LES PRINCIPES DE L^INSTITUTION DU MARIAGE

gemeot et humainement tracé, la paraphrase directe de ces deux maximes : Duo in unum — sed vir caput — qui de plus en plus deyront nous apparaitre comme ayant été les paroles directrices de tout notre mariage français.

C'est bien la même conception qui va se retrouver dans cet aulre effet capital du mariage : la grande communauté des enfants,

A Rome, il n'y eut longtemps communauté des enfants qu'au point de vue de la nature, puisque l'enfant ne se rattachait juridiquement qu'à son i^hvQ i^hv \^ patria potestaa et Yagnatio. — Pour nous et de tradition française, elle est devenue, elle est encore communauté de droit. El sans compter notre usage constant et légal de parler des « enfants communs », le Code a bien soin de poser toujours en principe les droits et devoirs de la mère à côté de ceux du père et au même titre.

Lisez seulement les art. 203 et 372. Dire, avec le premier, que « les époux contractent ensemble par le fait seul du mariage Tobligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants » n'est-ce pas déclarer en d'autres termes qu'ils sont associés dans ce grand devoir d'éducation qui est la raison même de leur pouvoir, fet dire (art. 372) que « l'enfant reste sous leur autorité, jusqu'à sa majorité ou son émancipation » n'est-ce pas affirmer qu'ils sont associés dans cette autorité toute protectrice. Pothier l'expliquait bien en écrivant que « celle puissance, par le droit de nos provinces, très différent en cela du droit romain, est commune au père et à la mère, sauf que le père l'exerce seul, tant qu'il vit » {Mariage, n"" 399). Tant il est vrai que notre tradition nationale a voulu l'association juridique des époux dans cet ordre où elle est d'ailleurs si profondément juste et naturelle.

Mais ici encore c'est la direction du mari, comme chef, qui s'impose dans cette nouvelle sphère de leur communauté; et la loi l'a dit, avec toute vérité pour le

fond, dans ce texte de l'art. 1388 où elle défend de déroger « aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants ». Puissance maritale sur les enfants! Langage inexact, a-t-on dit quelquefois sans réfléchir qu'il s'agissait bien pour le Code d'empêcher, non pas qu'on abdiquât l'autorité paternelle en ellemême, mais bien plutôt la prérogative du mari dans l'exercice de ce pouvoir domestique, telle qu'elle a été proclamée en de nombreux articles. Rapprochons-les : art. 373 : « Le père seul exerce cette autorité durant le mariage »; comme il exerce seul aux articles suivants les pouvoirs de garde et de correction, comme il a seul la jouissance légale (art. 384) et Tadministration légale (art. 389), comme il lui appartient d'émanciper (art. 477), mais comme il est seul aussi « responsable du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux » (art. 1384). 11 en est ainsi pendant toute la minorité des enfants, la mère n'ayant à prendre l'exercice de ses propres droits qu'à défaut du père, soit après son décès, soit même durant le mariage aux cas d'absence (art. 141) ou d'empêchement prolongé du père comme aussi de sa déchéance (Loi de 1889). La même idée se poursuit encore quand il s'agit pour les père et mère de concourir au mariage de leurs enfants. A tous deux doivent être demandés leur consentement oa plus tard leur conseil. L'enfant manquerait à la loi (art. 148 et ISl) et se pourrait heurter à un empêchement prohibitif s'il omettait de s'adresser à la mère comme au père, u Honneur et respect » ne leur sont-ils pas dus en commun (art. 371) et à tout âge? — Mais ici encore la prérogative du mari va reparaître, si le père et la mère n'ont pas la même pensée sur le projet d'union, et si le mariage ne peut avoir de validité sans le consentement obtenu. En cas de dissentiment c'est la volonté du père qui décidera (art. 148), parce que là où le consentement familial est une condition nécessaire et di rimante du mariage, il a bien fallu s'en remettre à celui qui est le chef en premier, et

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SOUS sa responsabilité morale, pour trancher la qaestion. Ainsi donc nul doute que le mariage, envisagé sous ces deux grands aspects de l'existence commune et des enfants communs, n'ait été conçu, de tradition française, en vraie et franche association, ayant à sa tête le mari pour chef légal et statulaire*

Suivons-le maintenant sous son dernier aspect, dans celle région des intérêts pécuniaires, où la loi positive trouve plus de prise pour établir tout lappareil précis et minutieux de ses règles et de ses sanctions.

