio comme dans la /egis actio per manus injectionem, et si, dans l’une et l’autre procédure, ce vindex devait pré senter les mêmes qualités, ce que prouvent d’une part la lex Rubria et d'autre part la lex Coloniae J. Genelivae, la disposition qui lesexigeait devait figurer à propos de l'in jus vocatio, dont l’organisation précédait, dans le texte de la loi, celle de la legis actio per manus injectionem. On ne comprendrait pas de la part des décemvirs un renvoi, qu'ils

n'avaient d’ailleurs aucun intérêt à faire, à une table suivante. On s'explique fort bien au contraire que, rencontrant encore un vinder dans la manus injectio, ils se soient tacitement référés à leur disposition antérieure. Ce qui le confirme, c’est qu'Aulu-Gelle, qui nous à fait connaitre (XX, 1) Les dispositions relatives à la manus injeclio dans leur ensemble presque complet, nous a transmis le frag ment sur le vindex adsiduus dans un passage différent (XVI, 10)

On objecte que l'explication du mot locuples par Gaius appartient certainement au commentaire des prescriptions sur la anus injertio, etnonà celui sur l’in jus vocatio. C'est ce qu'avait déjà remarqué Jacques Godefroy ”,

18. DiRksEN, op. cit., p. 121. — Si l'on place le fragment ADSIDUO VINDEX parmi les dispositions relatives à la man. inj., il faut que ce soit entre les fragments POST DEINDE MANUS INJECTIO ESTO @ÉNI JUDICATUM FACIT.. (de même que dans la lex Col. J. Gen. la disposition vindex arbitratu figure entre judicatique manus injectio... licelo et ni vindicem dabit…) Or, pour l’intercaler ainsi, il faut couper en deux la citation de la loi faite par Aulu- Gelle, qui ne forme qu'un seul contexte, depuis AERIS GONFESSI jusqu’à st VOLET, PLUS DATo. Il est d'autant plus remarquable que dans tout le passage d’Aulu-Gelle il ne soit pas question du vindez que Sextus Caecilius, qu'Aulu-Gelle fait parler, défend cette procédure de l’accusation d'excès de rigueur. Or, le vindex était un palliatif à cet excès. On peut expliquer cet oubli en remarquant que la justification de la loi, attribuée à S. Caecilius, est présentée sous la forme d’un commentaire du texte, eten supposant que dans ce texte il n’était pas question du vindex. — Enfin, il serait très conforme au mode ordinaire de rédaction de la loi, si concise, d’une part, de n'avoir dans la première table, fait allusion au moyen d'éviter l'in jus ductio, grâce à un vindex, que par une disposition sur les qualités de ce vindex, car souvent au lieu d’une disposition directe on trouve l'indication purement indirecte d’un principe tacitement supposé (v. Dirksen, p. 156 etn. 224), — et, d'autre part, dans la IILe table, d’avoir simplement mentionné la possibilité de l'intervention du vindex, sans s'expliquer de nouveau sur ce vindex.

19.JacoBus Gorxorrenus,Fragmenta XII Tabularum(Fontes IV juris civ.). Notae ad Tab. I. (sur Le mot assiduo) : p. 158 :.. Et alio tamen pertinet locupletis definitio (contra quam Cujacio visum) apud Gajum, lib. 2, ad

el tout ce qu'il faut en conclure avec lui, c’est que le passage de Gaius n’a point élé écrit, du moins directement, sur le fragment ADSiDuo viNDex, qui se trouvait vers le commencement de la loi. Ce qui rend d’ailleurs la chose évidente, c’est qu'il définit le mot /ocuples et non le mot adsiduus de notre texte. Que Gaius traitant de la manus injectio ait eu à rappeler les conditions de capacité du vindex et le sens du mot locuples, c’est d’ailleurs tout nalurel, puisqu'il rencontrait à cet endroit le vindex de la manus injecho, et que /ocuples élait le mot usuel qui avait remplacé adsiduus. Tout au plus pourrait-on admettre que la prescription sur le vindex de l'in jus vocatio était répétée à propos du index de la manus injectio, el que, dans cette nouvelle formule, la loi au lieu du terme adsiduus employait le terme /ocuples, qui était au dire de Cicéron parfaitement synonyme. Si donc la disposition sur les