Eh bien ! là encore il est clair que notre conception française du mariage a bien été l'association des deux époux, puisque notre tradition nationale, notre régime ordinaire est, entre eux, communauté de biens. Plus ou moins étendue dans Tusage, n'implique-t-elle pas toujours au moins la grande idée de collaboration dans la communauté la plus réduite, celle des acquêts « quod simul collaboraverunt »? Aussi est-ce en elle que nous voyons le mieux organisée, dans le détail et avec toute la précision du droit positif, cette double idée qui domine tout notre mariage français, Tassociation entre époux, mais l'association gouvernée par le mari : puisque dans cette communauté il est le chef de droit, sans qu'il y puisse être dérogé.

Mais quelle harmonie, vous le voyez, dans l'adjonction de ce régime tout juridique de la communauté des intérêts aux deux grandes communautés morales et juridiques dont nous venons de parler tout à l'heure! Vous n'en comprendrez que mieux ainsi, que toutes ces données ont marché ensemble dans l'histoire du droit français, et que, pendant des siècles, notre coutume nationale n'a connu, n'a sans doute accepté même que le régime de communauté par un juste contraste avec les Romains qui, eux aussi, n'ont vraiment connu qu'un régime, celui de la dot et du Velléien répondant par une séparation outrée des intérêts à leur conception si différente du mariage.

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— Mais à côté de noire communauté nationale (si éminemment française à travers toute l'Europe) d'autres pratiques se sont établies parmi nous, d'autres régimes ont été admis et sans doute, comme nous le verrons, sous des inspirations nouvelles fortement secondées par le droit romain après sa renaissance. Malgré cela il est resté vrai de dire que même en dehors de la communauté, quel que soit le régime du contrat, notre droit français veut et consacre toujours le principe d'une association juridique entre époux, dans la sphère des intérêts. Et il importe que je vous le fasse au moins entrevoir dès aujourd'hui pour achever l'éclaircissement et l'exposition de notre idée d'association conjugale.

D'abord c'est le Code lui-même qui le laisse entendre en ses deux premiers articles du titre du « Contrat de Mariage ». Quand il nous parle (art. 1387) de « rassocialion conjugale quant aux biens » à organiser par ses divers régimes ou par combinaisons nouvelles, n'est-ce pas l'idée elle-même qu'il énonce et proclame comme dominant tout son système. Et lorsqu'il ajoute (art. 1388) que sous aucun régime « les époux ne peuvent déroger aux droits du mari comme chef » : comme chef! et de quoi donc si ce n'est de cette association conjugale quant aux biens envisagée partout dans le titre entier « du Contrat de mariage et des droits respectifs des époux ».

Deux applications principales et caractéristiques vont nous prouver d'ailleurs que la notion d'association conjugale reste maintenue et organisée au travers de tous les régimes : T cette association toujours imposée et réglée quant aux charges communes du ménage, 2'' l'autorisation maritale, dominant sur le tout, puisqu'elle a été transportée par le Code jusque dans le régime dotal.

Sous tous les régimes, même celui de séparation de biens, il reste un principe inéluctable d'association juridique dans la nécessité morale et légale pour les deux époux de pourvoir ensemble aux charges communes du

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ménage. C'est bien pour y répondre que la fennme le plus ordinairement apporte une dot; mais la dot n^eût-elle pas été déterminée, la femme doit contribuer conventionnel- Icment ou légalement sur ses paraphernaux (art. J537 et 1575). Impossible d'éviter au moins ce minimum d'association d'intérêts, impossible aussi de déroger aux droits du mari comme chef de ce minimum de société. Car on ne saurait convenir licitement, même en contrat de mariage, qu*il incombera au mari d'apporter et de soumettre une dot au gouvernement de sa femme, ou même de lui remet- Ire telle part contributoîre de sa fortune, avec laquelle elle devrait assumer en chef responsable les charges du ménage.

Et l'autorisation maritale! Nous aurons à revenir amplement sur l'histoire et l'examen critique de cette institution si spéciale et si discutée de notre vieux droit français, mais aussi tant déformée depuis la renaissance du droit romain, pour qui elle^était inconnue. Maïs je puis bien vous le dire tout de suite. Elle n'a pour moi qu'une seule base historique et je ne lui vois qu'une seule base rationnelle, c'est d'être la traduction juridique de cette idée que le mari est le chef de l'union conjugale, sans l'assentiment duquel rien ne doit pouvoir être fait par sa compagne qui engage ou qui intéresse gravement le ménage. Cette autorisation maritale, (que d'ailleurs nous verrons naître et s'organiser dans nos coutumes françaises avec la communauté et en elle), c'est avant tout, dans la sphère des intérêts, la conj^écration et l'instrument pour le mari de son pouvoir dirigeant de chef dans l'association conjugale, — et vous pourrez voir (outre Tart. 1388) l'idée même se glisser ei safBrmer en propres termes dans cette partie de l'art. 1414, où il est parlé si net du mari « comme dirigeant et autorisant If s actions de sa femme ».