XII Tab. prodita in 1. 234 de V. S.. Gajus quippe libro secundo terliam et quartam horum Tab. inlerpretatus fuerat. Hoc autem caput (Assipuo..) ad primam Tab. pertinere vel ex ipso Gajo jam docuimus : quod et sententia ejus luculenter ostendit, Postremo quis Gajum hoc caput respexisse credat, quid locuples, non quid assiduus sit, definientem !

20. Cic., Top., Il, 40 : notatio, cum ex vi verbi argumentum aliquod elicitur, hoc modo: cum lex (Aelia Sentia) assiduo vindicem assiduum esse jubeat, locupletem jubet locupleti ; locuples enim est assiduus, ut ait Aelius, ab asse dundo. Je ne puis admettre avec ExNER, op. cit., p. 892, précisément à cause de cette synonymie, que les XIT Tab. mentionnassent le locuples à côté de l’adsiduus, dans un même passage. Je ne crois d’ailleurs pas non plus que la disposition sur les qualités du vindex ait figuré deux fois dans la loi, et que le mot locuples ait appartenu aux XII Tab, Il est plus récent qu’adsiduus. V. Auzv-GeLrce, XVI : cum proletarii el adsiduui evanuer int omnisque illa XII Tab. anliquilas consopita sit. — Adsiduus in XII Tab. aut pro locuplele et facile munus faciente dictus.

Les mots Aelia Sentia qui suivent dans certains manuscrits le mot lex du passage cité de Cicéron, sont supprimés avec raison par DiRkSEN, V, pp.159-163. L'erreur du copiste,trompé par le mot Aelius qui vient un peu plus loin, est manifeste. BazpuInus les avait supprimés de même ;

qualités du vindex ne se trouvait qu'une fois dans la loi, c'était dans l’organisation de l'in jus vocalio, et, si elle était deux fois énoncée, c’est à propos de l'in jus vocatio qu’elle figurait sous la forme qui nous a été transmise.

Quant à la reproduction par la ler Coloniae Juliue Grenelivae, parmi les prescriptions relatives à la manus injeclio, du fragment sur la capacité du vinder, elle s'explique parfaitement, soit que ce fragment ait été d’abord reproduit dans la Table IL, d'où il aura passé dans la loi de la colonie, soit même qu'il n’ait figuré que dans la Tablef, à propos de l'in jus vocatio : dans ce cas, il avait une portée générale, et la ler Coloniae, ne parlant que du vindex de la manus injectio, devait rappeler une règle qui lui était applicable ee I n’y a pas de raison, enfin, pour placer notre fragment parmi ceux qui traitent dans les XII Tables de la manus injeclio, à cause de la disposition de la ler Coloniae J. Grenetivae, plutôt que parmi ceux relatifs à l'or Jus vocalio, à cause du passage de la loi Rubria sur le vindex locuples, l'existence ancienne du vinder de l'in jus vocalio étant d'ailleurs établie.

L'accord des auteurs à admettre l'intervention d’un v2ndex dans l'in jus vocalio, s'élendit longtemps à la manière de concevoir la nature de cette intervention. On faisait

il avait vu d’ailleurs, dit-il, loc. cit.,p. 329,un manuscrit très ancien des Topiques donnant la vraie leçon, c’est-à-dire où les mots Aelia Sentia ne figuraient pas. Cela fait tomber le fondementmême de la restitution, que proposait J. Godefroy, d’un fragment ainsi conçu: Si ENSIET QUI IN JUS VOGATUM vViNDicir, Mirriro : les lettres qui suivent lex dans le passage de Cicéron auraient été des sigles : cum lex ET IA SI ENSIET, dans lesquels on aurait lu à tort Aelia Sentia, mais signifiant en réalité cum lex e Tabula prima : SI BNSIET (QUI IN JUS VOCATUM VINDICIT, MITTITO). Une disposition expresse et directe, on l'a vu, était inutile. 21. LeneL, Beitræge, p. 48, n. 90.

consister le rôle du vinder en celui d’un représentant judiciaire quise met à la place du vocatus, suit l’appelant'in jus, et prend à sa charge le procès et ses conséquences ?! bis,

Cette opinion, énoncée et admise notamment par Zimmern, Keller, Bethmann-Hollweg, Rudorf2, a été récemment soutenue et développée par M. Gauckler #,

Un raisonnement «& priori fondé sur le caractère attribué au vindezx de l’in jus vocalio sous la procédure formulaire, conduit M. Gauckler à affirmer que le vinder, s’il a existé pendant la période des actions de Ja loi, n’a pu être qu’un représentant judiciaire. Il faut qu’il soit, en effet, ou bien une simple caution promettant la comparution personnelle de l’appelé, ou bien un représentant endossant les conséquences du procès. M. Gauckler pense établir que le vindex, à l’époque du système formulaire, est un représentant Judiciaire ; il en résulte qu’il en est un également sous les actions de la loi : « car s’il est possible qu’un représentant puisse plus tard se transformer en une simple caution, l’inverse est inadmissible. En effet, la nécessité de prendre sur soi les suites de l’action est infiniment plus rigoureuse que la responsabilité d’une simple caution : elle doit donc être historiquement antérieure" ».

Reste à savoir si le vinder a existé avec ce caractère sous les actions de la loi. Il y a bien des raisons de le

21 bis. Toutefois, Heneccius, de antiq. rom., HI, 21, $ 4, et MEISTERUS, vindex et vas, pp. 288 et 289, considèrent le vindeæ, non comme un représentant, mais comme un fidéjusseur qui libère le vocatus en garantissant l'obligation cause de l’appel.

22, Zimmer (tr. Etienne), Actions, $ CVIIT. — KezLer, Civ. pr., $ 46. — Bgramann-Hozzwec, Rœm. Civ. priz., 1, $ 32, p. 107.—Ruporrr, fœm. Rechtsges., IL, $ 63 et n° 12.

23. Etude sur le vindex (Nouv. Rev. hist. de dr., 1889), pp. 621 etss.

23 bis. GAUCKLER, 0p. cit., p. 690,

croire : non seulement la nécessité ressentie de bonne heure d'éviter les inconvénients de la comparution personnelle, et la solidarité qui, dans les premiers temps surtout, provoque les interventions de répondants, mais encore la substitution du vindex au débiteur dans la manus injectio, hypothèse bien moins favorable que l'in jus vocaho : cetle substitution fait, en effet, subir au manum injiciens, qui avait droit à l'exécution immédiate, un retard qu’elle ne cause pas à l'in jus vocans, qui avait à discuter, et à faire reconnaître son droit: il serait d’ailleurs bizarre qu'elle ne püt avoir lieu qu’à l'issue de la procédure, au moment de l'exécution. Enfin, la loi 22, $ 1, D. 2, 4, quoique M. Gauckler la rapporte à l’époque formulaire, lui fournit cependant un argument pour l’époque antérieure, «car, s’il est certain que Gaius ne se borne pas dans ses explications au seul droit des décemvirs, c’est cependant le texte de la loi qu’il commente ». — Il était d’ailleurs naturel que l’appelé püt se faire représenter au procès ; s’il faut voir dans la justice des temps anciens, où tout acte injuste était une offense, l’organisation de la vengeance privée, sans doute l’offensé seul pouvait demander vengeance de l’injure qu’il avait personnellement subie: mais, quand un tiers prenait la défense de l’offenseur et voulait se substituer à lui, la colère de l’offensé se tournait tout entière contre cet intervenant: en tirant satisfaction de lui, il assouvissait sa vengeance. Le vindex à été le premier des représentants judiciaires des défendeurs?#,

24. M. Gauckler rattache son opinion sur le caractère du vindex à un historique assez arbitraire de la représentation judiciaire à Rome, V, p. 92 ets. Comme il vient d’être indiqué au texte, et comme on le verra plus loin plus en détail, il admet en principe la représentation du défendeur dès l’époque des actions de la loi. Le vindez a été le pre-