Voilà bien la vraie tradition [Vir caput mulieris) qu'ont À mal à propos embrouillée, jusqu'à nos jours, certaines idées de protection tutélaire pour la femme. Elles étaient

toutes bien étrangères à la simple et juste conception de nos coutumes primitives, qui n'ont considéré dans le mariage, sous tous ses aspects, qu'une association juridiquement organisée et fortement disciplinée sous Tautorité du mari comme chef, vraie et simple réalisation, pour DOS ancêtres du moyen âge, de la pensée directrice des Livres saints.

Il n'est pas assurément, d'association plus naturelle et plus profonde. Mais n'est-elle pas aussi la plus distincte jusque dans le fond même de sa conception juridique? Et ici se présente une dernière et fondamentale observation : c'est que, quoiqu'il s'agisse bien dans le mariage d'une association volontaire, (puisqu'on doit avant tout se marier librement), son statut nous apparaît presque entièrement déterminé par laloi, comme statut impératif et d'ordre public.

Tandis qu'en |:énéral toutes les autres associations humaines se font librement leurs statuts et peuvent les modifier en cours d'exercice, tandis qu'il est possible au gré des associés de fixer les obligations réciproques, de répartir les rôles, de conférer ou de retirer l'administration et la direction, - l'association conjugale, au contraire, est dominée par toute l'ordonnance d'un statut légalement imposé qui constitue l'état même de mariage. Pourquoi? On dira aujourd'hui qu'il en est ainsi par tradition séculaire, et parce que le mariage comme fondement des familles demande de l'État et de la loi un règlement d'ordre public. Nos ancêtres, habitués à chercher plus haut les principes de la famille, n'hésitaient pas à dire que tout ce statut n'était autre, en droit canon comme en coutume, que l'accomplissement d'un plan naturel et divin du mariage. Mais toujours est-il qu'il y a bien statut impératif. Peut-on toucher à rien de ce qui constitue le règlement légal de la vie commune et de la communauté des enfants? Non, à coup sûr. — Peut-on même, dans la sphère des intérêts et par contrat de ma-

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rîage, déroger aux droits du mari comme chef, y compris rautorisalion maritale. L'art. 1388 est là pour l'interdire, — Il n'est possible que de choisir entre quelques régimes ou combinaisons qui laissent intacts ces deux principes de lassociation disciplinée. Autant de solutions incontestables. Eh! ne devraient-elles pas suffire à dissuader de redire encore, comme on Ta fait trop souvent, qu'il existe dans les conventions matrimoniales comme une faveur de liberté plus grande et dépassant le droit commun. Parler ainsi, c'est donner bien trop d'importance à quelques particularités secondaires et risquer d'entretenir une idée inexacte sur le fond des choses. C'est oublier que le mariage reste avant tout dominé par un principe de statut légal et non libre, qui s'impose aussi bien au contrat de mariage et se coDtioue encore dans l'immutabilité des conventions matrimoniales (art. 1395). D'ailleurs, où donc serait-il ce prétendu droit commun, qui céderait devant la liberté plus étendue des conventions matrimoniales? Dans le droit ordinaire des sociétés, je suppose! Or, celui-ci permet avant tout de choisir le gérant et de modifier les statuts. Où donc trouver dans la liberté des contrats de mariage rien qui approche de ce droit commun des sociétés?

Cette grande tradition française, qui a fait ainsi du mariage une association fortement disciplinée sous la direction du mari, soulève pourtant une question suprême. Si le mari est de droit le chef de toute la société domestique, où donc notre coutume a-t-elle prévu et placé des garanties contre les abus de son pouvoir à l'encontre de sa compagne? L'abus du pouvoir! n'est-ce pas en effet la difficulté majeure inhérente à toute constitution qui orga* Dise le pouvoir même, qu'il s'agisse de la constitution domestique aussi bien que de la constitution nationale. Et même la difficulté y est encore plus malaisée à résoudre pour le droit positif, puisqu'il est bien impossible d'ima^ giner et d'établir, entre mari et femme, rien qui ressecnble

à notre système devenu classique de la séparation et de la pondération des pouvoirs.