Cette opinion d’après laquelle le vindex est un représen- {ant judiciaire du vocatus est, me semble-t-il, tout à fait inadmissible. Tous les auteurs qui la professent se trouvent en contradiction avec la règle certaine qui exclut la représentation des actions de la loi: nemo alieno nomine lege agere potest. est d’ailleurs absolument impossible de voir dans le vindex de l'in jus vocalio une exception à la règle, que Justinien aurait négligé de rappeler : si, en eflet, tout vocatus peut fournir un représentant, c’est que la représentation est possible du côté de la défense, et de la

mier représentant judiciaire. Plus tard, bien que toujours sous le système des actions de la loi, le territoire s'étendant et les absences se multipliant, un tiers put spontanément gérer l'affaire d’un absent en défendant pour lui dans un procès : c'estle defensor. Entre le vindex et le defensor il y a cette différence, que le premier est le représentant constitué conventionnellement, lors de l'in jus voc., par une personne présente, le second est le représentant spontané d’un absent contre lequel un procès doit s'ouvrir. Plus tard encore, apparaît le procurator, d'abord gérant, puis mandataire chargé de l’ensemble des affaires d'un absent, mais qui peut, par la suite, n'être que mandataire ad litem, et qui dès lors ne présente plus guère de différences avec le vindex, et est destiné à l’absorber : mais cela ne se fera que pendant la période formulaire.

Cet historique me semble avoir des défauts graves : ilne tient qu'un compte insuffisant de la règle nemo alieno nomine lege agere potest ; — il présente le defensor comme une espèce particulière de représentant, bien que le terme defensor s'appliquât à quiconque, comme cognitor, procurator où même comme gérant d’affaires spontané (CGic., ad Attic., liv. 16,15 et v. 1. I, D. 3,5), défendait dans un procès au nom d'autrui ; (v. dans GAIUS, d'une part, IV, 82-85, l’énumération des espèces de représentants, où le defensor ne figure pas, et d'autre part, IV, 404, le sens général donné à defensor) ; — enfin, il fait complètement abstraction du cognitor, sans doute le plus ancien représentant judiciaire, apparu très vraisemblablement sous les actions de la loi, pour les cas exceptionnels où la représentation était permise, et constitué, par formules sacramentelles, par une personne présente pour un procès déterminé. Ce qui explique cette lacune, c'est que le vindeæ, tel que le concoitM. Gauckler, aurait fait double emploi avec le cognitor.

manière la plus large, car on ne peut faire dépendre la possibilité de l'intervention d’un représentant de sa présence accidentelle à l'in jus vocatio. La règle serait donc détruite pour moitié.

La contradiction, qui semble inconsciente chez la plupart des auteurs précités, n’a pas échappé à M. Gauckler. Pour l’éviter, il donne de la règle une interprétation nouyeese

La règle n’a pas, suivant lui, la portée générale qu’on lui attribue d'ordinaire : prise à la lettre, elle souffrirait d'abord une exception en ce qui concerne le virdex de la legis actio per manus injectionem. En réalité, elle n’exclut la représentation d'une manière absolue que de la Zgis actio sacrament in rem et, dans les autres leqgis actiones, que du côté du demandeur. Tout le prouve : la formule même de la règle, d'après laquelle on ne peut agere, ce qui s'entend du demandeur, actor; ses motifs: on a vu que la vengeance du demandeur, qu'il s'agissait primitivement de satisfaire, ne souffre pas de la substitution d’un tiers au défendeur, et quant à la nécessité pour le plaidant de prononcer lui-même les paroles solennelles qui affirment l'existence du droit en sa personne, elle ne se comprend, sauf dans l’aclio sacramenti qui est une action double, que de la part du demandeur ; les exceptions mêmes indiquées par Justinien supposent que le demandeur est représenté, ce qui tend à prouver que la règle ne s'applique qu'au demandeur.

Je suis convaincu qu'il faut conserver à la règle sa portée générale,

Elle est formulée dans les termes les plus larges et les