Contre les abus du mari, il peut être question du recours à la justice, sans doute! Mais quel remède insuffisant dans la plupart des cas où le mari aura donné des preuves manifestes d'incapacité ou de tyrannie dans son gouvernement domestique! — Oui, dans la communauté des biens, notre coutume a pu parvenir (et encore avec combien de peines et de lenteur!) à organiser un équilibre savant et compliqué entre le pouvoir presque absolu du mari, proclamé seigneur et maître, et ton le la série des contre-poids peu à peu construits pour la femme. Là même sera le grand intérêt de toute Thistoire interne de cette communauté, quand nous aurons essayé d'abord de découvrir ses véritables origines. ~ Mais pour la vie commune, pour réducation des enfants communs, où sont les garanties organisées? Rien ou presque rien qu'une tendance moderne à développer ici l'intervention judiciaire, encore que souvent si malaisée ou impuissante.

Faudrait-il donc conclure, contre toute notre vieille tradition, à Tégalité absolue d'attributions entre les époux, sans discipline et sans chef, ainsi que Ta proposé Laurent dans son projet de revision du Code belge. Non, sans doute, puisque ce serait sous le beau prétexte de tout faire dépendre « de Tunion des âmes », ouvrir carrière, avec régalité des rôles, aux tiraillements et conflits incessants. Mais si Ton s'en tient à la tradition séculaire et naturelle qui constitue le mari pour chef de l'union conjugale, n'apparaît-il pas aussitôt que la meilleure des garanties, la plus constante, contre le mauvais usage de ces pouvoirs, ne peut être trouvée que dans la responsabilité morale fortement enseignée et soutenue par les mœurs et par la croyance. Le droit positif n'a pu tracer qu'en s'inspirant de leur pensée supérieure, toute sa règle de hiérarchie domestique, et ne peut la voir sainement appliquée qu'en comptant surtout sur leur appui. Pothier n'avait donc pas

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si tort, même comme jurisconsulte, en nous parlant sans cesse du for intérieur à côté des lois positives. Nos vieux auteurs du xiii" siècle le sentaient bien aussi quand ils avaient soin de rappeler souvent qu'il est, même dans les sphères touchant au droit, des obligations dont on ne repond vraiment qu'à Dieu. Et c'est bien à cette grande idée dominant toute la hiérarchie tracée entre époux, que notre Beaumanoir a emprunté tout ce simple et admirable passage, où il expose si fermement le rôle et les devoirs des époQx à travers les questions si délicates que peut soulever, même entre les meilleurs, la présence d'enfants d'un premier lit(0.

Sans l'idée toujours présente de cette responsabilité morale, impossible de comprendre notre organisation de l'association conjugale au foyer domestique, pas plus qu'on ne pourrait s'expliquer cet autre pouvoir domestique encore plus absolu et rayonnant sur une plus large famille, la pairia potestas des Romains, de laquelle nos anciens aoteurs ont tant de fois rapproché leur construction de la puissance maritale.

Notre troisième principe, c'est que le mariage est, dans nos mœurs comme dans notre droit, Vunique source de légitimité; car nulle autre filiation ne saurait prétendre ni au système favorable de preuves, ni à la plénitude des droits et prérogatives légalement consacrés pour l'enfant du mariage.

Aucun doute, à cet égard, dans notre tradition nationale, et même encore sous le Gode civil, quoique depuis la Révolution cette tradition ait commence de s'altérer. L'adoption était jadis tombée en complète désuétude, bien loin de pouvoir, comme en droit romain, imiter et

(1) Ch. 67, n« 7 et 8.

suppléer vraiment les justes noces. Si le terme juridique a été rétabli, vous savez bien que l'adoption un peu singulière de notre Code civil est loin de l'adoption romaine, comme elle est loin des pleins effets de la filiation légitime.

Quant aux enfants mis au monde en dehors du mariage, quelle qu'ait été la progression des droits rattachés de nos jours à leur filiation légalement reconnue, il s^en faut qu'ils soient assimilés aux légitimes, comme on l'avait si étrangement rêvé en 1793. ils ne sauraient y atteindre de nos jours que par une légitimation, et la légitimation ne peut leur venir de leurs auteurs que par le mariage.

Leur condition a paru dure sans doute dans notre droit privé; elle était dure surtout jadis en droit public, par l'effet moral et juridique d'une tache de bâtardise. Mais d'où est venue cette tradition sévère, sinon d'une pensée bien arrêtée de fortifier l'institution même du mariage? Montesquieu nous l'a redit d'un mot dur et tranchant. « 11 a fallu flétrir le concubinage, il fallait donc flétrir les enfants qui en étaient nés ». Mieux vaut ce qu'en disait naïvement notre très-ancieûne coutume de Bretagne exprimant déjà notre tradition française au sujet des exclusions de bâtardise (n** 26S) « et pour ce fut ce establi à ce que nul ne fit lignée hors de mariage, en favour de mariage, et en haine de ceux qui font advoultère ».

Donc en notre droit français nulle autre voie de légitimité; mais aussi nul moyen de rejeter de la famille les enfants du mariage, comme de les y faire entrer autrement que par le mariage. L'enfant né du mariage a vis-à-vis de ses père et mère, comme de toute leur parenté, une qualité indélébile que nulle exclusion, nulle émancipation ne pourrait comme à Rome atteindre dans son principe. Et c'était là encore une juste et naturelle tradition, d'autant plus importante jadis que nombre d'institutions reposaient sur la force et la fixité des liens de famille : telles les

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guerres priTées du moyen âge, et jusqu'au temps moderne la grande théorie des propres de succession.

Ces effets de la parenté civile sont de nos jours bien réduits dans le droit, comme aussi dans les mœurs. Mais son principe est resté le même; et c'est ici notre quatrième idée que tout notre système de parente' repose sur les mariages : en ce que les enfants vont se rattacher également aux deux lignages de leurs auteurs par une double et égale parenté, tant maternelle que paternelle.

Et voilà qui achève bien d'éclairer notre tradition fran* çaise de la communauté des enfants. A chaque époux, donc à la mère comme au père, Tenfant est uni des mêmes liens de parenté comme d'autorité; et cet effet de pareuté s*étendà tout le lignage de chacun d'œux. Aussi n'est-ce pas une cognaiio maternelle plus ou moins rapprochée de Vagnatio par les mâles, comme à Rome, où théoriquement et même pratiquement elles n'ont jamais pu se confondre jusqu'à Juslinien. Non, chez nous, par principe et dans toute l'ordonnance de notre droit et de nos mœurs, la parenté maternelle compte autant que la paternelle. On le voit bien aux conseils de famille. On le voit bien aux successions quand il faut procéder dans les deux lignes par la série des mariages, pour vérifier les titres légitimes des parents héritiers. Il en est de même dans nos mœurs, où c'est encore la série des mariages que nous voyons s'aligner dans les lettres de deuil adressées au nom de la famille, sans se soucier de l'identité de noms, comme il Teut bien fallu faire avec Tagnation du droit romain.

Ainsi de quelque côté que nous regardions, c'est le mariage qui se présente à nous comme la base de tout notre édifice familial. Et de là aussi cette locution chez nous

toute naturelle et si usitée qu'on se marie avant tout pour fonder une famille, « Législateurs, les familles sont la pépinière de rÉtat et c'est le mariage qui forme les familles » : ainsi débute Texposé des motifs de Portalis.

Mais tout ce résumé, tout cet ensemble de notions fondamentales, n'est-ce pas encore ce qui peut le mieux servir à expliquer Timportancc et la gravité de notre législation si fortement o?*donnée du mariage comme lien conjugal.

Et c'est ici notre dernière idée. Oui, même en considérant notre loi moderne et toute séculière du mariage, même en faisant abstraction de la croyance au sacrement, qui pour les catholiques l'exalte plus encore (et qui nous a valu d'ailleurs en histoire notre conception du lien conjugal relevant d'une autorité supérieure aux volontés qui l'ontformé), le mariage nous apparaît désormais, rien qu'à titre d'acte civil, comme le plus important et le plus solennel des accords réglés en droit privé. Nous le tenons pour intéressant au plus haut point la société (out entière aussi bien que les individus et leurs familles. Nous expliquons ainsi que l'Etat intervienne à l'heure où il va se conclure pour concourir essentiellement à sa formation; qu'il prenne tant de soins d'en déterminer les conditions et d'en limiter les nullités; qu'il lui appartienne enfin de ne pas le laisser rompre à la seule volonté des parties, même à leur volonté mutuelle, parce qu'il ne s'agit pas là d'une convention rentrant dans l'ordre commun des contrats, mais d'un accord destiné à fonder un état irrévocable, celui d'époux, et par lui toute la famille même.

Si c'est bien là notre tradition du mariage français, nous tenons ainsi l'ensemble des principes ou dqs idées générales

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que nous aurons surtout la préoccupation de voir surgir et s'ordonner à travers toute Thistoire de notre droit privé. Et tels sont bien aussi les points que nous devons avoir surtout en vue dans l'introduction qu*il faut entreprendre maintenant, pour interroger la tradition romaine, les coutumes germaniques et la doctrine matrimoniale du christianisme.